Fylkesmannen i Sør-Trøndelag Postboks 4710 Sluppen, 7468 Trondheim Sentralbord: 73 19 90 00, Telefaks 73 19 91 01 Besøksadresse: E. C. Dahls g. 10 Saksbehandler Innvalgstelefon Vår dato Vår ref. (bes oppgitt ved svar) Christian Spets 73 19 93 03 10.11.2015 2015/6222-632.1 Oppvekst- og utdanningsavdelingen Deres dato Deres ref. Tilsynsrapport Forvaltningskompetanse Melhus kommune Gimse ungdomsskole E-post: fmstpostmottak@fylkesmannen.no Internett: www.fylkesmannen.no/st Organisasjonsnummer: 974764350
Innholdsfortegnelse 1. Innledning... 3 2. Om tilsynet med Melhus kommune Gimse ungdomsskole... 3 2.1 Rettslig grunnlag for tilsyn... 3 2.2 Tema for tilsynet... 4 2.3 Om gjennomføringen av tilsynet... 4 3. Forvaltningsloven kapittel V.... 5 3.1 Innledning... 5 3.2 Formene for enkeltvedtak... 5 3.3 Når enkeltvedtak skal grunngis... 5 3.4 Begrunnelsens innhold... 5 3.5 Underretning om vedtaket... 7 4. Enkeltvedtak om det psykososiale miljøet... 8 4.1 Innledning... 8 4.2 Fylkesmannens undersøkelser... 9 4.3 Fylkesmannens vurderinger... 10 4.3.1 Formene for enkeltvedtak... 10 4.3.2 Når enkeltvedtak skal grunngis... 10 4.3.3 Begrunnelsens innhold... 10 4.3.4 Underretning om vedtaket... 11 4.4 Fylkesmannens konklusjon... 12 5. Enkeltvedtak om spesialundervisning... 12 5.1 Innledning... 12 5.2 Fylkesmannens undersøkelser... 13 5.3 Fylkesmannens vurderinger... 14 5.3.1 Formene for enkeltvedtak... 14 5.3.2 Når enkeltvedtak skal grunngis... 14 5.3.3 Begrunnelsens innhold... 14 5.3.4 Underretning om vedtaket... 15 5.4 Fylkesmannens konklusjon... 16 6. Forhåndsvarsel om pålegg om retting av lovbrudd... 17 7. Melhus kommunes frist til å rette lovbrudd... 18 Vedlegg: Dokumentasjonsgrunnlaget... 18 2
3 1. Innledning Fylkesmannen åpnet den 21. august 2015 tilsyn med Melhus kommune ved Gimse ungdomsskole. Tilsynets tema omhandler skolens forvaltningskompetanse med hensyn til dens vedtak om psykososialt miljø og vedtak om spesialundervisning. Felles nasjonalt tilsyn 2014-17 omhandler skolens arbeid med elevens utbytte av opplæringen og består av tre områder for tilsyn: Skolens arbeid med elevens utbytte av opplæringen, forvaltningskompetanse (som denne rapporten vurderer) og skolebasert vurdering. Utdanningsdirektoratet har utarbeidet veiledningsmateriell for felles nasjonalt tilsyn 2014-17. Materialet beskriver nærmere temaene og innholdet i felles nasjonalt tilsyn og er tilgjengelig på direktoratets hjemmeside. Det er kommunen som har det overordnede ansvaret for at kravene i opplæringslova blir overholdt, jf. opplæringslova 13-10 første ledd. Kommunen er derfor adressat for denne tilsynsrapporten. Tilsynet har avdekket lovbrudd. Fylkesmannen oversendte foreløpig tilsynsrapport til Melhus kommune med avdekkede lovbrudd 8. oktober 2015. Melhus kommune ble gitt anledning til å uttale seg om den foreløpige rapporten innen 28. oktober 2015. Fylkesmannen har ikke mottatt noen uttalelse fra Melhus kommune til foreløpig rapport. Denne tilsynsrapporten gir derfor Melhus kommune en rimelig frist til å rette lovbrudd, før Fylkesmannen eventuelt vedtar pålegg om retting. Frist for retting av lovbrudd er satt til: 16. desember 2015. Dersom lovbrudd ikke er rettet innen fristen, vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting med hjemmel i kommuneloven 60 d. Et eventuelt pålegg om retting anses som enkeltvedtak, og vil følgelig kunne påklages, jf. forvaltningslovens regler i kapittel VI. 2. Om tilsynet med Melhus kommune Gimse ungdomsskole 2.1 Rettslig grunnlag for tilsyn Fylkesmannen fører tilsyn med offentlige skoler, jf. opplæringslova 14-1 første ledd, jf. kommuneloven kapittel 10 A. Fylkesmannens tilsyn på opplæringsområdet er lovlighetstilsyn, jf. kommuneloven 60 b. Fylkesmannens tilsyn med offentlige skoler er myndighetsutøvelse og skjer i samsvar med forvaltningsrettens regler for dette. Tilsynet skal
4 være preget av åpenhet, likebehandling og at det er etterprøvbart og effektivt. I de tilfeller Fylkesmannen konkluderer med at et rettslig krav etter forvaltningsloven ikke er oppfylt, betegnes dette som et lovbrudd. 2.2 Tema for tilsynet Tilsynet skal undersøke om Gimse ungdomsskole etterlever de rettslige kravene i forvaltningsloven kapittel V når vedtak fattes og underrettes til mottakeren av vedtaket. Det overordnede formålet med det nasjonale tilsynet er å bidra til at elever får et godt utbytte av opplæringen. Fylkesmannen har derfor valgt å se på vedtak om det psykososiale miljøet og spesialundervisning, da dette er vedtak som har stor betydning for elevenes opplæringssituasjon. Tilsynet har sett på skolens siste to vedtatte og iverksatte vedtak knyttet til det psykososiale miljøet, jf. opplæringslova 9a-3, og skolens siste to vedtatte og iverksatte vedtak knyttet til spesialundervisning, jf. opplæringslova 5-1. En manglende ivaretakelse av de rettslige kravene i forvaltningsloven kapittel V kan medføre at elevene ikke får ivaretatt sine rettigheter etter opplæringslova med tilhørende forskrifter. Elevene kan da stå i fare for å få en opplæring som ikke gir et forsvarlig utbytte. Tilsynet skal derfor bidra til at kommunen, som skoleeier, sørger for at skolen følger reglene for innhold i enkeltvedtak. 2.3 Om gjennomføringen av tilsynet Tilsynet er gjort ved at Fylkesmannen har hentet inn skriftlig redegjørelse og dokumentasjon fra skolen, jf. kommuneloven 60 c, og vurdert dette opp i mot de saksbehandlingsreglene som gjelder etter forvaltningsloven kapittel V. Fylkesmannen gjør oppmerksom på at dette tilsynet ikke har vurdert lovligheten av vedtakene Fylkesmannen har innhentet etter reglene i opplæringslova med tilhørende forskrifter. Konklusjonene i tilsynet har sitt grunnlag i et gitt kildemateriale (se vedlegg) og er gjort med utgangspunkt i status på tidspunktet for avslutning av tilsynet. Det er derfor ikke sikkert at alle mulige lovbrudd er avdekket.
5 3. Forvaltningsloven kapittel V 3.1 Innledning Nedenfor vil Fylkesmannen presentere de lovkrav i forvaltningsloven kapittel V, og det rettslige innholdet i disse, som Fylkesmannen har vurdert når Fylkesmannen har undersøkt dokumentasjonen som er innsendt. Fylkesmannen har vurdert forvaltningslovens 23, 24, 25 og 27. 3.2 Formene for enkeltvedtak Forvaltningsloven 23 slår fast; Et enkeltvedtak skal være skriftlig om ikke dette av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt for forvaltningsorganet. Dette betyr at når skolen har vurdert faktum mot innholdet i en gitt rettsregel, subsumert og fattet et vedtak, stiller forvaltningsloven 23 krav om at vedtaket som hovedregel nedtegnes skriftlig. Unntaket som stilles opp i rettsregelen er snever og kommer sjelden til anvendelse. 3.3 Når enkeltvedtak skal grunngis Forvaltningsloven 24 første ledd slår fast; Enkeltvedtak skal grunngis. Forvaltningsorganet skal gi begrunnelsen samtidig med at vedtaket treffes. Bestemmelsen lovfester en plikt til å begrunne vedtak som fattes. Formålet med kravet til begrunnelse er at parten får en redegjørelse om hva vedtaket bygger på. Gjennom begrunnelsesplikten vil man kunne oppnå forståelse fra partens side for at avgjørelsen er riktig, og muligheter for parten til å vurdere klagesak, Sivilombudsmannsklage eller rettssak. Dette er viktig for at parten skal kunne ivareta rettssikkerheten sin. 3.4 Begrunnelsens innhold Forvaltningsloven 25 slår fast; I begrunnelsen skal vises til de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene. I den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket, skal begrunnelsen også gjengi
6 innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på. I begrunnelsen skal dessuten nevnes de faktiske forhold som vedtaket bygger på. Er de faktiske forhold beskrevet av parten selv eller i et dokument som er gjort kjent for parten, er en henvisning til den tidligere framstilling tilstrekkelig. I tilfelle skal det i underretningen til parten vedlegges kopi av framstillingen. De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Er det gitt retningslinjer for skjønnsutøvingen, vil i alminnelighet en henvisning til retningslinjene være tilstrekkelig. Bestemmelsen stiller opp minimumskrav til hva en begrunnelse må inneholde. Det bør likevel alltid vurderes å gi en mer utfyllende begrunnelse. Bestemmelsen stiller i første ledd krav om at det i begrunnelsen skal vises til de rettsregler som vedtaket bygger på. Et unntak fra dette gjelder dersom parten kjenner reglene. Ordlyden i bestemmelsen kan tilsi at unntaket ofte kan komme til anvendelse. Den rettslige realiteten er imidlertid motsatt. For at unntaket skal anvendes må det være klart at parten ikke bare kjenner generelt til det regelsett som gjelder, men at parten har detaljkunnskap om den regel som vedtaket bygger på. Å vise rettsreglene som et vedtak bygger på er så elementært at det derfor bør høre til sjeldenhetene at unntaksregelen får anvendelse. I andre ledd er det krav om begrunnelsen skal nevne de faktiske forhold som vedtaket bygger på. Dette betyr at de fakta som er lagt til grunn, må fremstilles så fullstendig at det er mulig for parten å forstå at lovens vilkår for å treffe vedtak er til stede. Bestemmelsens tredje ledd gir etter sin ordlyd ingen plikt til å redegjøre for skjønnsutøvelsen, men bestemmer at de hovedhensyn som har vært avgjørende for skjønnet, bør nevnes. Etter gjeldende rett tolkes imidlertid «bør» som «skal», at det som hovedregel foreligger en plikt til å redegjøre for hovedhensynene som har vært avgjørende for skjønnet. Når det gjelder kravet til begrunnelsens innhold etter tredje ledd er det lite rettspraksis på dette. En retningslinje kan likevel stilles opp etter avgjørelsen i Isene-dommen (Rt. 1981 s. 745), desto mer inngripende et vedtak er, desto mer skjerpes kravene til begrunnelse. I et inngripende vedtak må det av begrunnelsen fremgå at vedtaket er truffet etter et saklig og forsvarlig skjønn. Dersom det kan oppstilles tvil om alle relevante forhold har vært overveid, selv om de er kjent, kan det lede til at et vedtak underkjennes. Dette skjedde i Isene-dommen, hvor man fant mangler ved begrunnelsen som tydet på svikt ved selve avgjørelsen som
7 Høyesterett vurderte at var nok til å underkjennes vedtaket. Hvor detaljerte krav som stilles til begrunnelsen, beror likevel på vedtakets karakter, jf. Rt. 2000 s. 1066. 3.5 Underretning om vedtaket Forvaltningsloven 27 slår fast; Det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket, skal sørge for at partene underrettes om vedtaket så snart som mulig. Dersom en mindreårig over 15 år er part i saken og blir representert av verge, skal organet også underrette den mindreårige selv. Underretning skal gis av det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket, hvis ikke særlige grunner tilsier at dette overlates til et annet organ. I regelen gis underretning skriftlig. Er det særlig byrdefullt for forvaltningsorganet å gi skriftlig underretning, eller haster saken, kan underretning gis muntlig eller på annen måte. I så fall kan en part kreve å få vedtaket skriftlig bekreftet. Underretning om vedtaket kan helt unnlates for så vidt underretning må anses åpenbart unødvendig og vedtaket ikke medfører skade eller ulempe for vedkommende part. I saker der begrunnelsen etter 24 skal gis samtidig med vedtaket, bør grunnene gjengis i underretningen. Der dette på grunn av særlige forhold ikke kan gjennomføres, og likeledes der partene kan kreve grunngiing etter 24 annet ledd, skal det i underretningen isteden gis opplysning om på hvilken måte partene kan bli kjent med begrunnelsen. I underretningen skal videre gis opplysning om klageadgang, klagefrist, klageinstans og den nærmere fremgangsmåte ved klage, samt om retten etter 18, jfr 19 til å se sakens dokumenter. Dersom vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort, skal det også gjøres merksam på adgangen til å be om at gjennomføringen utsettes, jfr. 42 første ledd. Er det etter 27 b i loven her eller etter særskilt lovbestemmelse et vilkår for søksmål at klageadgangen er nyttet, eller at søksmålet anlegges innen en viss frist, skal parten i underretningen om vedtaket også gjøres oppmerksom på dette. I motsatt fall kommer slike vilkår for søksmål ikke til anvendelse overfor parten. I tillegg til veiledningen etter tredje ledd skal underretningen om enkeltvedtak til sakens parter opplyse om følgende når forholdene gir grunn til det: a) adgangen til å søke fritt rettsråd,
8 b) forvaltningsorganenes veiledningsplikt etter 11 og forskrifter gitt i medhold av den, og c) adgangen til å få tilkjent sakskostnader etter 36. Bestemmelsens første ledd gir regler om forvaltningens plikt til å underrette partene om at vedtak er fattet. Andre ledd regulerer plikten til å gi underretning om begrunnelsen for vedtaket. I tredje ledd gis det nærmere regler om innholdet i underretningen. Og i fjerde ledd er det regler om veiledning. Hovedregelen i første ledd er at når vedtak er fattet, så skal parten underrettes om vedtaket som er fattet så snart som mulig. Dette betyr i praksis at underretning skal skje umiddelbart. Underretningen skal også i regelen gis skriftlig, som innebærer at vedtaket som er fattet underrettes parten gjennom et skriftlig brev. Det betyr at når vedtak nedtegnes skriftlig i et brev som sendes parten som underretning, så skjer to ulike prosesser etter forvaltningsloven samtidig, jf. forvaltningsloven 24 (samtidig begrunnelse), jf. 27 første ledd. I første ledd, femte og syvende setning, er det oppstilt to ulike unntak fra plikten til å underrette en part om vedtak som er fattet. Ingen av disse unntakene kan tenkes å komme til anvendelse på vedtak etter opplæringslova 9a-3 eller 5-1. Etter andre ledd er regelen at der parten har krav på samtidig begrunnelse, jf. forvaltningsloven 24, skal som hovedregel også begrunnelsen for vedtaket gjengis i underretningen av vedtaket til parten. I tredje ledd fastsettes det en nærmere smørbrødliste over hva underretningen av vedtaket også skal opplyse om. Fjerde ledd har som nevnt regler om veiledning. Bestemmelsen stiller krav til at underretningen av vedtaket opplyser om informasjon listet opp i bokstav a til c når forholdene i saken gir grunn til det. Dette er en skjønnsmessig vurdering som må foretas av organet som underretter om vedtaket. 4. Enkeltvedtak om det psykososiale miljøet 4.1 Innledning Alle elever har rett til et godt psykososialt miljø som fremmer helse, trivsel og læring, jf. opplæringslova 9a-1. Denne retten er en grunnleggende forutsetning for at elever skal kunne få et godt utbytte av opplæringen sin.
9 Skoleeier, skolen, rektor og alle ansatte plikter å sikre elevens individuelle rett til et godt psykososialt miljø. Opplæringslova 9a-3 oppstiller særskilte plikter for skolen og skolens ansatte ved brudd på 9a-1. Det er fastsatt i 9a-3 annet ledd at alle ansatte ved skolen har en handlingsplikt når de har kunnskap om, eller mistenker, at en elev blir utsatt for krenkende ord eller handlinger. Ofte vil det være behov for å iverksette tiltak knyttet til elevens psykososiale miljø når det oppdages at en elev er utsatt for krenkende ord eller handlinger. Det må vurderes konkret i hvert tilfelle hva som er egnede tiltak og hvem tiltakene skal settes inn mot. Det er ikke formulert noe krav i 9a-3 andre ledd om at skolen må fatte et enkeltvedtak. I noen tilfeller vil tiltakene skolen setter i verk likevel kreve at det fattes enkeltvedtak. Mens 9a-3 tredje ledd gjelder i de tilfellene der foreldrene eller eleven mener det psykososiale miljø ikke er i samsvar med 9a-1. Eleven og foreldrene gis her en rett til å henstille om tiltak, som pålegger skolen en plikt til å behandle henstillingen etter reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven. Skolen vil med andre ord i en rekke tilfeller ha plikt til å fatte enkeltvedtak om en elevs psykososiale miljø når denne ikke er oppfylt, jf. opplæringslova, jf. 9a-1, 9a-3. 4.2 Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannen etterspurte skolens siste to vedtatte og iverksatte vedtak knyttet til det psykososiale miljøet, jf. opplæringslova 9a-3. Fylkesmannen har mottatt to ulike saker, med tilhørende dokumenter, som omhandler to ulike elevers psykososiale miljø til gjennomsyn. I begge sakene som ble sendt inn foreligger det enkeltvedtak. Begge disse vedtakene er fattet i 2013, henholdsvis, 30. januar 2013 (heretter omtalt som vedtak A) og 30. oktober 2013 (heretter omtalt som vedtak B). Fylkesmannen har etter at dokumentasjonen ble sendt inn, særskilt undersøkt med kommunen om skolens siste to vedtatte og iverksatte vedtak faktisk er fra 2013, noe som er blitt bekreftet fra Melhus kommune. I saken hvor vedtak A er fattet har Fylkesmannen i tillegg til vedtaket sett på: Brev av 27. november 2012 som gjelder «Bekymring over elevenes faglige og psykososiale arbeidsmiljø ved Gimse ungdomsskole ( )». Klage på vedtak datert 15. februar 2013. Brev av 6. mars 2013 som gjelder «Angående klage på vedtak av 30.01.2013».
10 I saken hvor vedtak B er fattet har Fylkesmannen i tillegg til vedtaket sett på: To brev til skolen fra foresatt datert 20. oktober 2013. Møteinnkalling datert 29. oktober 2013. Fylkesmannen har kun, som nevnt under punkt 2.3, vurdert innholdet i dokumentene opp i mot de rettslige kravene etter forvaltningsloven kapittel V. Den øvrige informasjonen Fylkesmannen får kunnskap om gjennom dette tilsynet går inn i Fylkesmannens risikovurdering knyttet til om det er behov for flere tilsyn. 4.3 Fylkesmannens vurderinger 4.3.1 Formene for enkeltvedtak Skolen har i begge sakene fattet vedtak etter opplæringslova 9a-3 tredje ledd på bakgrunn av henstilling fra foresatte. Skolen har i begge vedtakene satt i verk tiltak for å gjenopprette elevenes rett til et godt psykososialt miljø, jf. opplæringslova 9a-1. Begge vedtakene til skolen er således nedtegnet skriftlig i tråd med forvaltningsloven 23. 4.3.2 Når enkeltvedtak skal grunngis I begge sakene er begrunnelsen inntatt i underretningen av vedtaket, jf. forvaltningsloven 27 andre ledd. Begge enkeltvedtakene er dermed begrunnet og gitt samtidig med vedtaket, jf. forvaltningsloven 24 første ledd. 4.3.3 Begrunnelsens innhold Begge vedtakene viser til opplæringslova 9a-3 som er inngangshjemmelen for at de to sakene er behandlet etter reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven. I vedtak A blir det ikke eksplisitt konkludert med om retten til et godt psykososialt miljø etter opplæringslova 9a-1 er oppfylt eller ikke. Bestemmelsen blir likevel synliggjort og sitert. I vedtak B blir det konkludert med at retten til et godt psykososialt miljø ikke blir oppfylt, men det blir ikke vist til opplæringslova 9a-1. Opplæringslova 9a-1 er bestemmelsen som lovfester elevenes rett til et godt psykososialt miljø. Det er også denne bestemmelsen som utløser elevenes rett til, og skolens plikt til, å sette i verk tiltak for å gjenopprette et godt psykososialt miljø. Er retten til et godt psykososialt miljø oppfylt, har ikke skolen plikt til å sette i verk tiltak. Dette betyr at når skolen i vedtaket vedtar tiltak for å gjenopprette en elevs rett til et godt psykososialt miljø, så bygger vedtaket også på opplæringslova 9a-1.
11 Fylkesmannen konkluderer dermed med at det foreligger et lovbrudd etter forvaltningsloven 25 første ledd når skolen i begrunnelsen av vedtaket B ikke har vist til opplæringslova 9a-1. I begge vedtakene blir det redegjort for bakgrunnen for sakene og opplysningene i sakene. Fylkesmannen konkluderer dermed med at begrunnelsen til begge vedtakene nevner de faktiske forhold vedtaket bygger på. Å vurdere hvorvidt en elev har et godt psykososialt miljø eller ikke etter opplæringslova 9a-1 er en skjønnsmessig vurdering. I begge vedtakene blir det redegjort for skolens vurdering av de faktiske forhold som ligger til grunn. På denne måten synliggjør skolen de hovedhensyn som har vært avgjørende for skolens utøving av denne skjønnsmessige vurdering. Fylkesmannen konkluderer dermed med at begge vedtakene nevner de hovedhensyn som har vært avgjørende for skolens utøving av forvaltningsmessig skjønn. 4.3.4 Underretning om vedtaket Skolen oppfyller plikten til å underrette parten om vedtak som er fattet i begge tilfeller. Skolen oppfyller også i begge tilfeller kravet til å underrette parten så snart som mulig når vedtak er fattet. Underretningen av vedtakene oppfyller også i begge tilfellene hovedregelen om at denne skal skje skriftlig (i brevs form). I begge sakene er begrunnelsen som vedtaket bygger på gjengitt i underretningen. I begge sakene er det i underretningen av vedtaket gitt opplysning om klageadgang, klagefrist, klageinstans og den nærmere fremgangsmåte ved klage. I vedtak A er det opplyst at klageinstansen er «Fylkesmannen i Rogaland», Fylkesmannen, legger til grunn at dette skyldes en inkurie da det er opplyst om rett klageinstans i vedtak B. Når det gjelder opplysningen om klageadgangen i vedtak B så blir denne snevret inn når det blir uttalt følgende; «Hvis du mener tiltakene vi har satt i gang ikke fungerer, kan du ikke klage,(fylkesmannen understreking) men du kan be om at vi setter i gang nye tiltak.» Tiltakene som blir satt i verk med hjemmel i opplæringslova 9a-3 er en del av vedtaket som er fattet for å gjenopprette en elevs psykososiale miljø. Man kan følgelig påklage tiltakene som er satt i verk, jf.
12 forvaltningsloven 28. Det er ikke hjemmel i forvaltningsloven eller opplæringslova til å snevre inn klageadgangen på vedtak knyttet til det psykososiale miljøet på en slik måte. Fylkesmannen konkluderer i denne sammenheng med at opplysningene om klageadgangen er ufullstendig når denne blir ulovlig innsnevret. I vedtak B stilles det også et særskilt krav til at klager må begrunne hvorfor man vil klage. Dette kravet som skolen stiller til fremgangsmåten ved klage er det ikke hjemmel i forvaltningsloven eller opplæringslova til å kreve. Fylkesmannen konkluderer således med at opplysningene om den nærmere fremgangsmåten ved klage i vedtak B er ufullstendig når det stilles et ulovlig krav. Underretningen av begge vedtakene opplyser om retten til å se sakens dokumenter. Fylkesmannen konkluderer etter dette med at det foreligger et lovbrudd etter forvaltningsloven 27 tredje ledd når det er opplyst om en klageadgang og en fremgangsmåte ved klage som man ikke har hjemmel til. 4.4 Fylkesmannens konklusjon Fylkesmannen har kommet fram til at det foreligger to lovbrudd etter forvaltningsloven kapittel V. Det ene lovbruddet er at skolen i sin begrunnelse av vedtak B knyttet til det psykososiale miljøet ikke viser til alle regler som vedtaket bygger på, jf. forvaltningsloven 25 første ledd. Det andre lovbruddet er at skolen i underretningen av vedtak B opplyser om en klageadgang og en fremgangsmåte ved klage som man ikke har hjemmel til, jf. forvaltningsloven 27 tredje ledd. For øvrig har Fylkesmannen funnet at alle de øvrige rettslige krav i forvaltningsloven kapittel V er ivaretatt av skolen når skolen fatter vedtak knyttet til elevenes psykososiale miljø. 5. Enkeltvedtak om spesialundervisning 5.1 Innledning Opplæringslova 5-1 første ledd lovfester at elever som ikke har eller kan få et tilfredsstillende utbytte av det ordinære opplæringstilbudet, har rett til spesialundervisning.
13 Spørsmålet om vilkårene for spesialundervisning er oppfylt, skal avgjøres etter en konkret vurdering av om elevene får tilfredsstillende utbytte av den ordinære opplæringa. Om en elev skal få spesialundervisning, er derfor et stykke på vei avhengig av hva kommunen har satt inn av organisatoriske og pedagogiske differensieringstiltak innenfor den ordinære opplæringen. Det er ikke noe entydig kriterium hva som er tilfredsstillende utbytte, og spørsmålet må vurderes ut fra skjønn. Dersom eleven ikke har noe konkret utbytte av den ordinære opplæringen, er vilkåret oppfylt. Det er likevel sjelden eleven enten har fullt utbytte eller ikke noe utbytte i det hele tatt. Som regel har eleven større eller mindre utbytte av opplæringen. I at utbyttet skal være tilfredsstillende, ligger det derfor at eleven kan har rett til spesialundervisning også der eleven har et visst utbytte av opplæringen. På grunn at det store skjønnsmessige aspektet som ligger i vurderingen av retten til spesialundervisning er det særlig viktig at forvaltningslovens regler i kapittel V etterleves for at elev og foresatte skal kunne ivareta sin rettssikkerhet på best mulig måte. Antall klager og henvendelser til Fylkesmannen som gjelder spesialundervisning viser også at det ikke alltid er samsvar mellom kommune/skole og foresatte sin forståelse. 5.2 Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannen har mottatt to ulike saker, med tilhørende dokumenter, som omhandler to forskjellige elever hvor det er fattet vedtak om spesialundervisning. Begge vedtakene innvilger rett til spesialundervisning. Det ene vedtaket er fattet 4. juni 2015 (heretter omtalt som vedtak A), mens det andre vedtaket er fattet 15. juni 2015 (heretter omtalt som vedtak B). I saken hvor vedtak A er fattet har Fylkesmannen i tillegg til vedtaket om spesialundervisning for skoleåret 2015/2016 sett på: Sakkyndig vurdering av opplæringstilbudet av 2. mai 2015. Individuell opplæringsplan for skoleåret 2015/2016. Skolens innsendte egenerklæringsskjema. I saken hvor vedtak B er fattet har Fylkesmannen i tillegg til vedtaket om spesialundervisning for skoleåret 2015/2016 sett på: Sakkyndig vurdering av opplæringstilbudet av 8. april 2014. Individuell opplæringsplan for skoleåret 2015/2016. Skolens innsendte egenerklæringsskjema. Fylkesmannen har kun, som nevnt under punkt 2.3, vurdert innholdet i dokumentene opp i mot de rettslige kravene etter forvaltningsloven kapittel V. Den øvrige informasjonen Fylkesmannen får kunnskap om
14 gjennom dette tilsynet går inn i Fylkesmannens risikovurdering knyttet til om det er behov for flere tilsyn. 5.3 Fylkesmannens vurderinger 5.3.1 Formene for enkeltvedtak Begge vedtakene til skolen om spesialundervisning er nedtegnet skriftlig i tråd med forvaltningsloven 23. 5.3.2 Når enkeltvedtak skal grunngis I begge vedtakene finnes det en viss grad av begrunnelse i selve underretningen av vedtaket. I underretningen av vedtakene kommer det fram at det foreligger vedlegg til vedtaket, og det blir vist til sakkyndig vurdering, som er sendt elevenes foresatte i tilknytning til saksbehandlingen av behovet for spesialundervisning. Fylkesmannen kan derfor konkludere med at begge vedtakene er begrunnet, og gitt samtidig med vedtaket, jf. forvaltningsloven 24 første ledd. 5.3.3 Begrunnelsens innhold Begge vedtakene viser til opplæringslova 5-1 som hjemler retten til spesialundervisning når nærmere vilkår er oppfylt. Ingen av vedtakene viser imidlertid til opplæringslova 5-3 om sakkyndig vurdering. Hva den sakkyndige vurderingen etter opplæringslova 5-3 konkluderer med har stor betydning for om spesialundervisning etter 5-1 innvilges eller ikke. I begge vedtakene som Fylkesmannen har undersøkt blir det vist til at vedtak om spesialundervisning er fattet med bakgrunn i sakkyndig vurdering. Vedtakene om spesialundervisning bygger dermed også på opplæringslova 5-3. Fylkesmannen konkluderer likevel med at det foreligger et lovbrudd etter forvaltningsloven 25 første ledd, når skolen i sin begrunnelse av vedtaket ikke har vist til opplæringslova 5-3. I begge vedtakene blir det vist til den sakkyndige vurderingen som grunnlag for at spesialundervisning er innvilget. Vedtakene viser for øvrig ikke i noen grad til faktiske forhold ved elevens skolesituasjon som begrunner behovet for spesialundervisning. Etter forvaltningsloven 25 andre ledd andre setning, vil en henvisning til en tidligere fremstilling av de faktiske forhold være tilstrekkelig, såfremt denne fremstillingen er gjort kjent for parten. Begge de to sakkyndige vurderingene Fylkesmannen har sett inneholder faktiske forhold som er med og begrunner behovet for spesialundervisning etter opplæringslova 5-1. Av den sakkyndige vurderingen kommer det fram at denne sendes i kopi til elevenes foresatte. Fylkesmannen legger dermed til grunn at de
15 faktiske forhold som begrunner behovet for spesialundervisning er gjort kjent for parten gjennom at det vises til den sakkyndige vurderingen i underretningen av vedtaket. Fylkesmannen konkluderer deretter med at skolens henvisning til den sakkyndige vurderingen som grunnlag for innvilgelse av spesialundervisning i vedtakene er tilstrekkelig, jf. forvaltningsloven 25 andre ledd andre setning, med hensyn til å nevne de faktiske forhold som vedtaket bygger på. Når skolen innvilger eller avslår spesialundervisning så vurderer skolen om eleven har et tilfredsstillende utbytte av den ordinære opplæringen. Dette er en skjønnsmessig vurdering. Opplæringstilbudet som blir vedtatt bygger også på en skjønnsmessig vurdering. Ingen av vedtakene viser til de hovedhensyn som har vært avgjørende ved skolens utøving av skjønn. Forvaltningsloven 25 tredje ledd har ikke samme åpning som foreligger etter bestemmelsens andre ledd, med hensyn til å henvise til en tidligere framstilling som er kjent for parten. Fylkesmannen konkluderer derfor med at det foreligger et lovbrudd etter forvaltningsloven 25 tredje ledd når skolen i sin begrunnelse av vedtaket ikke viser til de hovedhensyn som har vært avgjørende ved skolens utøvelse av skjønn. 5.3.4 Underretning om vedtaket Skolen oppfyller plikten til å underrette parten om vedtak som er fattet i begge sakene. Skolen oppfyller også kravet til å underrette parten så snart som mulig når vedtak er fattet i begge sakene. Underretningen av vedtakene oppfyller også i begge tilfellene hovedregelen om at denne skal skje skriftlig (i brevs form). I begge sakene er deler av grunnene som vedtaket bygger på gjengitt i underretningen. Se Fylkesmannens vurderinger under punkt 5.3.3 for nærmere forklaring. De hovedhensyn som har vært avgjørende for skolens utøvelse av skjønn er ikke gjengitt i underretningen. Det er heller ikke i underretningen av vedtakene gitt opplysninger om hvor partene kan bli gjort kjent med skolens hovedhensyn for deres utøvelse av de skjønnsmessige vurderingene som vedtaket bygger på. I begge sakene er det i underretningen av vedtaket gitt opplysning om klageadgang. Det er imidlertid ikke opplyst om at man løpende kan klage på at gjennomføringen av spesialundervisningen ikke er i tråd med vedtaket.
16 Opplysningene om klageadgangen er således mangelfull i underretningen av vedtaket. I begge sakene er det også gitt opplysning om klagefrist og klageinstans. Det er i underretningen også opplyst den nærmere fremgangsmåten ved klage. I underretningen av begge vedtakene stilles det opp et særskilt krav til at klager må nevne «hvorfor og hvordan» vedtaket bør være. Dette kravet som skolen stiller til fremgangsmåten ved klage er det ikke hjemmel i forvaltningsloven eller opplæringslova til å kreve. Fylkesmannen konkluderer således med at opplysningene om den nærmere fremgangsmåten ved klage i begge vedtakene er ufullstendig når det stilles et ulovlig krav til fremgangsmåten. Det er ikke i underretningen av noen av vedtakene opplyst om retten etter forvaltningsloven 18 jf. 19 til å se sakens dokumenter. Fylkesmannen konkluderer etter dette med at det foreligger lovbrudd etter forvaltningsloven 27 andre ledd når skolen i sin underretning av vedtaket ikke gir opplysninger om hvor parten kan bli gjort kjent med skolens hovedhensyn som har vært avgjørende for skolens skjønnsmessige vurderinger, når disse ikke gjengis i underretningen. Fylkesmannen konkluderer også med at det foreligger lovbrudd etter forvaltningsloven 27 tredje ledd, når det ikke er opplyst om at man løpende kan klage på gjennomføringen av spesialundervisningen og når det er opplyst om en fremgangsmåte ved klage som man ikke har hjemmel til å stille krav om. Det er også lovbrudd når det ikke er opplyst om retten til å se sakens dokumenter. 5.4 Fylkesmannens konklusjon Fylkesmannen har etter vår vurdering kommet fram til at det foreligger fire lovbrudd etter forvaltningsloven kapittel V. Det ene lovbruddet er at skolen i sin begrunnelse av vedtakene ikke viser til alle regler som vedtakene bygger på, jf. forvaltningslova 25 første ledd. Det andre lovbruddet er at skolen i sin begrunnelse av vedtakene ikke viser til de hovedhensyn som har vært avgjørende ved skolens utøvelse av skjønn, jf. forvaltningslova 25 tredje ledd. Det tredje lovbruddet er at skolen i sin underretning av vedtakene ikke gir opplysninger om hvor parten kan bli gjort kjent med skolens hovedhensyn
17 som har vært avgjørende for skolens skjønnsmessige vurderinger, når disse ikke gjengis i underretningen, jf. forvaltningsloven 27 andre ledd. Det fjerde lovbruddet er at skolen i underretningen av sine vedtak ikke opplyser om den løpende klageadgangen på gjennomføringen av spesialundervisningen, og en framgangsmåte ved klage som man ikke har hjemmel til og heller ikke opplyser om retten til å se sakens dokumenter. For øvrig har Fylkesmannen funnet at alle de øvrige rettslige krav i forvaltningsloven kapittel V er ivaretatt av skolen når skolen fatter vedtak om elevenes rett til spesialundervisning. 6. Forhåndsvarsel om pålegg om retting av lovbrudd Fylkesmannen har i kapittel 4 og 5 konstatert lovbrudd. Dette er et forhåndsvarsel om vedtak etter forvaltningsloven 16. Formålet med forhåndsvarselet er å avklare misforståelser og rette eventuelle feil. Dersom lovbrudd ikke rettes innen fristen som settes i tilsynsrapporten kapittel 7, vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Vi varsler at følgende pålegg kan bli vedtatt: Melhus kommune må sørge for at saksbehandlingen ved Gimse ungdomsskole oppfyller forvaltningslovens krav til enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven 25 og 27. Melhus kommune må i denne forbindelse se til: a. at begrunnelsen av vedtak viser til alle regler som vedtaket bygger på, jf. forvaltningsloven 25 første ledd. b. at begrunnelsen av vedtaket viser de hovedhensyn om at har vært avgjørende ved skolens utøvelse av skjønn, jf. forvaltningsloven 25 tredje ledd. c. at underretningen av vedtak inneholder opplysninger hvor man kan finne de hovedhensyn som har vært avgjørende for skolens utøvelse av skjønn, eller gjengi disse i underretningen, jf. forvaltningsloven 27 andre ledd. d. at underretningen av vedtak opplyser om klageadgang som ikke er snevret inn uten hjemmel i lov, og om en fremgangsmåte ved klage uten ulovlig krav, og retten til å se sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven 27 tredje ledd første setning.
18 7. Melhus kommunes frist til å rette lovbrudd Som nevnt er det konstatert lovbrudd i tilsynsrapportens kapittel 4 og 5. Etter kommuneloven 60 d andre ledd skal kommunen gis en rimelig frist til å rette forholdet før pålegg benyttes. Fylkesmannen har funnet at Melhus kommune vil ha en rimelig frist til å rette lovbruddene, når fristen settes til: 16. desember 2015 Kommunen har rett til innsyn i sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven 18. Vedlegg: Dokumentasjonsgrunnlaget Følgende dokumenter inngår i dokumentasjonsgrunnlaget for tilsynet: Enkeltvedtak etter opplæringslova 9a-3 datert 30. januar 2013. (Vedtak A) Brev av 27. november 2012 som gjelder «Bekymring over elevenes faglige og psykososiale arbeidsmiljø ved Gimse ungdomsskole ( )». Tilknyttet vedtak A. Klage på vedtak datert 15. februar 2013. Tilknyttet vedtak A. Brev av 6. mars 2013 som gjelder «Angående klage på vedtak av 30.01.2013». Tilknyttet vedtak A. Enkeltvedtak etter opplæringslova 9a-3 datert 30. oktober 2013. (Vedtak B) To brev til skolen fra foresatt datert 20. oktober 2013. Tilknyttet vedtak B. Møteinnkalling datert 29. oktober 2013. Tilknyttet vedtak B. Enkeltvedtak om spesialundervisning datert 4. juni 2015. (Vedtak A) Sakkyndig vurdering av opplæringstilbudet av 2. mai 2015. Tilknyttet vedtak A. Individuell opplæringsplan for skoleåret 2015/2016. Tilknyttet vedtak A. Enkeltvedtak om spesialundervisning datert 17. juni 2015. (Vedtak B) Sakkyndig vurdering av opplæringstilbudet av 8. april 2014. Tilknyttet vedtak B. Individuell opplæringsplan for skoleåret 2015/2016. Tilknyttet vedtak B. Skolens innsendte egenerklæringsskjema.