Samtykke til gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid JAG Assistanse AS - Etne

Transkript

1 VÅR DATO VÅR REFERANSE /11367 DERES DATO VÅR SAKSBEHANDLER Vidar Heimset tlf DERES REFERANSE JAG Assistanse AS PB 9217 Grønland 0134 OSLO Att. Alette Reinholdt Samtykke til gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid JAG Assistanse AS - Etne Arbeidstilsynet viser til søknad om etablering arbeidstidsordning av 31. mai 2016, samt tilleggsopplysninger av 15. juni 2016 og revidert arbeidsplan av 5. august Om søknaden JAG Assistanse AS (organisasjonsnummer ) søker om samtykke til gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid, jf. arbeidsmiljøloven (aml.) 10-5 tredje ledd. Videre forutsetter arbeidstidsordningen samtykke etter aml (7). Søknaden gjelder 7 navngitte ansatte som arbeider i BPA-ordning hos EK i Etne Kommune og skal gå de omsøkte vaktene. Arbeidstidsordningen innebærer arbeid på søndager og redusert arbeidsfri. Søknaden omfatter følgende vakter: D (13,5 t) D (13,5 t) Arbeidsplanen går over 6 uker og kan illustreres slik: Ansatt 1: D1 mandag søndag i uke 1 og 4. Ansatt 2: D2 torsdag onsdag i uke 1-2 og 4-5. Ansatt 3: D1 mandag søndag i uke 2 og 5. Ansatt 4: D2 torsdag søndag i uke 2 og mandag onsdag i uke 6. Ansatt 5: D1 mandag søndag i uke 3 og 6. Ansatt 6: D2 mandag onsdag i uke 3 og torsdag søndag i uke 5. Ansatt 7: D2 torsdag onsdag i uke 3-4 og 6-1. De ansatte har arbeidsfri i minst 2,5 timer (12,5 timer per uke) når brukeren er på skole. Arbeidstilsynet legger da til grunn at arbeidstid per arbeidsuke er 82 timer. For ansatte i full stilling utgjør denne arbeidstidsordningen 738 timer over 26 uker (ukesnitt 28,4 timer). Det er opplyst om at tre egne assistenter går nattevakt fra , slik at nattarbeid ikke er aktuelt for arbeidstakerne som går det omsøkte vaktene. POSTADRESSE E-POST TELEFON ORGANISASJONSNR Postboks 4720 Sluppen post@arbeidstilsynet.no TRONDHEIM INTERNETT Norge

2 VÅR REFERANSE 2 Begrunnelse for søknaden Søknaden er fra virksomhetens side begrunnet med at den aktuelle type arbeidstidsordning har gitt svært gode resultater både for brukere med autismediagnose og ansatte. Videre har arbeidstakerne bekreftet at de ønsker arbeidstidsordningen, og disse har videre søkt på de nyopprettede stillingene på bakgrunn av slikt ønske. Nærmere om arbeidet Virksomheten opplyser at bruker har en sammensatt diagnose med utviklingshemming, autisme og benskjørhet, og at Etne kommune på bakgrunn av hans behov for et spesielt tilrettelagt tilbud har gjort vedtak om tjenester i form av brukerstyrt personlig assistanse (BPA) fra sommeren Vedtaket innebærer 2:1 assistanse på dagtid og hvilende nattassistanse. Brukeren kommuniserer ved hjelp av bilder/piktogrammer og det settes opp dagsplaner som brukes som utgangspunkt for planlegging av dagene. Det opplyses om at brukeren sommeren 2016 flyttet inn i egen bolig som har alt på ett plan med tilhørende stor hage hvor det vil være tilrettelagt for ulike aktiviteter. Huset opplyses å være innredet som et godt hjem og samtidig en god arbeidsplass for de ansatte. Huset har videre et eget assistentrom som er innredet for pauser, hvile og søvn. Arbeidet opplyses å innebære personlig stell og praktisk bistand til ulike gjøremål, eksempelvis til aktivisering. I situasjoner med stell, ved tilrettelegging og gjennomføring av måltider, ved bilkjøring, ved forflytninger og i noen andre situasjoner er to assistenter sammen om bistanden. Det opplyses om at en av assistentene store deler av dagen kan trekke seg tilbake, men at denne må være tilgjengelig. Virksomheten opplyser om at det er ønskelig at det i utgangspunktet er en assistent som hovedsakelig bistår brukeren, og at den andre assistenten derfor store deler av dagen kan trekke seg tilbake / ha pause. Virksomheten anfører at arbeidstiden kan regnes som passiv i disse periodene da assistenten fritas for aktivt arbeid. Det opplyses om at kortvarige eller tilfeldige avbrytelser kan skje. Det opplyses om at det er lagt opp til at assistentene skal veksle på hvem som står for hovedbistand og hvem som har større mulighet for å trekke seg tilbake. Virksomheten opplyser videre at arbeidet i lengre perioder vil være av helt eller delvis passiv karakter. Det vises i denne sammenheng til at arbeidstakerne i ukedagene vil ha 2,5 time arbeidsfri mens brukeren er på skolen. En av assistentene vil om morgenen følge brukeren i bil til skolen, mens den andre bistår ved transporten hjem. Skoletilbudet er fra kl og det er ca. en times reisetid til skolen. I tiden mellom kl og har begge assistentene anledning til å ta fri i minst 2,5 time. En av timene i denne perioden settes av til husarbeid, handling og andre gjøremål i forbindelse med assistansen. Arbeidstakerne jobber i team. Det opplyses videre om at brukeren utenfor skoletiden har ulike former for aktiviteter han trenger bistand til, men i lange perioder er han også opptatt med selvstendig aktivitet. Periodene anslås til et par timer på formiddag og et par timer på ettermiddag. På ettermiddagene ønsker bruker som regel å ta det med ro. Brukeren legger seg rundt kl og står opp ca. kl når han skal på skolen. I helgene sover han gjerne til ca. kl

3 VÅR REFERANSE 3 Virksomheten opplyser at det minimum vil være tilrettelagt for fire timer med passiv arbeidstid i tillegg til avtalte pauser i løpet av en arbeidsøkt på 13,5 time. Rettslig grunnlag og Arbeidstilsynets vurdering Alminnelig arbeidstid må ikke overstige ni timer i løpet av 24 timer og 40 timer i løpet av syv dager, jf. aml første ledd. Dersom det i perioder er behov for lengre arbeidstid, er det mulig å gjennomsnittsberegne arbeidstiden. Gjennomsnittsberegning vil si at arbeidstakeren kan ha lengre arbeidsdager i visse perioder, mot kortere arbeidsdager i andre perioder, uten at arbeidstakerne får økt samlet arbeidstid. Arbeidstilsynet kan samtykke til slik gjennomsnittsberegning av arbeidstiden innenfor gitte rammer, jf. aml tredje ledd. Arbeidstilsynet kan samtykke til en arbeidstid på inntil 13 timer i løpet av 24 timer og 48 timer i løpet av sju dager. Grensen på 48 timer kan gjennomsnittsberegnes over en åtteukersperiode. I løpet av en 26-ukersperiode må imidlertid ikke gjennomsnittlig arbeidstid overstige alminnelig arbeidstid etter aml Videre følger det av aml første og andre ledd at arbeidstaker skal ha minst 11 timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av 24 timer og minst 35 timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av syv dager. Dersom det er behov for arbeidstid som bryter med bestemmelsene om arbeidsfri og grensene for arbeidstid, har Arbeidstilsynet en begrenset hjemmel til å samtykke til avvikende arbeidstidsordninger, se aml syvende ledd. Bestemmelsen åpner for at Arbeidstilsynet kan fravike kravet til daglig og ukentlig hvile i aml første og andre ledd, og grensen på 13 timers arbeidstid i 10-5 tredje ledd. De øvrige rammene i arbeidsmiljøloven må overholdes. Arbeidstilsynets adgang til å gi samtykke til avvikende arbeidstidsordninger er begrenset til helse- og omsorgssektorene, samt vakt- og overvåkningsarbeid. En forutsetning for samtykke til en avvikende arbeidstidsordning, er at arbeidet «helt eller delvis er av passiv karakter». Kravet om at arbeidet skal være helt eller delvis av «passiv karakter» tilsier at Arbeidstilsynet kan samtykke ut fra en helhetsvurdering av arbeidet. Arbeidet vil for eksempel være av passiv karakter i de tilfeller arbeidet krever tilstedeværelse, men gir rom for søvn og rolige perioder. Graden av passivitet må vurderes ut fra hvor mye arbeidstidsordningen avviker reglene i arbeidsmiljøloven. Forarbeidene peker på at innen helse- og omsorgsarbeid vil det typisk være mulig å samtykke til avvikende arbeidstidsordninger der reglene må fravikes for arbeidstakere som er følge på feriereiser for barn med spesielle behov eller ved leirskoleopphold, eller for arbeidstakere som fungerer som avlastningshjem for personer med særlige behov, jf. Ot.prp. nr. 91 ( ) side 13. Videre kreves det at arbeidstakernes sikres «kompenserende hvile eller, der dette ikke er mulig, annet passende vern», jf. aml syvende ledd. «Kompenserende hvile» er de tilfeller der mindre hvile i enkelte perioder kompenseres med tilsvarende fri i andre perioder. Hva som ligger i vilkåret om «kompenserende hvile» må vurderes konkret i forhold til hvilken bestemmelse det er tale om å fravike og hvordan fraviket

4 VÅR REFERANSE 4 skal gjennomføres. EU-domstolen har uttalt seg om fortolkningen av dette begrepet i arbeidstidsdirektivet i forbindelse med forkortet daglig arbeidsfri, se sak C-151/02 Jaeger. Dommen slår fast at den kompenserende hvileperioden må følge umiddelbart etter den arbeidsperiode som den har til formål å kompensere for. Ved avvik fra kravet til daglig arbeidsfri, skal den kompenserende hvileperioden i prinsippet avvikles som en sammenhengende periode som tilsvarer den aktuelle reduksjon i daglig hvile. Hvileperioder som avvikles på andre/senere tidspunkter uten forbindelse til den arbeidsperiode som forlenges, anses ikke som kompenserende hvile i denne sammenheng. Dersom en arbeidstaker jobber i et døgn eller mer, regnes arbeidsperioden for å vare i 24 timer. En forkortet hvile er først oppstått i det den andre arbeidsperioden er gjennomført og må da anses å ha tilstrekkelig direkte forbindelse til den arbeidsforlengelsen som forkorter hvilen. Arbeidstilsynet har i sin praksis derfor lagt til grunn at reglene om forkortet hvile åpner for å jobbe i 48 timer i sammenheng. Arbeidstakeren må da få kompenserende hvile direkte etterpå. «Annet passende vern» vil bare være aktuelt under ganske særlige omstendigheter der det av objektive grunner ikke er mulig å yte «kompenserende hvile» umiddelbart etter perioden med forkortet arbeidsfri. At arbeidstaker kan gis «annet passende vern» må begrunnes i forhold knyttet til arbeidets art og ikke til forhold på virksomhetens side, som for eksempel lav bemanning. Det kan for eksempel være rom for å gi passende vern ved former for passiv tjeneste der arbeidstaker kan hvile i arbeidstiden. Et annet eksempel er arbeid i institusjoner hvor arbeidstaker i lengre perioder lever sammen med institusjonens brukere og normalt kan sove uforstyrret hver natt og sikres lange perioder med hvile på dagen. I slike tilfeller vil det være mindre betenkelig at en redusert arbeidsfri periode ikke etterfølges av en tilsvarende forlenget og kompenserende hvileperiode, jf. C-151/02 Jaeger. Det siste vilkåret som må være oppfylt dersom Arbeidstilsynet skal kunne samtykke til en arbeidstidsordning som avviker fra kravet om arbeidsfri og grensene for arbeidstid, er at ordningen må være ønsket av de ansatte. Vilkåret følger av arbeidsmiljølovens forarbeider, se Ot.prp. nr. 91 ( ) side 13. Om unntak fra kravene til daglig arbeidstid og daglig arbeidsfri Arbeidsplanen det søkes om i denne saken legger opp til arbeid opp til 13,5 timer i 7 etterfølgende døgn. Vaktene starter og slutter på samme tidspunkt hver dag. Arbeidstaker har fri i to uker etter endt vakt i døgn 7. Arbeidstidsordningen det søkes om her bryter både kravet om 11 timers hviletid i løpet av 24 timer og grensen på 13 timer arbeidstid. Det foreligger ingen avtale mellom arbeidsgiver og tillitsvalgte etter aml tredje ledd, og spørsmålet blir dermed om Arbeidstilsynet kan gi samtykke til avvikende arbeidstidsordning etter aml syvende ledd. Søknaden gjelder arbeid innenfor helse- og omsorgssektoren. Arbeidstilsynet finner dermed at tilsynet har kompetanse til å samtykke til en avvikende arbeidstidsordning etter aml syvende ledd dersom vilkårene ellers er oppfylt. Forutsetningen om at arbeidstidsordningen skal være ønsket av de ansatte, er også oppfylt. Spørsmålet blir da først om arbeidet kan anses å være av «helt eller delvis passiv karakter», jf. aml (7).

5 VÅR REFERANSE 5 Arbeidstilsynet finner at arbeidet har den grad av passivitet som aml (7) krever. Virksomheten har i søknaden opplyst at det minimum vil være tilrettelagt for fire timer med passiv arbeidstid i tillegg til avtalte pauser i løpet av en arbeidsøkt på 13,5 time. Videre fremgår det av søknaden at arbeidstakerne som et fast innslag mandag fredag vil ha arbeidsfri i minimum 2,5 time, noe som medfører at total arbeidstid disse dagene i realiteten kan anses å være på 11 timer. Virksomhetens opplysninger om minimum passiv arbeidstid i alle vakter medfører videre at daglig aktiv arbeidstid vil ligge innenfor hva som normalt aksepteres i forvaltningspraksis. Når arbeidet består i 2:1 assistanse medfører dette i seg selv at arbeidstaker har større muligheter til å ta pauser / hvile enn hva som er tilfelle ved 1:1 assistanse. Arbeidstilsynet har etter dette kommet til at arbeidet kan anses å være av «helt eller delvis passiv karakter», jf. aml (7). Omsøkte arbeidstidsordning innebærer at daglig arbeidsfri periode forkortes ned til 10,5 timer i døgnet. Ved forkortet arbeidsfri periode skal arbeidstakeren sikres kompenserende hvile eller annet passende vern. Omsøkte arbeidstidsordning innebærer at det arbeides syv dager i strekk, slik at forkortet hvile ikke kan kompenseres umiddelbart etter vakten. Etter Arbeidstilsynets syn må det tillegges vekt at det alltid er to arbeidstakere på jobb, og at virksomheten har lagt opp til et opplegg som sikrer arbeidstakerne minimum fire timer passiv arbeidstid hver dag. På ukedagene kan slik passiv tid konkretiseres ved den arbeidsfrie periode arbeidstakerne har mens bruker er på skolen. Beskrivelsen som er gitt av arbeidet viser at det er gode muligheter for pauser og hvile i løpet av vakten. Grad av passivitet i arbeidet må ses i sammenheng med omfanget av avviket på den arbeidsfrie perioden. I dette tilfellet er arbeidsfri periode en halv time kortere enn det som følger av lovens hovedregel. Etter Arbeidstilsynets syn foreligger det ikke et betydelig avvik i denne saken. Arbeidstakerne har to uker sammenhengende friperiode etter arbeidsintensiv periode. På bakgrunn av ovenstående vurderer Arbeidstilsynet at arbeidstakerne i dette tilfellet er sikret annet passende vern. Arbeidstilsynet understreker at de langsiktige helsemessige konsekvensene av lange arbeidsdager er ukjente. Arbeidstakerne kan ha ulike forutsetninger for å gå lange vakter, og det kan være store individuelle forskjeller på hva arbeidstakerne tåler av belastninger. Den enkelte arbeidstakers alder, helse og familiære forhold har også betydning for hvor belastende en arbeidstidsordning oppleves. Arbeidstilsynet bemerker at arbeidstidsordningen er ny, og at det da i noen grad må bygges på at tjenester i form av BPA normalt er en god organisasjonsmodell for å forebygge bruk av makt og tvang, noe som vil ha stor betydning for totalbelastningen arbeidstakerne opplever i løpet av en arbeidsdag. Videre er omsøkte turnus anbefalt i uttalelse fra Helse Fonna og av fastlege. En forverring av brukers helsetilstand vil kunne medføre negative konsekvenser for arbeidstakernes helse.

6 VÅR REFERANSE 6 På bakgrunn av de gitte opplysningene om brukers behov, og en vurdering av vaktene på 13,5 timer, har Arbeidstilsynet kommet til at omsøkte arbeidstidsordning på kort sikt ikke kan antas å innebære en særlig risiko for helsekonsekvenser. Det er imidlertid vesentlig at den individuelle arbeidsrelaterte helserisikoen for ansatte som omfattes av ordningen vurderes, og at man får en oversikt over eventuelt endret avviksforekomst etter innføringen av ordningen. De ansatte bør opplyses om at man ikke kan se bort fra eventuelle langtidseffekter på helsen ved arbeidet slik det er organisert nå. Arbeidstilsynet påpeker at den omsøkte arbeidstidsordningen vil kunne ekskludere ansatte som ikke har helse til å arbeide 13,5 timers vakter syv dager i strekk. Det vil alltid være belastende å arbeide utover normal arbeidstid og den aktuelle arbeidsplassen vil til tider kunne være emosjonelt belastende. For å kunne samtykke til ordningen, har Arbeidstilsynet funnet det nødvendig å sette vilkår for samtykket, samt begrense samtykket til å gjelde i ett år fra vedtaksdato. Arbeidstilsynet gjør oppmerksom på at våre vedtak gjelder fra vedtakstidspunktet. Vi anmoder derfor om at en eventuell fremtidig søknad blir sendt inn i god tid før ordningen skal starte opp, eventuelt før dette samtykket utløper. Vedtak Arbeidstilsynet fatter følgende vedtak: Arbeidstilsynet gir samtykke til omsøkt arbeidstidsordning Arbeidstilsynet kan med hjemmel i aml sjette ledd stille vilkår for samtykket dersom dette anses nødvendig for gjennomføringen av bestemmelsene i loven. Tilsynet setter følgende vilkår: - Tillatelsen forutsetter 2:1 bemanning slik at arbeidstakerne sikres minimum fire timer passivtid hver dag. - Arbeidstakerne skal gis mulighet for avlastning etter særlig belastende perioder. - Det skal ikke arbeides overtid i turnusperioden. - Arbeidstidsordningen skal være basert på frivillighet. Arbeidstaker som ønsker seg ut av ordningen skal gis mulighet til å følge ordinær turnus. - Arbeidstidsordningen skal med bistand fra bedriftshelsetjenesten evalueres. Evalueringen skal ta sikte på konkrete og kjente helsekonsekvenser av forlenget arbeidstid. Resultat fra evalueringen må vedlegges en eventuell ny søknad.

7 VÅR REFERANSE 7 - Det må foretas en ny risikovurdering ved en eventuell endring i forhold som kan ha betydning for den totale belastningen arbeidstakerne utsettes for, f.eks. økning i brukerens bistandsbehov eller sykemeldinger blant de ansatte. - Det må kartlegges om det oppstår eventuelle endringer i avvik som følge av lange vakter. Samtykket gjelder for inntil syv ansatte i JAG Assistanse AS med arbeidssted Etne fra vedtaksdato til 22. august Klageadgang Dere kan klage på dette vedtaket jf. forvaltningsloven 28. Fristen for å klage er tre uker fra dere mottar dette brevet. For nærmere informasjon om klageinstans, fremgangsmåte ved klage og retten til å se sakens dokumenter, se Informasjon til tillitsvalgte Tillitsvalgte skal gjøres kjent med vedtak fra Arbeidstilsynet, jf. aml åttende ledd. Vi har sendt en egen kopi av dette brevet til tillitsvalgte. Behov for mer informasjon? Dere finner mer informasjon om Arbeidstilsynet og krav til arbeidsmiljøet på eller dere kan kontakte oss på telefon Vennligst oppgi vårt referansenummer 2016/11367 ved eventuell henvendelse. Med hilsen Arbeidstidsenheten Christine Due Sivertsen avdelingsleder (sign.) Vidar Heimset seniorrådgiver (sign.) Dette brevet er godkjent elektronisk i Arbeidstilsynet og har derfor ingen signatur. Kopi til: JAG Assistanse AS v/hvo Håvard Johnsen PB 9217 Grønland 0134 OSLO