Avvisning av søknad om gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid Sigdal kommune

Transkript

1 VÅR DATO VÅR REFERANSE /50748 DERES DATO VÅR SAKSBEHANDLER Vidar Heimset tlf DERES REFERANSE SIGDAL KOMMUNE - Tjenester til funksjonshemmede Kommunehuset 3350 PRESTFOSS Att. Turid S. Flaget Avvisning av søknad om gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid Sigdal kommune Arbeidstilsynet viser til søknad av 23. desember Arbeidstilsynet sendte den 23. januar 2017 e-post benevnt «Søknad om gjennomsnittsberegning - Ber om tilleggsopplysninger» til virksomheten. Slik e-post ble delvis besvart av virksomheten den 24. januar Arbeidstilsynet svarte virksomheten per e-post den 15. februar 2017, og det ble da særlig vist til at Arbeidstilsynet ikke kan samtykke til en type vakt uten at denne står i en sammenheng som viser belastningen de aktuelle arbeidstakerne blir utsatt for ved å gå vaktene i en bestem periode (antall slike vakter på rad, hyppighet, hviletid mellom vaktene, samspill med andre vakter. Per 27. mars 2017 kan Arbeidstilsynet ikke se å ha mottatt en skriftlig tilbakemelding på slik e-post. Om søknaden Sigdal kommune, org.nr , søker om samtykke til gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid, jf. arbeidsmiljøloven (aml.) 10-5 tredje ledd. Videre forutsetter arbeidstidsordningen samtykke etter aml (7). Søknaden gjelder 2 ansatte samt tilkallingsvikarer som arbeider i BPA-ordning hos bruker som har vedtak på 74 timer BPA i uken. Virksomheten søker om samtykke til vaktlengde, og opplyser at den aktuelle vakten begynner klokken og går frem til klokken neste dag. Total vaktlengde er følgelig 16,5 timer. Det opplyses at det ikke foreligger en fast turnus, men denne blir laget for en periode av bruker, arbeidsleder (i dette tilfelle mor) og assistentene på fastlagte møter, og settes utfra brukers behov den gjeldende perioden. Det opplyses videre at de to ansatte har stillinger på henholdsvis 50% og 75%, og hovedsakelig har andre ordinære vakter. Det søkes om samtykke fra 1. januar 2017 og så langt frem som Arbeidstilsynet finner å kunne gi dette. Begrunnelse for søknaden POSTADRESSE E-POST TELEFON ORGANISASJONSNR Postboks 4720 Sluppen post@arbeidstilsynet.no INTERNETT Norge

2 VÅR REFERANSE 2 Søknaden er begrunnet i vaktene er til beste for bruker, ved at lengre vakter sikrer brukers trygghet på natt. Da målet på sikt er at bruker skal bli trygg på å bo alene oppfatter virksomheten at det ville være uhensiktsmessig for stabiliteten og ikke ønskelig å dele opp disse vaktene for de ansatte. Det opplyses at vaktene er forespeilet for assistentene før de fikk jobben, og at assistentene ønsker å gå de aktuelle vaktene. Virksomhetens beskrivelse av arbeidet Virksomheten opplyser at vakten det søkes om begynner klokken når bruker er ferdig på jobb, og at assistenten da arbeider aktivt frem til klokken Deretter defineres vakten som hvilende frem til 06.30, og så aktiv frem til klokken når bruker begynner på jobb. Det opplyses at arbeidsstedet er i brukers hus, hvor bruker sover på sitt rom mens den ansatte sover i seng i stuen. Det opplyses videre om at det også er en mulighet å sove i eget rom i den andre etasjen. Hva gjelder innholdet i vaktene opplyses det at vakten starter med at assistenten henter bruker på jobb og følger denne hjem. Videre lager bruker og assistent mat sammen. Etter dette drar de ut på fritidsaktiviteter, bruker følges eventuelt andre steder, eller vakten består i hjelp og avslapning hjemme i huset frem til og med kveldsmat. Det opplyses om at arbeidet ikke er fysisk tungt, og kun består i veiledning/tilrettelegging. Videre opplyses det at bruker så langt ikke har hatt behov for bistand på natt, men så at bruker så langt er avhengig av tryggheten ved å ha assistenten i huset på natt. Rettslig grunnlag Alminnelig arbeidstid må ikke overstige ni timer i løpet av 24 timer og 40 timer i løpet av syv dager, jf. aml første ledd. Dersom det i perioder er behov for lengre arbeidstid, er det mulig å gjennomsnittsberegne arbeidstiden. Gjennomsnittsberegning vil si at arbeidstakeren kan ha lengre arbeidsdager i visse perioder, mot kortere arbeidsdager i andre perioder, uten at arbeidstakerne får økt samlet arbeidstid. Arbeidstilsynet kan samtykke til slik gjennomsnittsberegning av arbeidstiden innenfor gitte rammer, jf. aml tredje ledd. Arbeidstilsynet kan samtykke til en arbeidstid på inntil 13 timer i løpet av 24 timer og 48 timer i løpet av sju dager. Grensen på 48 timer kan gjennomsnittsberegnes over en åtteukersperiode. I løpet av en 26-ukersperiode må imidlertid ikke gjennomsnittlig arbeidstid overstige alminnelig arbeidstid etter aml Videre følger det av aml første og andre ledd at arbeidstaker skal ha minst 11 timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av 24 timer og minst 35 timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av syv dager. Dersom det er behov for arbeidstid som bryter med bestemmelsene om arbeidsfri og grensene for arbeidstid, har Arbeidstilsynet en begrenset hjemmel til å samtykke til avvikende arbeidstidsordninger, se aml syvende ledd. Bestemmelsen åpner for at Arbeidstilsynet kan fravike kravet til daglig og ukentlig hvile i aml første og andre ledd, og grensen på 13 timers arbeidstid i 10-5 tredje ledd. De øvrige rammene i arbeidsmiljøloven må overholdes.

3 VÅR REFERANSE 3 Arbeidstilsynets adgang til å gi samtykke til avvikende arbeidstidsordninger er begrenset til helse- og omsorgssektorene, samt vakt- og overvåkningsarbeid. En forutsetning for samtykke til en avvikende arbeidstidsordning, er at arbeidet «helt eller delvis er av passiv karakter». Kravet om at arbeidet skal være helt eller delvis av «passiv karakter» tilsier at Arbeidstilsynet kan samtykke ut fra en helhetsvurdering av arbeidet. Arbeidet vil for eksempel være av passiv karakter i de tilfeller arbeidet krever tilstedeværelse, men gir rom for søvn og rolige perioder. Graden av passivitet må vurderes ut fra hvor mye arbeidstidsordningen avviker reglene i arbeidsmiljøloven. Forarbeidene peker på at innen helse- og omsorgsarbeid vil det typisk være mulig å samtykke til avvikende arbeidstidsordninger der reglene må fravikes for arbeidstakere som er følge på feriereiser for barn med spesielle behov eller ved leirskoleopphold, eller for arbeidstakere som fungerer som avlastningshjem for personer med særlige behov, jf. Ot.prp. nr. 91 ( ) side 13. Videre kreves det at arbeidstakernes sikres «kompenserende hvile eller, der dette ikke er mulig, annet passende vern», jf. aml syvende ledd. «Kompenserende hvile» er de tilfeller der mindre hvile i enkelte perioder kompenseres med tilsvarende fri i andre perioder. Hva som ligger i vilkåret om «kompenserende hvile» må vurderes konkret i forhold til hvilken bestemmelse det er tale om å fravike og hvordan fraviket skal gjennomføres. EU-domstolen har uttalt seg om fortolkningen av dette begrepet i arbeidstidsdirektivet i forbindelse med forkortet daglig arbeidsfri, se sak C-151/02 Jaeger. Dommen slår fast at den kompenserende hvileperioden må følge umiddelbart etter den arbeidsperiode som den har til formål å kompensere for. Ved avvik fra kravet til daglig arbeidsfri, skal den kompenserende hvileperioden i prinsippet avvikles som en sammenhengende periode som tilsvarer den aktuelle reduksjon i daglig hvile. Hvileperioder som avvikles på andre/senere tidspunkter uten forbindelse til den arbeidsperiode som forlenges, anses ikke som kompenserende hvile i denne sammenheng. Dersom en arbeidstaker jobber i et døgn eller mer, regnes arbeidsperioden for å vare i 24 timer. En forkortet hvile er først oppstått i det den andre arbeidsperioden er gjennomført og må da anses å ha tilstrekkelig direkte forbindelse til den arbeidsforlengelsen som forkorter hvilen. Arbeidstilsynet har i sin praksis derfor lagt til grunn at reglene om forkortet hvile åpner for å jobbe i 48 timer i sammenheng. Arbeidstakeren må da få kompenserende hvile direkte etterpå. «Annet passende vern» vil bare være aktuelt under ganske særlige omstendigheter der det av objektive grunner ikke er mulig å yte «kompenserende hvile» umiddelbart etter perioden med forkortet arbeidsfri. At arbeidstaker kan gis «annet passende vern» må begrunnes i forhold knyttet til arbeidets art og ikke til forhold på virksomhetens side, som for eksempel lav bemanning. Det kan for eksempel være rom for å gi passende vern ved former for passiv tjeneste der arbeidstaker kan hvile i arbeidstiden. Et annet eksempel er arbeid i institusjoner hvor arbeidstaker i lengre perioder lever sammen med institusjonens brukere og normalt kan sove uforstyrret hver natt og sikres lange perioder med hvile på dagen. I slike tilfeller vil det være mindre betenkelig at en redusert arbeidsfri periode ikke etterfølges av en tilsvarende forlenget og kompenserende hvileperiode, jf. C-151/02 Jaeger. Det siste vilkåret som må være oppfylt dersom Arbeidstilsynet skal kunne samtykke til en arbeidstidsordning som avviker fra kravet om arbeidsfri og grensene for arbeidstid, er at

4 VÅR REFERANSE 4 ordningen må være ønsket av de ansatte. Vilkåret følger av arbeidsmiljølovens forarbeider, se Ot.prp. nr. 91 ( ) side 13. Arbeidstilsynets vurdering Arbeidstilsynet anmodet i e-poster til virksomheten av 24. januar og 15. februar 2017 om en rekke tilleggsopplysninger/klargjøringer. Per 27. mars 2017 mangler Arbeidstilsynet viktig dokumentasjon for behandling av søknaden. Det er ikke fremlagt arbeidsplan/turnus for den aktuelle arbeidstidsordningen. Det fremgår av aml (3) at søknad om gjennomsnittsberegning skal vedlegges utkast til arbeidsplan. Arbeidstilsynet har veiledet virksomheten om at vår kompetanse begrenser seg til å vurdere på forhånd konkretiserte arbeidstidsordninger. Videre er det veiledet om at vi kan ikke samtykke til en type vakt uten at denne står i en sammenheng som viser belastningen de aktuelle arbeidstakerne blir utsatt for ved å gå vaktene i en bestemt periode (antall slike vakter på rad, hyppighet, hviletid mellom vaktene, samspill med andre vakter). Det er heller ikke fremlagt referat fra drøfting av arbeidsplan med arbeidstakernes tillitsvalgte. Også dette er et krav etter aml (3). Søknaden er således uklar hva angår helt sentrale premisser for hvordan den skal forstås, og det er derfor av avgjørende betydning at virksomheten avklarer disse før Arbeidstilsynet kan foreta en vurdering av den. Ettersom vi fortsatt ikke har mottatt en slik avklaring er det ikke mulig å realitetsbehandle søknaden. På denne bakgrunn vil Arbeidstilsynet avvise søknaden uten realitetsbehandling. Vedtak Arbeidstilsynet fatter følgende vedtak: Søknad fra Sigdal kommune datert om samtykke til gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid avvises. Klageadgang Dere kan klage på dette vedtaket jf. forvaltningsloven 28. Fristen for å klage er tre uker fra dere mottar dette brevet. For nærmere informasjon om klageinstans, fremgangsmåte ved klage og retten til å se sakens dokumenter, se Informasjon til tillitsvalgte Tillitsvalgte skal gjøres kjent med vedtak fra Arbeidstilsynet, jf. aml åttende ledd. Vi har sendt en egen kopi av dette brevet til tillitsvalgte. Behov for mer informasjon? Dere finner mer informasjon om Arbeidstilsynet og krav til arbeidsmiljøet på eller dere kan kontakte oss på telefon

5 VÅR REFERANSE 5 Vennligst oppgi vårt referansenummer 2016/50748 ved eventuell henvendelse. Med hilsen Arbeidstidsenheten Christine Due Sivertsen avdelingsleder (sign.) Vidar Heimset seniorrådgiver (sign.) Dette brevet er godkjent elektronisk i Arbeidstilsynet og har derfor ingen signatur.