Sarpsborg kommune Postboks 237 1702 SARPSBORG Juridisk avdeling Deres ref.: Vår ref.: 2017/2050 323 GHJ Vår dato: 15.09.2017 Lovlighetsklage over Sarpsborg bystyres avgjørelse om fastsetting av planprogram for kommunedelplan - InterCity dobbeltspor Fylkesmannen viser til lovlighetsklage datert 18. mars 2017 fra bystyrerepresentantene Ståle Hansen (PP), Kai Roger Hagen (uavhengig repr.), Steinar Haakenstad (uavhengig repr.), Annar Hasle (KrF) og Ståle Solberg (KrF). Vi viser også til lovlighetsklage datert 20. mars 2017 fra Hansen, Hagen, Haakenstad og Frank Vigart Eriksen (MDG). Begge lovlighetsklagene knytter seg til Sarpsborg bystyres vedtak av 2. mars 2017 i sak 3/17 om fastsetting av planprogram for kommunedelplan i forbindelse med blant annet utbygging av InterCity dobbeltspor gjennom kommunen. Fylkesmannen vil behandle disse to lovlighetsklagene samlet. En tredje lovlighetsklage datert 18. mars 2017 fra Hansen, Hagen, Haakenstad, og Eriksen knytter seg til bystyrets vedtak av 7. desember 2016 i sak 101/16 og er behandlet særskilt. Vi viser til vårt vedtak av i dag i sak 2017/2326 hvor Fylkesmannen har avvist lovlighetsklagen. Sakens dokumenter ble mottatt hos Fylkesmannen 2. juni 2017. Vi beklager den lange saksbehandlingstiden. Fylkesmannens vedtak Det er ikke grunnlag for å oppheve Sarpsborg bystyres vedtak av 2. mars 2017 i sak 3/17, jf. kommuneloven 59 nr. 4. Lovlighetsklagene har ikke ført frem. Fylkesmannens avgjørelse i saken er endelig og kan ikke påklages. Generelt om lovlighetskontroll Etter kommuneloven 59 er departementet gitt myndighet til å kontrollere avgjørelser fattet av folkevalgt organ og kommunal eller fylkeskommunal administrasjon. Myndigheten til å foreta lovlighetskontroll av kommunale vedtak er delegert til Fylkesmannen, jf. rundskriv H- 25/92 og H-6/95. Fylkesmannens kontroll er begrenset til kontroll av «avgjørelsens lovlighet», jf. 59 nr. 1. Lovlighetskontroll er begrunnet i hensynet til rettssikkerhet, faglig kvalitet på forvaltningens avgjørelser, og forvaltningens omdømme. Besøk: Vogtsgate 17, Moss Post: Postboks 325 1502 Moss Sentralbord: 69 24 70 00 Faks: 69 24 70 01 Org.nr 974 760 460 E-post: fmospostmottak@fylkesmannen.no www.fylkesmannen.no/ostfold
Et krav om lovlighetskontroll må fremmes av minst tre medlemmer av kommunestyret. Videre må klagen fremmes innen tre uker fra avgjørelsen ble truffet, jf. forskrift av 13. januar 1993 nr. 4041. Som utgangspunkt er det kun avgjørelser som avgjør realiteten i en sak som kan bringes inn for lovlighetskontroll. Videre er det bare de forvaltnings- og offentligrettslige sidene ved en avgjørelse som kan kontrolleres, og ikke de rent privatrettslige sidene. Kontrollen skal ifølge kommuneloven 59 nr. 4 omfatte en undersøkelse av om avgjørelsen a. er innholdsmessig lovlig (materiell kompetanse) b. er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse (personell kompetanse) c. er blitt til på lovlig måte (prosessuell kompetanse) Lovlighetskontroll innebærer ikke myndighet til å treffe en ny avgjørelse, men bare til å oppheve kommunens avgjørelse dersom den er ugyldig, jf. 59 nr. 4 andre ledd. Ugyldighet er betinget av at det foreligger feil ved den materielle, personelle eller prosessuelle kompetansen. Feil ved den personelle eller prosessuelle kompetansen fører imidlertid ikke automatisk til ugyldighet. Her følges prinsippet i forvaltningsloven 41, om at vedtaket likevel er gyldig dersom det er grunn til å tro at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Bakgrunnen for saken Bystyret i Sarpsborg hadde saken «Fastsetting av planprogram for kommunedelplan med konsekvensutredning for InterCity dobbeltspor Fredrikstad Sarpsborg, rv 110 Simo St. Croix og fv 118 Ny Sarpsbru med eventuell omlegging av rv 111 øst for Hafslund» til behandling som sak 101/16 i møte avholdt 7. desember 2016. Jernbaneverkets forslag til planprogram bygger på en løsning hvor dobbeltsporet går innom Fredrikstad mellom Råde og Sarpsborg. Formannskapet innstilte 24. november 2016 på å fastsette forslaget til planprogram med et tillegg beskrevet i 4 punkter. Under behandlingen av saken i bystyret fremmet representanten Ann-Hege Indrevoll (H) følgende forslag på vegne av Høyre, Fremskrittspartiet, Kristelig Folkeparti, Miljøpartiet De Grønne, Pensjonistpartiet, Venstre og Kai Roger Hagen (uavhengig repr.): 1. Forslaget til planprogram med konsekvensutredning InterCity fastsettes ikke. 2. Sarpsborg kommune ber om at det utarbeides et nytt planprogram for en kommunedelplan med tre alternative InterCity-løsninger: - En løsning med direkte linje fra Råde til Sarpsborg og videre til Halden, med et sidespor til Fredrikstad (Konseptvalgutredningens alternativ 4F). - En løsning med direkte linje fra Råde retning Rolvsøy og Halden. Ny stasjon på Rolvsøy. Samtidig oppgradering av eksisterende spor. (Omtalt som 4E i Konseptvalgutredningen) - En løsning med linje innom alle bysentraene Moss, Fredrikstad, Sarpsborg og Halden (Konseptvalgutredningens alternativ 4B). 3. Som del av løsningen med direkte linje fra Råde til Sarpsborg, (4F) og Rolvsøyalternativet, (4E) må det vurderes/utredes om eksisterende jernbanespor skal benyttes til bybane/jernbaneformål. 4. Som saksordførers punkt 2 5. Som saksordførers punkt 3 6. Som saksordførers punkt 4 2
Etter at det var avholdt gruppemøter, fremmet representanten Svein Larsen (AP) et forslag om å utsette saken. Hans forslag ble vedtatt med 21 mot 20 stemmer, og bystyret fattet dermed følgende avgjørelse: Saken utsettes. I forkant av neste behandling av saken vurderer rådmannen konsekvensene av fellesforslaget fra Høyre, Fremskrittspartiet, Kristelig Folkeparti, Miljøpartiet De Grønne, Venstre, Pensjonistpartiet og Kai Roger Hagen (valgt inn for FRP - nå uavh. repr.) Formannskapet fattet følgende vedtak i møte 19. januar 2017: Sarpsborg kommune sender brev til samferdselsministeren med følgende anmodning: Sarpsborg kommune ber om at Samferdselsministeren gir et klart svar på om det er mulig å planlegge dobbeltsporet jernbane gjennom Østfold etter konseptet ØB4F (Y-konseptet) som alternativ for konseptet som nå er lagt til grunn. Hvis samferdselsministeren mener det er mulig, ber Sarpsborg kommune om en tilbakemelding om hva som skal til for at dette skal bli en realitet. Sarpsborg kommune ber om en rask tilbakemelding på henvendelsen. Rådmannen opplyser at brev til statsråden ble sendt 20. januar 2017. I et notat til bystyret datert 13. februar 2017 har rådmannen redegjort for korrespondansen hun har hatt med Bane NOR og Statens vegvesen, samt deres vurderinger. Saken om fastsetting av planprogram var oppe til ny behandling i bystyret 2. mars 2017 som sak 3/17 og følgende vedtak ble fattet: Forslag til planprogram for kommunedelplan med konsekvensutredning for InterCity dobbeltspor Fredrikstad Sarpsborg, rv 110 Simo St.Croix og fv 118 ny Sarpsbru med eventuell omlegging av rv 111 øst for Hafslund» fastsettes med følgende tillegg: 1. Etablering av dobbeltspor i ny korridor må forutsette at eksisterende jernbanespor ikke lenger skal benyttes til jernbaneformål. Planlegging av nytt dobbeltspor må derfor ivareta alle funksjoner knyttet til framtidig jernbanedrift. Kommunedelplanen må sette klare tidsfrister for når eksisterende spor skal frigis. 2. Dobbeltsporet må medføre minst mulig barrierevirkning i by- og nærmiljøområdene. Løsninger som ivaretar gode bomiljøer og muligheter for byutvikling på tvers av dobbeltsporet må prioriteres høyt. Dette kan være tunneler, kulverter og over- og underganger. 3. Planarbeidet skal legge vekt på å finne løsninger med minst mulig negative konsekvenser for kulturminnene, spesielt i området ved Sarpsfossen. 4. Det må legges vekt på jordvern og eksisterende kulturlandskap i planarbeidet. 5. Sarpsborg kommune ber om at det i det videre planarbeidet vurderes en utforming av stasjonsområdet som muliggjør at traséen over Glomma kan legges så langt nord at kulturminnene i området ved Sarpsfossen ikke berøres. 3
Fylkesmannen forstår lovlighetsklagen datert 18. mars 2017 slik at det i hovedsak anføres følgende som grunnlag for at bystyrets vedtak om fastsetting av planprogram er ugyldig: Rådmannens saksutredning bygger på en feil forståelse når det legges til grunn at traseen gjennom Sarpsborg sentrum ble vedtatt av Stortinget allerede i 2013. Vedtaket om valg av trase har i så fall skjedd uten at Sarpsborg bystyre har vært involvert som planmyndighet. Opplysningene og premissene som ligger til grunn for vedtaket fattet 2. mars 2017 er ikke riktige. Bystyrets sak 3/17 må anses mangelfullt utredet da den ikke bygger på et korrekt og fullstendig faktum. Rådmannen har i sin utredning sammenfattet anførslene i lovlighetsklagen datert 20. mars 2017 slik: Det reises spørsmål ved hvorvidt bystyrets vedtak av 7. desember 2016 kan anses fulgt opp av rådmannen og hvorvidt det oppdraget bystyret har gitt kan endres eller snevres inn av formannskapet eller annet politisk organ uten godkjennelse av bystyret. Det anføres at det ikke er truffet noe vedtak om trase sentralt eller lokalt, og kommunens henvendelse inn mot departement har ikke fått en tilstrekkelig politisk avklaring, kun en avklaring gjennom en byråkrat. Saksfremstillingen som er lagt til grunn for bystyrets vedtak 02.03.17 drøfter ikke regjeringens forpliktelser opp mot Parisavtalen, og regjeringens mål om å få 50 % av langtransport over fra vei til kjøl eller bane. Representantene er bekymret for banens kapasitet, og ønsker få presentert en helhetlig plan som inkluderer alt jernbanevolum gjennom kommunen før traseen bestemmes. Lovlighetsklagene ble behandlet av bystyret 23. mai 2017 som sak 42/17 og 43/17. Bystyret besluttet i begge sakene å opprettholde sin avgjørelse av 2. mars 2017, og klagene ble derfor oversendt til Fylkesmannen, jf. kommuneloven 59 nr. 2 andre punktum. Fylkesmannens vurdering av saken 1. Innledning Fylkesmannen vil innledningsvis bemerke at lovlighetsklagene er omfattende, og at mange av anførslene knytter seg til politiske prosesser som har foregått forut for det vedtaket klagerne har bedt om lovlighetskontroll av. Vi presiserer at det er bystyrets vedtak av 2. mars 2017 som er gjenstand for lovlighetskontroll av Fylkesmannen. Vi har eksempelvis ikke myndighet til å vurdere om Stortinget har hatt riktig informasjon som grunnlag for vedtak det har fattet i 2013. Vi kan heller ikke gå inn i en vurdering av om Sarpsborg bystyre, samferdselsministeren, regjeringen og Stortinget har en identisk forståelse av Stortingets vedtak. Fylkesmannen skal vurdere om bystyrets vedtak av 2. mars 2017 er innholdsmessig lovlig, om det er truffet av rett myndighet, og om saksbehandlingsreglene er fulgt. Men først må vi ta stilling til om de formelle vilkårene for lovlighetskontroll er oppfylt. 2. Er de formelle vilkårene for lovlighetskontroll oppfylt? Det første spørsmålet saken reiser er om bystyret har fattet en avgjørelse i kommunelovens forstand når det har fastsatt planprogram for kommunedelplan i forbindelse med utbyggingen av dobbeltspor gjennom kommunen. 4
Begrepet «avgjørelse» i kommuneloven 59 nr. 1 favner videre enn begrepet «vedtak» i forvaltningsloven 2 første ledd bokstav a. Ved vurderingen av om det dreier seg om en avgjørelse etter kommuneloven, må det blant annet skilles mellom realitetsavgjørelser og prosessledende avgjørelser. Det er som hovedregel bare den endelige avgjørelsen i saken som er gjenstand for lovlighetskontroll. 1 Det innebærer at avgjørelser fattet som ledd i behandlingen av en sak isolert sett ikke er gjenstand for lovlighetskontroll, jf. departementets veileder om lovlighetskontroll. 2 Det følger av plan- og bygningsloven 4-1 første ledd at det for alle kommuneplaner skal utarbeides et planprogram som grunnlag for planarbeidet. Et planprogram omtales gjerne som «en plan for planleggingen», og dette taler for at fastsettingen av det må anses som en prosessledende beslutning som leder frem til et fremtidig endelig planvedtak. Det er først ved vedtakelsen av kommunedelplanen at planen blir juridisk bindende for arealbruken i området, jf. plan- og bygningsloven 11-6. Det følger av plan- og bygningsloven 4-1 andre ledd at planprogrammet skal «gjøre rede for formålet med planarbeidet, planprosessen med frister og deltakere, opplegget for medvirkning, spesielt i forhold til grupper som antas å bli særlig berørt, hvilke alternativer som vil bli vurdert og behovet for utredninger». Det følger av lovkommentar til bestemmelsen at planprogrammet skal avklare hvilke alternativer som skal inngå i utredningsarbeidet. 3 Planprogrammet som bystyret har vedtatt er dermed bindende for hvilke jernbanetraséer som skal utredes nærmere. Valget av jernbanetrasé vil berøre svært mange innbyggere i kommunen. Reelle hensyn taler derfor sterkt for å anse fastsetting av planprogram som en avgjørelse etter kommuneloven 59 nr. 1. Fylkesmannen anser etter dette at bystyrets avgjørelse om fastsetting av planprogram er å regne som en avgjørelse i henhold til kommunelovens 59 nr. 1. Lovlighetsklagen er datert 18. mars 2017. Klagen er dermed rettidig fremsatt. Også kravet om at klagen skal være fremsatt av minst tre representanter av kommunestyret er oppfylt. Den påklagede avgjørelsen gjelder offentligrettslige forhold. Fylkesmannen finner etter dette at de formelle vilkårene for å prøve spørsmålet om lovlighet etter kommuneloven 59, er oppfylt. 3. Er avgjørelsen truffet av riktig myndighet? Bystyret har, som øverste kommunale organ, det overordnede ansvar for ledelse, planlegging og drift av kommunens virksomhet. Dette innebærer også kompetanse til å treffe de nødvendige avgjørelser, så langt ikke annet følger av lov, jf. kommuneloven 6. Plan- og bygningsloven 4-1 andre ledd siste setning, sammenholdt med 3-3 andre ledd, fastslår også uttrykkelig at det er bystyret som fastsetter planprogrammet. 4. Er avgjørelsen innholdsmessig lovlig? Denne delen av kontrollen retter seg mot vedtakets innhold. Vedtaket må ikke stride mot gjeldende rett. Fylkesmannen forstår det slik at klagerne ikke er uenig i at bystyret hadde kompetanse til å fastsette planprogrammet med det innholdet som fremgår av vedtaket, men at de stiller 1 Jf. Ot.prp. nr. 42 (1991-92) s. 300. 2 Kommunal- og moderniseringsdepartementets veileder «Lovlighetskontroll etter kommuneloven 59», punkt 6.1.3.3 3 Norsk Lovkommentar ved Øystein Nore Nyhus, note 77. 5
spørsmål ved om saken var godt nok utredet til at bystyret kunne fastsette planprogrammet. Dette vil vi vurdere nærmere under punkt 5 nedenfor. 5. Er avgjørelsen blitt til på lovlig måte? Denne delen av kontrollen innebærer en vurdering av om avgjørelsen er blitt til på lovlig måte, dvs. om saksbehandlingsreglene er fulgt. Fylkesmannen forstår det slik at klagerne mener at det foreligger feil i rådmannens saksutredning, når den bygger på en forståelse av at trasévalget allerede er vedtatt av Stortinget i 2013. Videre forstår vi det slik at klagerne mener at saken var mangelfullt utredet da bystyret skulle fatte sitt vedtak om å fastsette planprogram for det aktuelle området. Forvaltningsloven 17 angir som en generell regel at forvaltningsorganer skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Hvor store krav som skal stilles til saksutredningen vil avhenge av avgjørelsens karakter. For saker som skal behandles av folkevalgte organer, følger det av kommuneloven 23 nr. 2 at administrasjonssjefen skal påse at de saker som legges frem for folkevalgte organer er forsvarlig utredet. Ansvaret for å påse at en sak er tilstrekkelig utredet, omfatter også eventuelle rettslige tvilsspørsmål. Rådmannen vil derfor ha plikt til å gi uttrykk for det hvis han/hun mener det er rettslige mangler ved et forslag til vedtak eller den saksforberedelse som har gått forut for dette. 4 Fylkesmannen presiserer at bystyrerepresentantene også har et selvstendig ansvar for å påse at en sak er tilstrekkelig utredet før vedtak treffes. Vi viser til kommuneloven 34 nr. 1 som fastslår at et folkevalgt organ, med alminnelig flertall, kan vedta å utsette realitetsbehandlingen av en sak på den utsendte sakslisten. Dette vil typisk kunne skje der et flertall av bystyrerepresentantene mener at saken ikke er godt nok utredet. I dette tilfellet foreslo én av representantene å utsette behandlingen av saken, men forslaget fikk ikke flertall. Rådmannen har kommentert anførselen om manglende utredning slik: Rådmannen vil i denne sammenheng påpeke at konseptvalgutredningen for ICstrekningen Oslo Halden ble behandlet ved kommunens høringsuttalelse i bystyrets sak 51/12. Bystyret ga her sin tilslutning til Jernbaneverkets anbefalte konsept ØB 4B for videre utvikling av IC-strekningen Oslo-Halden. Høringsuttalelsen følger vedlagt som bilag 4. Det fremgår av sammendraget at det er utviklet og vurdert elleve konsepter for utbyggingen av IC-strekningen Oslo Halden, herunder ØB 4E høyhastighet med felles stasjon Fredrikstad og Sarpsborg, se vedlegg 3. Jernbaneverket analyserte tre konsepter videre. Mindretallets forslag om at ØB 4E også måtte bli tatt med i analysen falt ved plan- og økonomiutvalgets og bystyrets behandling. Nasjonal transportplans uttalelser om trasévalg baserer seg på Bane NORs faglige konseptvalgutredning, høringsuttalelser herunder Sarpsborg kommunes uttalelse samt departementets eksterne kvalitetssikring av konseptvalgutredningen. Bystyret har gjennom sak 3/17 vedtatt planprogram som innebærer at planleggingen av dobbeltsporet jernbane gjennom Sarpsborg skal baseres på dette alternativet. 4 «Kommuneloven med kommentarer» av Jan Fridthjof Bernt og Oddvar Overå, 5. utg. s. 188. 6
Rådmannen kan på bakgrunn av ovennevnte ikke følge klagerne da det hevdes at traseen gjennom Sarpsborg sentrum er vedtatt uten at Sarpsborg bystyre har vært involvert. Sak 3/17 kan etter rådmannens oppfatning ikke anses som mangelfullt utredet. Når det gjelder anførselen om at rådmannen ikke har utført oppdraget gitt av bystyret 7. desember 2016, kommenterer rådmannen dette slik: Vedtaket pålegger ikke rådmannen å innhente vurderinger fra andre instanser, men rådmannen valgte å gjøre dette for å kunne gi bystyret et best mulig svar. Rådmannen har svart opp bestillingen gjennom et eget notat, til bystyret av 17.02.2017 der det refereres til vurderinger fra Bane NOR og Statens vegvesen som også er vedlagt. Det er opp til bystyret å vurdere om rådmannens notat gir tilfredsstillende informasjon i saken. Fylkesmannen slutter seg til kommunens vurderinger ovenfor. Etter vår oppfatning må saken anses tilstrekkelig utredet, både når det gjelder dens faktiske og rettslige sider. Vi viser til at det forut for fastsettelsen av planprogrammet har vært en omfattende prosess hvor Jernbaneverket (nå Bane NOR) har utarbeidet en konseptvalgutredning (KVU) 5 med utredning av alternative traséer. Kommunen har avgitt høringsuttalelse 6 til KVUen. Jernbaneverket anbefalte at konsept ØB 4B (med stopp i alle byene) ble lagt til grunn for det videre planleggingsarbeidet, og Stortinget behandlet KVUen våren 2013 sammen med Nasjonal transportplan for 2014 2023. Regionalt i Østfold er InterCity-utbyggingen også forankret i Regional transportplan Østfold mot 2050, som ble vedtatt av fylkestinget i Østfold i 2012. 7 Videre viser vi til at forslaget til planprogram for kommunedelplanen i Sarpsborg har ligget ute til offentlig ettersyn, og at rådmannen har kommentert innkomne merknader til forslaget i sin saksutredning/merknadsdokument. Rådmannen synes også å ha fulgt opp bestillingen fra bystyret 7. desember 2016 og formannskapet 19. januar 2017 ved å innhente vurderinger fra statsråden, Bane NOR og Statens vegvesen. Vi slutter oss også til kommunens vurdering om at anførsler om svikt ved saksbehandlingen i statlige instanser ikke kan kommenteres i en lovlighetskontroll av et kommunalt vedtak. Det kan synes som at klagerne har vanskelig for å akseptere at statlige myndigheter i realiteten kan avgjøre hvilken trasé dobbeltsporet skal ha gjennom Sarpsborg. Til dette vil vi bemerke at det er bystyret som har ansvaret for å vedta arealplaner, og det er dermed bystyret som bestemmer hvilken arealutnyttelse som skal tillates innenfor kommunens grenser, jf. plan- og bygningsloven 3-3. Bystyret kan derfor i prinsippet vedta et planprogram som går på tvers av den løsningen statlige myndigheter ønsker. I en slik situasjon vil imidlertid staten kunne ta i bruk sin myndighet til å utarbeide statlig reguleringsplan, jf. plan- og bygningsloven 3-6 og 3-7. Rådmannen har kommentert anførselen om manglende vurdering av Parisavtalens forpliktelser slik: Rådmannen kan ikke se at kommunen som planmyndighet ved behandling av 5 Jf. forskrift om konsekvensutredninger 32. 6 Saknr 51/12 behandlet av bystyret 14. juni 2012. 7 http://www.banenor.no/prosjekter/prosjekter/ostfoldbanen2/seut--sarpsborg/innhold/2016/framdriftostfoldbanen/ 7
planprogrammet for InterCity-utbyggingen skal kunne forventes å gjøre en særskilt vurdering av Parisavtalens forpliktelser opp mot en vurdering av det totale jernbanevolum for Østfoldbanen. Dette er vurderinger som må gjøres i statens vurdering av InterCity-satsingen. Vi slutter oss til kommunens vurdering. Fylkesmannen kan etter dette ikke se at saken var mangelfullt utredet da bystyret fattet vedtak om å fastsette- planprogram for utarbeiding av kommunedelplan i forbindelse med utbygging av dobbeltspor gjennom kommunen. 6. Konklusjon Fylkesmannen har kommet til at lovlighetsklagen ikke kan føre frem. Det foreligger ikke feil ved Sarpsborg bystyres vedtak av 2. mars 2017 i sak 3/17 som gjør at det er grunnlag for å oppheve avgjørelsen, jf. kommuneloven 59 nr. 4. Vi ber kommunen sørge for at Fylkesmannens avgjørelse blir oversendt til kommunestyrerepresentantene som har fremmet lovlighetsklagen. Med hilsen Anne D. Haugland e.f. seniorrådgiver Gøril Hjelseth seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent 8