VÅR DATO VÅR REFERANSE 1 07.07.2016 2016/11367 DERES DATO 30.03.2016 VÅR SAKSBEHANDLER Maria Zahlsen tlf 454 23 377 Tone Eriksen DERES REFERANSE Hovedorganisasjonen Virke Postboks 2900 0230 OSLO Unntatt offentlighet, jf. offl. 13, jf. fvl. 13 Att. Cathrine Gundersen Walding VEDTAK I KLAGESAK - SØKNAD OM ARBEIDSTIDSORDNING JF. AML. 10-12 (7) - JAG ASSISTANSE AS Det vises til klage datert 30. mars 2016 på Arbeidstilsynet Vestlandet, ved Arbeidstidsenhetens, vedtak av 3. mars 2016, hvor det ble gitt avslag på søknad om arbeidstidsordning jf. arbeidsmiljøloven (aml.) 10-12 syvende ledd. Klagen ble sendt til Direktoratet for arbeidstilsynet 11. mai 2016 for endelig behandling. Klagen er rettidig fremsatt, jf. forvaltningsloven (fvl.) 29. Direktoratet finner at saken er tilstrekkelig opplyst og tar den til behandling, jf. fvl. 33 siste ledd. Sakens bakgrunn JAG Assistanse AS (JAG) søkte i brev av 17. februar 2016 om samtykke til arbeidstidsordning jf. aml. 10-12 syvende ledd for ni navngitte arbeidstakere som arbeider i BPA-ordning hos Else Kathrine Røstbø. Røstbø er 26 år, har dyp psykisk utviklingshemming, autisme og epilepsi. Røstbø bor i egen leilighet, hvor det er innredet et eget rom for assistentene. Søknaden innebærer daglig arbeidstid inntil 14 timer i løpet av 24 timer og inntil 98 timer i løpet av syv dager. Arbeidsplanen strekker seg over en periode på åtte uker. I uke 1 arbeides det syv dager i strekk, etterfulgt av en friperiode på tre uker. I uke 5 arbeides det syv dager i strekk, etterfulgt av en friperiode på en uke. Uke 7 er bakvakt (fra kl.0700 til kl.2200 daglig) og uke 8 er fri. Vaktene starter kl.0715/0800 og varer til kl.2115/2200. Det er 2:1 bemanning på dagskiftet og 1:1 bemanning på nattskiftet. Nattskiftet er ikke omfattet av søknaden. I løpet av en 14-timers vakt er det to 30 minutters pauser, og det gis i tillegg anledning til ytterligere 30 minutters pause som kan avvikles fleksibelt i løpet av arbeidsdagen. Arbeidstakerne har tilgang til eget rom der de kan trekke seg tilbake under pausen, men det stilles krav om tilgjengelighet. Arbeidet som utføres består i å bistå Røstbø med hjelp til daglige aktiviteter i og utenfor hennes hjem, og veksler mellom å være av aktiv og passiv karakter. Fagforbundet har siden 2010 gitt dispensasjon til å benytte omsøkte ordning, men avviste søknaden i 2014 med den begrunnelse at det ikke var etablert tariffavtale mellom Fagforbundet og JAG. JAG søkte derfor om Arbeidstilsynets samtykke, og fikk i vedtak av 26. november 2014 midlertidig samtykke til omsøkte ordning i 12 måneder, samtidig som det ble opplyst at samtykket «utløper i april 2016». I brev av 17. mars 2016 ble det søkt om forlengelse av samtykke til arbeidstidsordningen. Arbeidstidsenheten avslo søknaden i vedtak av 3. mars 2016, med begrunnelse at vilkårene for POSTADRESSE E-POST TELEFON ORGANISASJONSNR Postboks 4720 Sluppen post@arbeidstilsynet.no 73 19 97 00 974761211 7468 Trondheim INTERNETT Norge www.arbeidstilsynet.no
VÅR REFERANSE 2 å gi samtykke etter aml. 10-12 syvende ledd ikke er oppfylt. Avslaget ble i brev av 30. mars 2016 påklaget av Hovedorganisasjonen Virke, som representerer JAG i klageomgangen. Klagers anførsler Klager har gitt en utdypende beskrivelse over hva assistentenes arbeidsdag innebærer, og mener på denne bakgrunn at arbeidet i stor utstrekning er av passiv karakter. Spesielt siden det er to assistenter til stede, har arbeidstakerne i løpet av dagen stor grad av egenkontroll. Klager har vist til at omsøkte arbeidstidsordning innebærer at daglig arbeidsfri periode er forkortet til ti timer. Klager har anført at kompenserende hvile ikke er mulig i den omsøkte arbeidstidsordningen, men at arbeidstakerne likevel er sikret annet passende vern. Klager viser til at arbeidet må anses å være av passiv karakter, at omfanget av avviket fra kravet om daglig hvile i dette tilfellet ikke er stort og at arbeidstakerne har kort reisevei til og fra jobb. Videre mener klager at arbeidstidsordningen som sådan ikke utsetter arbeidstakerne for uheldige fysiske eller psykiske belastninger, jf. aml. 10-2, og at det må tillegges vekt at arbeidet ikke innebærer skiftarbeid eller arbeid om natten. Ordningen er sterkt ønsket av arbeidstakerne. Klager anfører videre at 14-timers vakter har gitt en klar gevinst for både Røstbø selv og assistentene. Dersom assistentene skulle gått over til en tredelt turnus og mindre stillingsandeler, ville trolig flere assistenter måtte finne seg ny bistilling eller slutte. Klager mener dette med stor sannsynlighet vil få alvorlige konsekvenser for Røstbø med utfordrende adferd, bruk av tvang og makt og en mye mer krevende arbeidsdag for gjenværende assistenter. Klager anfører at Røstbø sin helsesituasjon har blitt fysisk og psykisk bedret i tiden med BPAordning og 14-timers vakter, og hun skal være mindre krevende enn tidligere for de som arbeider hos henne. For assistenten skal 14-timers vaktene ha ført til en trygg og god arbeidssituasjon, kontinuitet i arbeidshverdagen, redusert arbeidsbelastning, gode muligheter for faglig utvikling og flere passive arbeidsperioder og reelle pauser i løpet av arbeidshverdagen. Slik klager ser det, er kontinuitet og forutsigbarhet de viktigste faktorene for at Røstbø skal kunne oppnå en forsvarlig standard på sin helsehjelp. Dette oppnås, etter klagers oppfatning, gjennom dagens ordning med 14-timers vakter og assistenter som arbeider i fulle stillinger. Verneombudets anførsler Hovedverneombudet i JAG har ingen innsigelser mot at arbeidstidsordningen videreføres. Det vises til at samtlige ansatte er fornøyd og ønsker en videreføring av ordningen. Hovedverneombudet mener det er viktig å ta hensyn til de ansattes ønsker, og at en tilbakeføring til ordinær turnus mest sannsynlig vil føre til en større belastning for de arbeidstakerne som ikke ønsker en slik turnus. Det vises til at en tilbakeføring til ordinær turnus med flere personalskift per døgn trolig vil føre til økende bruk av makt og tvang ovenfor Røstbø, og at bruk av makt og tvang i arbeidet erfaringsmessig er mer belastende enn en turnus med lange arbeidsperioder. Direktoratets vurdering Direktoratet for arbeidstilsynet er kan prøve alle sider av saken, herunder treffe nytt vedtak eller oppheve det og sende det tilbake til underinstansen for ny behandling, jf. fvl. 34. Søknad om samtykke til gjennomsnittsberegning av arbeidstiden må vurderes etter de reglene som aml. 10-5 tredje ledd stiller opp, sett i lys av dispensasjonspraksis på området.
VÅR REFERANSE 3 Arbeidstilsynet kan med hjemmel i aml. 10-5 tredje ledd samtykke i at den alminnelige arbeidstiden i løpet av en periode på 26 uker ikke blir lenger enn foreskrevet i aml. 10-4, men slik at den samlede arbeidstiden ikke overstiger 13 timer i løpet av 24 timer og 48 timer i løpet av sju dager. Grensen på 48 timer kan gjennomsnittsberegnes over en periode på åtte uker. Formålet med 10-5 tredje ledd er å imøtekomme behovet for mer fleksible arbeidstidsordninger, samtidig som at hensynet til arbeidstakernes helse og velferd blir ivaretatt. Bestemmelsen er en videreføring av en tilsvarende regel i loven av 1977. I følge Ot.prp. nr. 41 (1975-76) er det en forutsetning for å benytte gjennomsnittsberegning av arbeidstiden at arbeidet er av en slik art eller karakter at forlenget arbeidstid ikke øker faren for helseskader eller arbeidsulykker, og ikke skader arbeidstakernes mulighet til å utvise forsiktighet. Aml. 10-12 syvende ledd gir Arbeidstilsynet adgang til å samtykke til arbeidstidsordninger som fraviker kravet til daglig og ukentlig arbeidsfri, jf. 10-8 første og andre ledd, og grensen på 13 timer daglig arbeidstid i 10-5 tredje ledd. Adgangen til å gi samtykke gjelder for helseog omsorgsarbeid og vakt- og overvåkningsarbeid. Vilkårene for å gi samtykke er at arbeidet helt eller delvis er av passiv karakter (jf. 10-4 andre ledd), og at arbeidstakerne sikres kompenserende hvile eller, der dette ikke er mulig, annet passende vern. Aml. 10-12 sjuende ledd er begrunnet i behovet for arbeidstidsordninger innen helse- og omsorgssektoren som avviker fra de ordinære reglene. Reglene åpner for mulighet til å etablere ordninger som er av stor betydning for brukerne av helse- og omsorgstilbud. Forutsetningen er at ordningen er forsvarlig for arbeidstakerne og at arbeidstakerne ønsker å arbeide etter ordningen. Helse- og omsorgsarbeid i aml. 10-12 sjuende ledd vil også komme til anvendelse for en arbeidstaker som arbeider med pleietrengende som bor i egen bolig. Arbeidstilsynets dispensasjonsadgang i aml. 10-12 er ment å omfatte pasienter med særlige behov der det er ønskelig med kontinuitet i behandlingen/omsorgen. Det kan i slike tilfeller være ønskelig med stabilitet på personalsiden. Departementet uttaler i forarbeidene at muligheten til å etablere lange arbeidsdager bør begrenes til de tilfeller der arbeidet helt eller delvis er av passiv karakter. Arbeidstilsynet kan gi dispensasjon etter en helhetsvurdering av arbeidet. Arbeidet vil for eksempel være av passiv karakter i de tilfeller der arbeidet krever tilstedeværelse, men gir rom for lengre perioder med hvile og/eller søvn. Graden av passivitet må vurderes ut fra avviket som gis. I dette tilfellet innebærer omsøkte arbeidstidsordning forkortet daglig arbeidsfri, samt at krav om ukentlig arbeidsfri periode ikke overholdes, jf. aml. 10-8 første og andre ledd. Arbeidstidsenheten har etter en konkret vurdering kommet til at arbeidet ikke har den grad av passivitet som aml. 10-12 syvende ledd krever, og at arbeidstakerne heller ikke er sikret annet passende vern. Arbeidstidsenhetens avslag er begrunnet med at vilkårene for å kunne gi samtykke etter 10-12 syvende ledd ikke er oppfylt. Omsøkte arbeidstidsordning innebærer 14 timers daglig arbeidstid, og ukentlig arbeidstid opptil 98 timer. De kortsiktige helse og sikkerhetsmessige konsekvensene av lang daglig arbeidstid er godt dokumentert gjennom forskning. Mange av de helsemessige konsekvensene av lange arbeidsdager utvikles imidlertid over tid, og det er dermed ikke like lett å kartlegge konsekvensene på en god nok måte. I tillegg må det ses hen til at det er store individuelle
VÅR REFERANSE 4 forskjeller på arbeidstakere med tanke på hvor godt kroppen tåler belastningen ved lang arbeidstid. STAMI-rapport nr. 1 i 2014, «Arbeidstid og helse Oppdatering av en systematisk litteraturstudie», bekrefter tidligere funn av at lange arbeidsøkter og skiftarbeid, særlig med nattarbeid, kan føre til nedsatt funksjon med påfølgende risiko for feilhandlinger. Rapporten viser at søvnforstyrrelser er den vanligste konsekvensen av endret døgnrytme, og er den enkeltfaktor som har størst betydning for de problemer skiftarbeidere har. Rapporten konkluderer med at det fortsatt er klare indikasjoner på at det er negative psykiske effekter knyttet til lange arbeidstider. Videre er det godt dokumentert at både lange arbeidsøkter og skift- og nattarbeid øker risikoen for hjerte- karsykdom. Ny forskning tyder dessuten på at lange arbeidsøkter øker risikoen for dødelighet av hjerte- og karsykdommer. En helt ny studie, fra The Ohio State University, slår fast at kvinner som jobber mye overtid over en lengre periode har økt risiko for tidlig utvikling av kroniske sykdommer som kreft, diabetes og hjertesykdom. Risikoen økte når kvinnene jobbet mer enn 40 timer i uka og man så en desto brattere økning når arbeidstiden strakk seg over 50 timer. Man fant ikke den samme sammenhengen for menn som jobbet lange arbeidsdager. Ved vurderingen av hvorvidt det skal gis samtykke til en arbeidstidsordning jf. aml. 10-12 syvende ledd, må det foretas en konkret helhetsvurdering av arbeidet. For arbeidstakere som går i BPA-ordninger vil det forekomme store variasjoner i brukernes helsetilstand og bistandsbehov, som igjen får betydning for hvorvidt vilkåret om at arbeidet helt eller delvis er av passiv karakter kan anses oppfylt. Arbeid helt eller delvis av karakter Det er opplyst at Røstbø har dyp psykisk utviklingshemming, autisme og epilepsi. Røstbø bor i egen leilighet, og har siden 2010 hatt vedtak om BPA-ordning. Etter overgangen til BPAordning har det vært en betydelig bedring i hennes helsetilstand. Det opplyses at Røstbø er langt mindre krevende enn tidligere, og at bruken av tvang og makt de siste årene har vært tilnærmet fraværende. Arbeidet som utføres består av at de ansatte bistår Røstbø med hjelp til daglige aktiviteter i og utenfor hennes hjem. I klagen av 20. mars 2016 er det gitt en utdypende beskrivelse av hvordan arbeidsdagene forløper. Direktoratet oppfatter at arbeidet veksler mellom dagligdagse gjøremål som ikke anses som fysisk krevende og tid som kun krever tilstedeværelse. Det er alltid to arbeidstakere tilstede på dagskiftet, og beskrivelsen viser at det er rom for avvikling av pauser og at arbeidsdagen inneholder flere innslag av rolige perioder og arbeid av passiv karakter. Etter direktoratets vurdering må arbeidet i dette tilfellet, på bakgrunn av gitte opplysninger og redegjørelser, anses som delvis passivt jf. aml. 10-12 syvende ledd. Kompenserende hvile/annet passende vern Omsøkte arbeidstidsordning innebærer at daglig arbeidsfri periode forkortes ned til ti timer i døgnet. Ved forkortet arbeidsfri periode skal arbeidstakeren sikres kompenserende hvile eller annet passende vern. En kompenserende hvileperiode skal følge umiddelbart etter den perioden den er ment å kompensere for. Dersom kompenserende hvile ikke er mulig skal arbeidstakeren sikres annet passende vern. Annet passende vern kan eksempelvis være former for passiv tjeneste som gir arbeidstakeren mulighet til å hvile i arbeidstiden. Klager har vist til at kompenserende hvile ikke er mulig i denne arbeidstidsordningen. Derimot mener klager at arbeidstakerne er sikret annet passende vern.
VÅR REFERANSE 5 Omsøkte arbeidstidsordning innebærer at det arbeides syv dager i strekk, slik at forkortet hvile ikke kan kompenseres umiddelbart etter vakten. Etter direktoratets syn må det tillegges vekt at det alltid er to arbeidstakere på jobb, og at arbeidsdagene inneholder flere perioder hvor arbeidet er roligere og av delvis passiv karakter, hvor det kun kreves tilstedeværelse. Den delen av arbeidet som er aktivt anses ikke i særlig grad som fysisk krevende. Beskrivelsen som er gitt av arbeidet viser at det er gode muligheter for pauser og hvile i løpet av vakten. Grad av passivitet i arbeidet må ses i sammenheng med omfanget av avviket på den arbeidsfrie perioden. I dette tilfellet er arbeidsfri periode en time kortere enn det som følger av lovens hovedregel. Etter direktoratets syn foreligger det ikke et betydelig avvik i denne saken. I tillegg må det legges vekt på at arbeidstakerne har forholdvis kort reisevei til og fra jobb, slik at den reelle arbeidsfrie perioden ikke reduseres betydelig. Arbeidstakerne har tre uker sammenhengende friperiode etter arbeidsintensiv periode, og det fremgår av uttalelser fra arbeidstakerne at friperioden oppleves tilstrekkelig for restitusjon før neste arbeidsperiode. På bakgrunn av det ovenstående vurderer direktoratet at arbeidstakerne i dette tilfellet er sikret annet passende vern. Konsekvenser for helse og sikkerhet En arbeidsmedisinsk vurdering av omsøkte arbeidstidsordning tilsier at det er liten grunn til å forvente negative helsemessige konsekvenser av ordningen i et kortere tidsperspektiv. Direktoratet understreker imidlertid at de langsiktige helsemessige konsekvensene av lange arbeidsdager er ukjente. Arbeidstakerne kan ha ulike forutsetninger for å gå lange vakter, og det kan være store individuelle forskjeller på hva arbeidstakerne tåler av belastninger. Den enkelte arbeidstakers alder, helse og familiære forhold har også betydning for hvor belastende en arbeidstidsordning oppleves. Klager har gitt en grundig beskrivelse som viser at Røstbøs diagnose tilsier behov for forutsigbarhet og kontinuitet i tjenestetilbudet. Videre er det opplyst at Røstbøs fysiske og psykiske helsetilstand har blitt betydelig bedret i tiden med BPA-ordning og 14-timers vakter. Røstbø er langt mindre krevende enn tidligere, og bruken av tvang og makt har de siste årene vært tilnærmet fraværende. Dette er forhold som har stor betydning for totalbelastningen arbeidstakerne opplever i løpet av en arbeidsdag. Klager har også vist til at sykefraværet har sunket fra 40-50 prosent til 4,8 prosent for 2015, etter innføring av omsøkte arbeidstidsordning. Etter direktoratets vurdering må sammenhengen mellom Røstbøs helsesituasjon og arbeidstakernes arbeidssituasjon i dette tilfellet tillegges en viss vekt. Stabilitet og kontinuitet i hverdagen har vist positiv effekt på Røstbø, og vil således medføre en roligere arbeidsdag for de ansatte. En forverring av Røstbøs helsetilstand vil kunne øke den totale belastningen på de ansatte, som igjen vil kunne medføre negative konsekvenser for arbeidstakernes helse. Trøtthet som følge av lange arbeidsdager, eller en arbeidstidsordning som går utover prestasjonsevnene kan medføre frykt for å gjøre feil. Frykten for feilhandlinger som kan medføre konsekvenser for både egen og andres helse er en typisk årsak til arbeidsrelatert stress. Direktoratet oppfatter at arbeidstakerne ikke utfører helsearbeid, i den forstand at de har ansvar for medisinering og undersøkelser av Røstbø, slik at risikoen for feilmedisinering og feilhandlinger som følge av trøtthet, som kan få direkte konsekvenser for Røstbø er begrenset. Gjennomførte evalueringer og uttalelser fra arbeidstakerne viser at arbeidstakerne har positive erfaringer med ordningen, at de trives med arbeidet og ønsker en videreføring av arbeidstidsordningen. Konklusjon
VÅR REFERANSE 6 På bakgrunn av de gitte opplysningene knyttet til Røstbøs behov, og en arbeidsmedisinsk vurdering av de lange vaktene, har direktoratet kommet til at omsøkte arbeidstidsordning på kort sikt ikke kan anses å innebære en særlig risiko for helsekonsekvenser. Det er imidlertid vesentlig at den individuelle arbeidsrelaterte helserisikoen for ansatte som omfattes av ordningen vurderes, og at man får en oversikt over eventuelt endret avviksforekomst etter innføring av ordningen. De ansatte bør opplyses om at man ikke kan se bort fra eventuelle langtidseffekter på helsen ved arbeidet slik det er organisert nå. Direktoratet påpeker at den omsøkte arbeidstidsordningen vil kunne ekskludere ansatte som ikke har helse til å arbeide 14-timers vakter syv dager i strekk. Det vil alltid være belastende å arbeide utover normal arbeidstid og den aktuelle arbeidsplassen vil med stor sannsynlighet til tider være emosjonelt belastende. Vedtak Klagen tas til følge. Arbeidstilsynet Vestlandet, ved Arbeidstidsenhetens, vedtak av 3. mars 2016 omgjøres. Direktoratet gir samtykke til den omsøkte arbeidstidsordning fra vedtaksdato til og med 1. august 2017. Arbeidstilsynet kan med hjemmel i aml. 18-6 sjette ledd sette vilkår til et samtykke. Samtykke gis på følgende vilkår: Tillatelsen forutsetter 2:1 bemanning slik at tilstrekkelig pauser kan avvikles ved behov, i tillegg til to pauser av 30 minutter i løpet av 14 timers økt. Arbeidstakerne skal gis mulighet for avlastning etter særlig belastende perioder Det skal ikke arbeides overtid i turnusperioden Arbeidstidsordningen skal være basert på frivillighet. Arbeidstaker som ønsker seg ut av ordningen skal gis mulighet til å følge ordinær turnus. Arbeidstidsordningen skal med bistand fra bedriftshelsetjenesten evalueres. Evalueringen må ta sikte på konkrete og kjente helsekonsekvenser av forlenget arbeidstid. Resultat fra evalueringen må vedlegges en eventuell ny søknad. Det må foretas en ny risikovurdering ved en eventuell endring i forhold som kan ha betydning for den totale belastningen arbeidstakerne utsettes for, f.eks. økning i brukerens bistandsbehov eller sykemeldinger blant de ansatte. Det må kartlegges om det oppstår eventuelle endringer i avvik som følge av lange vakter. Avgjørelsen er endelig og kan ikke påklages ytterligere etter fvl. 28. Med hilsen Direktoratet for arbeidstilsynet Gry Singsaas avdelingsdirektør, Lov og regelverk (sign.) Marion Ramberghaug seniorrådgiver, Lov og regelverk
VÅR REFERANSE 7 (sign.) Dette brevet er godkjent elektronisk i Arbeidstilsynet og har derfor ingen signatur. Kopi til: JAG Assistanse AS Postboks 9217 Grønland 0134 OSLO