Saksframlegg Dato Løpenr Arkivsaksnr Arkiv 18.08.2017 46710/2017 2017/13589 033 Barnehagekontoret Saksnummer Utvalg Møtedato Bystyret 14.09.2017 Anmodning om lovlighetskontroll Bystyrets vedtak PS 17/89 ikke-kommunale barnehager Rådmannens forslag til vedtak 1. Bystyret opprettholder sitt vedtak i sak 17/ 89, 2. Saken sendes til Fylkesmannen i Nordland for lovlighetskontroll. Saksopplysninger Bystyret i Bodø fattet følgende vedtak ved behandling av PS17/89 - ikke kommunale barnehager den 16.6.2017 1. Alle nye barnehager som får tilsagn skal innenfor gjeldende lov og regelverk driftes av kommunen eller ideelle virksomheter. 2. Det arbeides for en lovendring som gir kommunene mulighet til å sette krav ved utbetaling av tilskuddet til - ikke kommunale barnehager. I brev datert 21.6.2017 fra kommunestyrerepresentantene Grethe Monica Fjærvoll (H), Allan Ellingsen(Frp), Ida Gudding Johnsen(V) og Bente Haukås(Krf) er det fremmet krav om lovlighetskontroll etter kommuneloven 59 nr.4 bokstav a). av punkt 1. Alle nye barnehager som får tilsagn skal innenfor gjeldende lov og regelverk driftes av kommunen eller ideelle virksomheter. Bakgrunn for kravet av lovlighetskontroll er at representantene mener selve vedtaket er upresist i sin ordlyd og at forslagstillerne ikke har kunnskap om at private barnehager på den ene side har rett til å få godkjenne sine bygg/utvidelser ihht barnehageloven 10, mens kommunen på visse vilkår kan nekte rett til kommunale tilskudd etter barnehageloven 14 2.ledd.
I kravet stilles det spørsmål om hva man legger i begrepet «tilsagn» i vedtaket og hva regnes som ideelle virksomheter. Etter representantenes syn må alle typer private barnehager behandles likt. Det er ikke anledning til å skille mellom ideelle og kommersielle private barnehager når det skal vurderes hvem som is rett til finansiering av nye barnehager. Etter barnehagelovens 14 og 14 a er det ikke anledning til å stille vilkår at kun ideelle barnehager skal stå for drift av nye barnehager i kommunen. Det henvises videre til uttalelse fra Fylkesmannen Oslo og Akershus og Fylkesmannen i Sør- Trøndelag. Vurderinger I medhold av kommuneloven 59 nr.2, skal krav om lovlighetskontroll fremsettes for det organ som har truffet den aktuelle avgjørelsen. Dette medfører således at Bystyret skal foreta en fornyet vurdering av vedtak i sak PS 17/89 med følgende ordlyd: «Alle nye barnehager som får tilsagn skal innenfor gjeldende lov og regelverk driftes av kommunen eller ideelle virksomheter» Det understrekes at saken ikke gjelder en vurdering av om vedtaket er «godt» eller «dårlig» faglig sett, men om vedtaket ligger innenfor lovens rammer. Rådmannen har likevel nevnt noen momenter av både faglig og politisk karakter i saksframlegget. Innledningsvis bemerkes det at det i vedtaket er presisert at saker skal behandles «innenfor gjeldene lov og regelverk». Det bemerkes også at barnehageloven ikke benytter begrepene «tilsagn» og «ideelle virksomheter», slik at det ikke er entydig hvilke rettsvirkninger som kan utledes av vedtaket. En naturlig tolkning av ordlyden i vedtaket er imidlertid at valg av driftsform kan ha avgjørende betydning for kommunens saksbehandling, herunder spørsmål om hvorvidt nye barnehager skal gis tilskudd mv. Det rettslige utgangspunktet er at alle barnehager som oppfyller vilkårene i barnehageloven 10, skal godkjennes. Hvorvidt nye barnehager skal ytes tilskudd er et annet spørsmål og er nærmere regulert i barnehageloven 14. Av 14 annet ledd fremgår det at kommunen kan yte tilskudd til barnehager som søker om godkjenning etter at barnehagesektoren er rammefinansiert. Det er i utgangspunktet underlagt kommunenes fri skjønn om barnehager skal gis tilskudd i medhold av denne bestemmelsen. I en rettslig kontekst er imidlertid kommunenes «frie skjønn» underlagt flere begrensninger; Eventuelle hensyn må være saklig og relevant i relasjon til kompetansegrunnlaget (barnehageloven). Det er heller ikke adgang til å treffe avgjørelser basert på usaklig forskjellsbehandling eller vilkårlighet. Rådmannen legger til grunn at spørsmålet i denne saken er om barnehagenes valg av driftsform er et relevant hensyn ved tildeling av kommunale tilskudd. Rådmannen vil vise til at tilsvarende reguleringer har vært undergitt politisk behandling i kommunene Oslo og Trondheim. I begge tilfeller har vedtakene blitt påklaget til fylkesmannen, som har gitt sin avklaring ut fra en nøye vurdering av de konkrete formuleringene i disse kommunene. Rådmannen er innforstått med at saken både har faglige, juridiske og politiske implikasjoner.
Faglig sett bemerker rådmannen at Bodø i dag har full barnehagedekning, og at problemstillingen i siste årene har gått på å ta ned antallet barnehageplasser snarere enn å etablere nye plasser. Prognosene fremover viser også at vi neppe trenger flere nye barnehageplasser i de nærmeste årene av kapasitetshensyn. Dog kan det tenkes at ny boligbygging i nye områder vil medføre barnehager i nærområdene for ny boligbygging. Således kan en diskutere om problemstillingen i det hele tatt er aktuell; i alle fall ikke før det har gått flere år. Bodø har stor andel private barnehager; dvs ca. 60% private barnehager og 40% kommunale barnehager. I kommunen er forholdet mellom de kommunale barnehagene og private barnehager er i hovedsak godt; bla ved at det avvikles felles styrermøter, samt noe samarbeid vedr. kompetanseutvikling mv. Kommunens rolle som tilsynsmyndighet for også private barnehager gjennomføres uten problemer. Rådmannen har ingen grunn til å tro at det faglige tilbudet generelt avviker ut fra driftsformen, og både foreldreundersøkelser, ansattundersøkelser eller andre faktagrunnlag fra Bodø-barnehagene underbygger at det ikke er slike forskjeller. Her kunne man anta at ulikheter i bemanning mv viste forskjeller, men dette er vanskelig å dokumentere. Ut fra dette vil rådmannen beklage at det i den debatten som nå føres underbygges egen «fortreffelighet» vedr. driftsform med å «snakke ned» den andre driftsformen. Dette bør unngås fra alle parter. Rådmannen vil være varsom med å gå for tungt i den politiske debatten, men har registrert de problemstillinger som er reist. En aktuell problemstilling er bemanningsnorm og pedagogtetthet. Og uten å gå inn på konkrete tall i Bodø-barnehagene er det generelle bildet at det er lavere bemanning i private barnehager enn i kommunale. Pedagogtetthet synes litt høyere i de private, men dette kan nok forklares ut fra en lavere samlet bemanning. En problemstilling som har vært reist er mulighetene for å stille krav om bemanningsnorm fra kommunen for de private barnehagene; slike krav kan ikke stilles i dag. Økonomi har også vært en problemstilling i debatten. Faktum er at endringene i tilskuddene mellom kommunale og private barnehager de siste årene nå medfører at for hver kr. til økt drift av kommunale barnehager innebærer en utbetaling av 1,50 kr til private barnehager. Her bemerkes at Bodø kommune driver sine barnehager kostnadseffektivt, slik at utbetalingen til private barnehager i Bodø i snitt ligger relativt lavt i forhold til det det som utbetales fra kommunene til private barnehager. En problemstilling som er reist er da at økning av driftsmidler til kommunale barnehager, automatisk fører til økning av støtte til private barnehager; uten at kommunen kan stille krav til at midlene skal gå til for eksempel bemanningsøkning. I prinsippet kan da disse økte bevilgningene gå til økt utbytte. Rådmannen registrerer også de mulige implikasjoner som er spilt inn i etterkant av bystyrets vedtak. Dette gjelder bla pbl s signaler vedr framtidig utbygging av deres virksomhet. Bystyret er selvsagt obs på dette, uten nærmere utredning av dette fra rådmannens side i denne saken. Hovedformålet med klagen er å få vurdert lovligheten av vedtaket. De vedlagte juridiske vurderinger er en vurdering gjort at kommuneadvokaten i Oslo, samt to avgjørelser etter dette gjort av fylkesmennene i Oslo og Akershus, samt fylkesmannen.
Kommuneadvokaten har gjort sin juridiske vurdering, av 12.09.16, mens fylkesmennenes lovlighetskontroll er gjort nå i 2017. Kommuneadvokaten i Oslo oppsummerer deretter sin vurdering som følger (s.12): «Selv om det ikke kan sies med sikkerhet, er det min vurdering at det foreligger en ikke ubetydelig risiko for at private, kommersielle aktører vil kunne få medhold i at en forskjellsbehandling med grunnlag i virksomhetens formål (økonomisk vs. ikke-økonomisk/allmennyttig) eller med grunnlag i praksis knyttet til disponering av overskudd (utbytte/tilbakeføring til virksomheten) vil være usaklig innenfor rammen av barnehageloven.» Rådmannen har imidlertid valgt å gi de to lovlighetskontrollene som er gjort større vekt. Her vises til de konkrete vurderingene gjort av fylkesmennene i Oslo og Akershus og i Sør-Trøndelag, som kommer til ulike konklusjoner (fordi de to vedtakene er ulikt utformet). Det foreligger en avgjørelse fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus, datert 05.05.17. Den omtalte saken gjelder Oslo kommunes vedtak om avslag på søknad om finansiering av Espira Krydderhagen barnehage (heretter omtalt som Espira). Byrådsavdeling for oppvekst og kunnskap i Oslo kommune hadde avslått søknaden med følgende begrunnelse: «Etter barnehageloven 14, andre ledd, kan kommunen yte tilskudd til barnehager som søker om godkjenning etter at barnehagesektoren ble rammefinansiert i 2011. Kommunen oppfyller i dag forpliktelsene i barnehageloven 8 annet ledd. Oslo kommune er derfor ikke forpliktet til å finansiere private barnehager som etableres etter 1.1.2011. Byrådet har inngått avtale med partiet Rødt om at Oslo kommune for fremtiden skal klare å dekke behovet for barnehageplasser gjennom bygging av kommunale og ideelle barnehager. Oslo kommune planlegger, i samsvar med ovenstående, å utvikle barnehagetilbudet i området hvor Espira Krydderhagen skal etableres i egenregi. På bakgrunn av dette, vil det ikke være behov for at kommunen finansierer en ny barnehage. Byrådsavdelingen har derfor besluttet å ikke imøtekomme søknaden.» Espira påklaget vedtaket til fylkesmannen i Oslo og Akerhus og det ble anført flere rettslige grunnlag for at vedtaket var ugyldig. Klager gjorde blant annet gjeldende at kommunens vedtak var ledd i en politisk strategi om å forhindre nyetablering av «kommersielle barnehager» og at det forelå usaklig forskjellsbehandling av «kommersielle» og «ideelle aktører». Fra kommunens side ble det blant annet anført at det ikke var grunnlag for å hevde at søknaden alene var blitt avslått som følge av at Espira ikke er «ideell», ettersom behandlingen av søknaden hadde holdt seg innenfor begrensningene barnehageloven stiller. Kommunen la til grunn at søknaden ble avslått på bakgrunn av at det i det aktuelle området var ønsket utbygging i kommunal regi. Fylkesmannen vedtok: «Fylkesmannen har avslått klagen. Byrådsavdeling for oppvekst og kunnskap i Oslo kommunes vedtak av 15. desember opprettholdes».
Etter å ha presentert det rettslige grunnlaget foretok fylkesmannen en grundig vurdering av hvorvidt kommunen selv var i stand til å dekke behovet for barnehageplasser. Relevant faktagrunnlag ble gjennomgått før Fylkesmannen uttalte følgende (på s.11 i vedtaket): «Lovgiver har etter vårt syn åpnet for at det er den private barnehageutbyggeren sin risiko hvorvidt det mellom godkjenningen og spørsmålet om finansiering foreligger en endring i behovet for barnehagen. Vi mener det dermed er lovgivers syn at endringer i etterspørselen frem til finansieringsspørsmålet avgjøres, er en risiko som barnehageutbyggeren bærer.» Klager har ikke fremlagt dokumentasjon på at prognosene som er fremsatt av Oslo kommune ikke stemmer. Fylkesmannen kan heller ikke se at det foreligger grunnlag for at vi ikke skal legge disse opplysningene om forventet dekning av behovet for barnehageplasser, til grunn. Oslo kommunes prosjekterte barnehageutbygging slik det er fremstilt i tabell av 19. april 2017 anses dermed for å dekke behovet for barnehageplasser slik at Oslo kommune vil oppfylle den lovfestede retten til barnehageplass.» Ovennevnte uttalelse gir kommunen et visst handlingsrom ved utforming av det fremtidige barnehagetilbudet. Søknader om tilskudd fra private aktører kan følgelig avslås etter en konkret vurdering. Forutsetningen, slik rådmannen forstår det, er imidlertid at kommunen selv etablerer de plassene som er nødvendig for å oppfylle retten til barnehageplass. Til anførselen fra Espira om at det forelå usaklig forskjellsbehandling av «kommersielle» og «ideelle aktører», uttaler Fylkesmannen følgende (på s.13 i vedtaket): «Det er ikke bragt på det rene hva som menes med utbygging av «ideelle barnehager». Vi kan heller ikke se at det er vektlagt at Espira Krydderhagen ikke er ideell, all den tid det er vist til at det for fremtiden er planlagt utbygging i området Espira Krydderhagen skal etableres, i kommunal regi.» Ut fra dette vurderer rådmannen at fremtidig aktører må vurderes konkret i forhold til om de kan defineres som «ideell» eller kommersiell. Usikkerhet med hensyn til gjeldende rettstilstand er trolig årsaken til at Fylkesmannen i Sør- Trøndelag ble forelagt sak om lovlighetskontroll fra Trondheim kommune. Bakgrunnen for lovlighetskontrollen var at Bystyret i Trondheim kommune, hadde fattet vedtak med følgende ordlyd: «Bystyret ønsker at alle nye barnehager som etableres skal være drevet av kommunen eller ideelle aktører og ber rådmannen følge opp dette så langt som mulig bl.a. gjennom reguleringsplaner» Fylkesmannen la til grunn at vedtaket til Trondheim kommune var ugyldig og måtte oppheves. Fra Fylkesmannens vedtak av15.06.17 hitsettes følgende fra s.14 i begrunnelsen (fjerde avsnitt): «Det er etter Fylkesmannens vurdering konkludert med at å legge vekt på barnehagens organisasjonsform innebærer en usaklig forskjellsbehandling som ikke er forenlig med det skjønnsrommet kommunen har etter barnehageloven 14 andre ledd.
Kunnskapsdepartementet har også nylig befattet seg med spørsmålet om kommunenes adgang til å stille vilkår, som innskrenker private barnehagers mulighet til å ta midler ut av barnehagedriften. I brev av 12.06.17 konkluderer departementet med følgende: «Kommunene har ikke hjemmel til å innskrenke barnehageeiers adgang til et rimelig årsresultat, verken gjennom vilkår for tilskudd eller vektlegging av driftsform ved avgjørelsen om å tildele tilskudd» I lys av ovennevnte er det Rådmannens vurdering at lovligheten vedtaket truffet av Bodø bystyre, i sak PS 17/89, ikke åpenbart er avklart gjennom de tolkinger som er gjort av de to fylkesmennene. Fylkesmannen i Oslo og Akershus har konkludert med at vedtaket i Oslo er lovlig, mens fylkesmannen i Sør-Trøndelag har vurdert vedtaket i Trondheim som ulovlig. For øvrig merker rådmannen seg at det i Bodø bystyrets vedtak er tydeliggjort at håndteringen skal skje «innenfor gjeldende lov og regelverk», jfr vedtakets pkt 1. Rådmannens vurderer det derfor slik at en ny lovlighetskontroll fra Fylkesmannen i Nordland vil medføre en konkret vurdering av lovligheten av Bodø bystyres vedtak i sak 17/89, og rådmannen anbefaler derfor en slik behandling. Rådmannen vil for øvrig minne om bystyrets mulighet til å søke rettspolitisk innflytelse gjennom punkt 2 i vedtaket, ved at «Det arbeides for en lovendring som gir kommunene mulighet til å sette krav ved utbetaling av tilskuddet til ikke-kommunale barnehager» Rådmannen viser i den forbindelse til at formannskapet i Bodø den 12. oktober vil få forelagt en sak til behandling som gjelder høringsuttalelse om barnehageloven. Høring av endringer i barnehageloven mv. (minimumsnorm for grunnbemanning, skjerpet norm for pedagogisk bemanning og plikt til å samarbeide om barnas overgang fra barnehage til skole og SFO) Kunnskapsdepartementet sender med dette forslag til endringer i barnehageloven, opplæringsloven, friskoleloven og forskrift om pedagogisk bemanning på høring. Høringsnotatet inneholder forslag om å lovfeste et minimumskrav til grunnbemanningen (en bemanningsnorm) i barnehageloven. Videre foreslår departementet å skjerpe kravet til den pedagogiske bemanningen (en skjerpet pedagognorm) i forskrift om pedagogisk bemanning. Departementet foreslår også at det lovfestes en plikt for barnehageeier og skoleeier til å samarbeide om barnas overgang fra barnehage til skole og skolefritidsordning (SFO). Rådmannen viser også til at formannskapet som høringsinstans kan løfte saken til behandling i bystyret dersom det ønskes en bredere debatt om saken.
Konklusjon og anbefaling Rådmannen konkluderer med at det i vurderingene som er gjort av bystyret da saken ble behandlet lå både faglige, juridiske og politiske avveininger. Og at i denne saken er særlig de politiske avveiningene viktige for de ulike partiers standpunkt. Etter rådmannens vurdering ser det ut til at lovligheten av vedtaket ikke fullt ut er avklart gjennom de behandlinger som er gjort av fylkesmennene i andre fylker i liknende (men ikke identiske) saker. Rådmannens vurdering er at det er viktig at det ikke må være tvil om det konkrete vedtaket i Bystyret i gjeldene sak er lovlig. Rådmannen anbefaler derfor at saken sendes til Fylkesmannen i Nordland for endelig vurdering av lovligheten, og at dette må skje ved at bystyret opprettholder sitt vedtak og sender saken til lovlighetskontroll. Saksbehandlere: Lise Tronrud, barnehagesjef Rolf Kåre Jensen Rådmann Arne Øvsthus Kommunaldirektør Trykte vedlegg: 1 Lovlighetskontroll av barnehagesaken 2 Lovlighetskontroll - KD avklaring ideell kommersiell 3 Lovlighetskontroll - Veiledning Oslo kommune - tolkning av barnehageloven 14 og 14 a 4 Lovlighetskontroll - juridisk vurdering - kommuneadvokaten i Oslo 5 Lovlighetskontroll - Fylkesmannens lovlighetskontroll av Trondheim kommune Utrykte vedlegg: Ingen