Fylkesmannen i Sør-Trøndelag Postboks 4710 Sluppen, 7468 Trondheim Sentralbord: 73 19 90 00, Telefaks 73 19 91 01 Besøksadresse: E. C. Dahls g. 10 Saksbehandler Innvalgstelefon Vår dato Vår ref. (bes oppgitt ved svar) Torbjørn Kayser 31.10.2014 2014/6785-423.1 Juridisk enhet Deres dato Deres ref. 05.09.2014 Osen kommune 7740 STEINSDALEN Klagebehandling - dispensasjon fra kommuneplanens arealdel - stornaust på Vingsand - Osen 12/2 Fylkesmannen opphever kommunens vedtak og returnerer saken for ny behandling Saken gjelder søknad om oppføring av stornaust som krever dispensasjon fra byge- og deleforbudet i strandsonen. Kommunen godkjente søknaden med vilkar om at byggehøyden skulle reduseres. Kommunen omgjorde senere vedtaket. Omgjøringsvedtaket ble påklaget av nabo til tiltaket. Fylkesmannen har funnet at kommunens opprinnelige dispensasjonsvedtak er ugyldig, som følge av mangelfull dispensasjonsvurdering. Videre hadde kommunen ikke adgang til å omgjøre sitt eget vedtak. Fylkesmannen opphever derfor både kommunenes opprinnelige vedtak og omgjøringsvedtaket og returnerer saken for ny behandling. Det vises til oversendelse fra Osen kommune 5. september 2014. Sakens ganq Osen kommune søkte 10. januar 2014 om dispensasjon fra arealformålet i kommuneplanens arealdel (offentlig eller privat tjenesteyting), samt bygge- og deleforbudet i 100 metersbeltet langs sjø, jfr. plan- og bygningsloven (pbl.) 1-8 for oppføring av naust til bruk som lager og utstilling/museum på eiendommen gnr. 12 bnr. 2. Osen kommune v/hovedutvalg for Utvikling og miljø fattet 27. januar 2014 i sak 3/14 vedtak om å tillate oppføring av naust og å gi dispensasjon fra kommuneplanens arealdel og pbl. 1-8. Vedtaket ble fattet under forutsetning av at bygningens høyde skulle reduseres med 60 cm fra søknaden, fasade mot sjø utformes som tradisjonell og endelig utforming godkjennes av kommunestyret. Melding om vedtaket ble sendt til klager den 28. januar 2014. Kommunestyret vedtok 31. mars 2014 å godkjenne den opprinnelige søknaden. Ved dette vedtaket ble kravet om at bygget skulle senkes med 60 cm tatt ut. Kommunestyrets vedtak ble påklaget av Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig Trondheim AS på vegne av Roger Tangvik ved brev av 7. august 2014. Embetsledelse og Kommunal og Justis- og Landbruk og Miljøvern- Oppvekst- og Sosial- og administrasjonsstab samordningsstab beredskapsavdeling bygdeutvikling avdeling utdanningsavdeling helseavdeling Telefaks 73 19 93 01 E-post: fmstpostmottak@fylkesmannen.no Internett: www.fylkesmannen.no/st Organisasjonsnummer: 974764350
2 Klagen ble ikke tatt til følge av Osen kommune v/kommunestyret og vedtaket av 31. mars 2014 ble opprettholdt. Saken ble 5. september 2014 oversendt Fylkesmannen i Sør-Trøndelag for endelig avgjørelse. Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig Trondheim AS har på vegne av Roger Tangvik sendt ytterligere merknader til kommunens klagesaksbehandling ved brev av 30. september 2014. Klagen Det anføres i klagen at kommunestyret ikke hadde hjemmel til å omgjøre vedtaket som ble fattet av hovedutvalg for utvikling og miljø. Klager mener vilkårene for omgjøring i fyi. 35 ikke er fulgt, og at kommunestyrets vedtak angående byggehøyde er ugyldig. Klager krever at kommunestyret fatter nytt vedtak hvor vilkåret om at bygget skal senkes med 60 cm opprettholdes. I tilleggsmerknad anfører klager at det ikke er tvilsomt at det opprinnelige vedtaket fattet av hovedutvalg for utvikling og miljø om at naustet må være 60 cm lavere enn enn angitt i søknaden direkte tilgodeser klager. Det anføres også at det ikke er tvilsomt at kommunestyrets vedtak om å fjerne den vedtatte høydebegrensningen er til skade for klager, da det medfører sterkt redusert utsikt. Klager henviser videre til at utsiktsreduksjonen vil være i strid med granneloven 2. Til sist i tilleggsmerknaden viser klager til at bygget har blitt 25 cm høyere enn opprinnelig planlagt blant annet på grunn av avvik på grunnplanet, slik at bygget nå medfører en enda større ulempe for Tangviks eiendom enn etter de opprinnelige planene. Det vises for øvrig til klagen i sin helhet. Fylkesmannen bemerker: Fylkesmannens kompetanse som klageinstans Forvaltningsloven (fvl) 34 danner det rettslige utgangspunktet for Fylkesmannens kompetanse i klagesaker. Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken, og kan også ta hensyn til nye omstendigheter. Fylkesmannen skal vurdere de synspunkter klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av klageren. Der Fylkesmannen er klageinstans for vedtak truffet av en kommune eller fylkeskommune skal det legges vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn. Fylkesmannen kan stadfeste, oppheve eller fatte nytt vedtak i saken. Klagefrist og rettslig klageinteresse Roger Tangvik ble ikke tilsendt kommunestyrets vedtak før 24. juli 2014. Ved e- post av samme dag ble Tangvik innvilget klagefrist på tre uker fra 24. juli. 2014. Klage ble mottatt hos kommunen 15. august 2014. Klagen er således rettidig sendt av person med rettslig klageinteresse, jfr. fvl. 28 og 29. Planstatus Arealet hvor naustet er søkt bygget er i kommuneplanens arealdel - delplan Vingsand vist som «offentlig eller privat tjenesteyting».
3 Det heter i saksfremlegget til hovedutvalget for utvikling og miljøs møte av 27. januar 2014 at naustet skal brukes til lagring for bygdetunet, samt utstilling/museum, «lik de øvrige bygningene ved bygdetunet». Museumsvirksomhet er i tråd med arealformålet kommuneplanens arealdel - delplan Vingsand, og fordrer således ikke dispensasjon fra arealformålet. Dette i motsetning til hva kommunen har lagt til grunn. Kommunens dispensasjon på dette punkt er derfor overflødig. Videre ligger det omsøkte tiltaket nærmere enn 100 meter fra strandlinjen. Det følger av pbl. 1-8 at det er et generelt forbud mot tiltak nærmere sjøen enn 100 meter fra strandlinjen. Det omsøkte tiltaket er avhengig av dispensasjon fra bygge- og deleforbudet i strandsonen. Rettslig utgangspunkt Dispensasjon Kommunen har gitt tillatelse til bygging av naust. Det omsøkte naust ligger slik til at det er i strid med plan- og bygningsloven 1-8 og krever således dispensasjon etter pbl. 19-2. I henhold til pbl. 19-1 krever dispensasjon grunngitt søknad, samt varsling av naboer på den måten som er nevnt i pbl. 21-3. Videre skal regionale og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt, få mulighet til å uttale seg før det gis dispensasjon fra pbl. 1-8. Etter pbl. 19-2 kan det dispenseres fra bestemmelser i eller i medhold av loven. Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Begge vilkårene må være oppfylt. Dette innebærer at det normalt ikke vil være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke. Det følger av «Statlige planretningslinjer for differensiert forvaltning av strandsonen langs sjøen» at bygging innenfor 100-metersbeltet i kommuner med mindre press på arealene, herunder Osen kommune, bare skal tillates etter en konkret vurdering ut fra lokale forhold. I Stortingsmelding nr. 26 (2006-2007) «Regjeringens miljøpolitikk og rikets miljøtilstand» heter det at der det er aktuelt med utbygging i strandsonen, skal dette skje etter bevisst og langsiktig planlegging og ikke på grunnlag av enkeltvise dispensasjoner. I Ot.prp.nr. 32 (2007-2008) pkt. 6.19 er det blant annet uttalt følgende om adgangen til å dispensere fra arealplaner: «Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan.
4 Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner. Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det f.eks. dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene.» Vurderingen av lovens vilkår for å kunne dispensere, vil være et rettsanvendelsesskjønn som kan overprøves av domstolene. Forvaltningslovens regel om å vektlegge det kommunale selvstyret kommer således i betraktning kun ved interesseavveningen om dispensasjon skal gis når lovens formelle vilkår for å gi dispensasjon er oppfylt. Omgjøring uten etter klage Det følger av fvl. 35 første ledd at et forvaltningsorgan kan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom: «a) endringen ikke er til skade for noen som vedtaker retter seg mot eller direkte tilgodeser eller underretning om vedtaket ikke er kommet fram til vedkommende og vedtaket heller ikke er offentlig kunngjort, eller vedtaket må anses ugyldig.» Det samme gjelder for klageinstansen og annet overordnet organ, jfr. fvl. 35 annet ledd. Videre følger det av fvl. 35 femte ledd at omgjøringsadgangen kan følge «av annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler.» Fylkesmannen, som statlig klageinstans, kan oppheve ugyldige vedtak, jfr. fvl. 35 fjerde ledd annet punktum. Rettslig vurdering Dispensasjon Fylkesmannen finner det hensiktsmessig først å vurdere det underliggende vedtaket i saken, fattet av Hovedutvalg for Utvikling og Miljø 27. januar 2014. Det er søkt om dispensasjon fra kommuneplanens arealformål (offentlig eller privat tjenesteyting) og bygge- og deleforbudet nærmere enn 100 meter fra strandsonen. Kommunen sendte 8. januar saken på høring til Fylkesmannen i Sør-Trøndelag og Sør-Trøndelag fylkeskommune. Osen kommune v/hovedutvalg for Utvikling og Miljø fattet 27. januar 2014 følgende vedtak: «Osen kommune ved Hovedutvalg for Utvikling og Miljø avviser mottatte merknader fra Roger Tangvik om at planlagte bygning tar for mye av hans utsikt m.m., og gir med hjemmel i pbl. 19-2 varig dispensasjon fra kommuneplanens arealdel samt dispensasjon fra pbl. 1-8 (Forbud mot tiltak mv. langs sjø og vassdrag) og gir iht. pbl. 20-1 tillatelse til at oppføring av brygge ved gnr. 12/2 ved Vingsand under følgende forutsetninger:
5 Bygningens høyde reduseres med 60 cm. Fasade mot sjø utformes som tradisjonell Endelig utforming godkjennes av kommunestyret Begrunnelse: Tiltaket vil ikke være til vesentlig ulempe for nabo. Formålet 'offentlig eller privat tjenesteyting' og formålet bak pbl. 1-8 blir ikke 'vesentlig tilsidesatt'. Tiltaket vurderes til ikke å være i strid med nml. 8-12.» Kommunen har i vedtaket konkludert med at formålet bak pbl. 1-8 ikke blir vesentlig tilsidesatt. Kommunen har imidlertid ikke foretatt en konkret vurdering av hvordan hensynene bak bestemmelsen påvirkes av dispensasjonen, hverken i vedtaket eller i Rådmannens saksfremlegg. I pbl. 1-8 heter det at det skal «tas særlig hensyn til natur- og kulturmiljø, friluftsliv, landskap og andre allmenne interesser.» Ved vurderingen av om dispensasjon skal gis bør det foretas en konkret vurdering av hvilken innvirkning det omsøkte tiltak vil ha på de i loven nevnte formål. Fylkesmannen finner at kommunen ikke i tilstrekkelig grad har vurdert hvorvidt hensynet bak bestemmelsen det dispenseres fra blir vesentlig tilsidesatt, jfr. pbl. 19-2 annet ledd første punktum. Dette er å anse som en rettsanvendelsesfeil som i seg selv vil medføre ugyldighet. Denne rettsanvendelsesfeilen er for øvrig ikke reparert ved kommunens forberedende klagebehandling. Fylkesmannen bemerker at kommunen ikke synes å ha vurdert om fordelene ved dispensasjonen er klart større enn ulempene, jfr. pbl. 19-2 annet ledd annet punktum. Dette er å anse som en saksbehandlingsfeil. Saksbehandlingsfeil kan få virkninger for vedtakets gyldighet. Forutsetningen er at det er grunn til å regne med at feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jfr. prinsippet i fvl. 41. Det er en sentral vurdering ved dispensasjonsvurderingen hvorvidt fordelene ved å gi dispensasjon er større enn ulempene. At dette ikke er gjort er en feil Fylkesmannen mener kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jfr. fvl. 41. Vedtaket fattet av Hovedutvalg for Utvikling og Miljø 27. januar er således ugyldig. Etter fvl. 35 fjerde ledd annen setning kan et ugyldig vedtak omgjøres av Fylkesmannen uten etter klage. Det er ikke satt noen tidsfrister for omgjøringen, men tiden som har løpt vil ha betydning for adgangen til å omgjøre. Det har i denne saken gått ca. 10 måneder siden vedtaket ble truffet. I vurderingen av om Fylkesmannen skal omgjøre (oppheve, eller oppheve og treffe nytt) vedtak må det foretas en avveining av tiltakshavers behov for å kunne innrette seg i tillit til vedtaket og samfunnsinteressene i saken. Også om noen blir lidende dersom vedtaket blir stående, men som ikke ville blitt det med et gyldig vedtak, har betydning.
6 Hensynet til en korrekt saksbehandling er avgjørende for at Fylkesmannen har funnet at vedtaket av 27. januar 2014 må omgjøres. Vedtaket fattet av Hovedutvalg for Utvikling og Miljø av 27. januar 2014 i sak 3/14 oppheves grunnet ugyldighet, jfr. fvl. 35 fjerde ledd. Ettersom det underliggende vedtak i saken oppheves som ugyldig, vil også Fylkesmannen oppheve det påklagede vedtak, jfr. fvl. 34. Fylkesmannen finner det imidlertid hensiktsmessig å knytte noen bemerkninger også til kommunens omgjøringsvedtak. Kommunens omgjøringsvedtak Hovedutvalget for Utvikling og Miljøs vedtak av 27. januar 2014 i sak 3/14 ble omgjort av Kommunestyret 31. mars 2014 i sak PS 14/14. Kommunen har i den forberende klagebehandlingen lagt til grunn at «Et hvert fattet vedtak kan overprøves av et overordnet organ. [...] Forhåndsvarsel av dette er ikke nødvendig.» Forvaltningsloven åpner for at forvaltningsvedtak kan omgjøres uten etter klage. Forutsetningen for dette er imidlertid at vilkårene i fv1. 35 er oppfylt. I den foreliggende sak synes det nærliggende først å vurdere om omgjøringsadgangen følger av dispensasjonsvedtaket selv, jfr. fvl. 35 femte ledd. Videre vil Fylkesmannen vurdere om omgjøringsadgangen kan hjemles i fvl. 35 første ledd bokstav a, hvor det heter at vedtak kan omgjøres om «endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser». Det heter i vedtaket fattet av Hovedutvalg for Utvikling og Miljø 27. januar 2014 at «Endelig utforming godkjennes av kommunestyret». Fylkesmannen er av den oppfatning at «utforming» synes å henvise til hvordan byggets fasader skal utformes. Dette også på bakgrunn av at det i vedtaket heter at «Fasade mot sjø utformes som tradisjonell». I passusen som omtaler høyde nevnes derimot ikke ordet utforming. Det vil for naboer i de fleste tilfeller være av størst interesse hvilken høyde et bygg får. Det er dette som i de fleste saker skaper størst ulemper, med hensyn til utsikt, soltap mm. Ved at kommunen sender ut «melding om vedtak» hvor det fremgår at det politiske utvalg som er ansvarlig for byggesaker har vedtatt at høyden skal reduseres i forhold til det omsøkte skapes en berettiget forventning for partene om at vedtaket er endelig. Sett i denne sammenheng finner Fylkesmannen at ordet «utforming» ikke henviser til den vedtatte byggehøyde. Det følger derved ikke av vedtaket selv at punktet angående høyde kan omgjøres, jfr. fvl. 35 siste ledd. Nedenfor vurderes om kommunen hadde adgang til å endre vedtaket med hjemmel i fvl. 35 første ledd bokstav a. Det må først tas stilling til om den vedtatte høydereduksjon «direkte tilgodeser» klager. Det heter i dispensasjonsvedtak at utvalget «avviser mottatte merknader fra [klager] om at planlagte bygning tar for mye av hans utsikt». Samtidig vedtok utvalget å redusere høyden på bygget med 60 cm. For Fylkesmannen er det vanskelig å se hvorfor man skulle redusere byggets høyde, om det ikke var for å tilgodese klager. Høydebegrensningen vil redusere de ulemper bygget medfører for han. Dette støttes også av at nabo valgte ikke å klage på det
7 opprinnelige vedtaket, men derimot påklaget vedtaket hvor høydereduksjonen var omgjort. Passusen om at merknader fra klager avvises synes å være hentet fra Rådmannens saksfremlegg, hvor samme ordlyd er brukt i innstillingen. I innstillingen var det derimot ikke lagt opp til at byggets høyde skulle reduseres. Fylkesmannen er derfor av den oppfatning at høydereduksjonen reellt sett «direkte tilgodeser» klager. Spørsmålet er videre om Kommunestyrets omgjøringsvedtak er til skade for klager. Ved kommunestyrets vedtak av 31. mars 2014 ble blant annet den vedtatte høydereduksjonen omgjort. Om denne omgjøring kan sies å være en «skade» i lovens forstand må bero på en konkret vurdering. At bygget tillates 60 cm høyere enn tidligere vedtatt, vil påvirke klager negativt. Klager anfører at bygget fremstår som svært ruvende og ubalansert i forhold til de omkringliggende naustene. Fylkesmannen bemerker at det er forskjellen mellom den opprinnelig vedtatte byggehøyde, og den av Kommunestyret vedtatte byggehøyde som er relevant. Fylkesmannen er enig med klager i at den økte byggehøyden på 60 cm i noen grad vil påvirke hans utsikt negativt. Dette støttes også av at kommunen i første omgang vedtok å senke den tillatte byggehøyde. Etter dette er Fylkesmannen kommet til at omgjøringsvedtaket er fattet til skade for klager. Osen kommune, v/kommunestyret hadde således ikke adgang til å omgjøre Hovedutvalg for Utvikling og Miljøs vedtak av 27. januar 2014, jfr. fvl. 35. Osen kommune v/kommunestyrets vedtak av 31. mars 2014 lider av en saksbehandlingsfeil. Det følger av fvl. 41 at vedtaket likevel er gyldig dersom det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Etter Fylkesmannens syn har feilen virket bestemmende på vedtakets innhold. Kommunestyrets vedtak er således ugyldig. Fylkesmannen opphever Kommunestyrets vedtak, jfr. fvl. 34. Avsluttende bemerkninger Det følger av pbl. 29-4 at «Byggverkets plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets hoyde skal godkjennes av kommunen». Fylkesmannen mener kommunen bør foreta tydelig vurdering av tiltaket etter pbl. 29-4 i denne saken. Konklusjon Fylkesmannen er etter ovenstående av den oppfatning at det hefter saksbehandlingsfeil og rettsanvendelsesfeil ved kommunens vedtak som vil medføre ugyldighet. Fylkesmannen opphever derfor kommunens vedtak av 27. januar 2014 i sak 3/14 og av 31. mars 2014 i sak PS 14/14 og returnerer saken for ny behandling. Fylkesmannen vil presisere at vi med dette ikke har tatt stilling til hva som bør bli det endelige resultatet i saken. Klagen er således tatt til følge. *** I medhold av pbl. 1-9 og delegering fra departementet fattes følgende
8 Vedtak: Osen kommunes vedtak av 27. januar 2014 og vedtak av 31. mars 2014 om dispensasjon til bygging av naust på eiendommen gnr. 12 bnr. 2, oppheves. Partene anses underettet ved gjenpart av dette brev. Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages videre i forvaltningen, jfr. fvl. 28. Fylkesmannen gjør oppmerksom på at når et vedtak blir endret til gunst for en part, kan vedkommende søke om å få dekket vesentlige sakskostnader som har vært nødvendig for å få endret vedtaket, jfr. fyl. 36. Kravet må settes frem for Fylkesmannen senest 3 uker etter at dette vedtaket er mottatt. Med hilsen Mari Mogstad (e.f.) Trond Flydal direktør underdirektør Dette dokumentet er elektronisk godkjent og har derfor ingen signatur, Kopi: Roger Tangvik Fortunalia 44 7057 3ONSVATNET Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig Postboks 1280 7462 TRONDHEIM Trondheim AS