Fylkesmannen i Aust og Vest-Agder

Fylkesmannen i Aust og Vest-Agder Justis- og vergemålsavdelingen Risør kommune Postboks 158 4952 RISØR Deres ref. Vår ref. (bes oppgitt ved svar) Dato 2015/2002 lhro 2016/8915 18.01.2017 Risør kommune. Fylkesmannens behandling av klage over godkjent dispensasjon fra reguleringsplan, samt plan- og bygningslovens formålsbestemmelse, for oppføring av påbygg/takterrasse på gnr. 16 bnr. 312, Strandgata 2 Vi viser til kommunens oversendelse mottatt her 29.11.2016. Fylkesmannen opphever kommunens dispensasjon fra plan- og bygningslovens formålsbestemmelse, og omgjør kommunens vedtak om dispensasjon fra reguleringsplanen slik at det ikke gis dispensasjon fra bevaringsformålet. Sakens bakgrunn Risør bystyre gav i møte den 28.01.2016 dispensasjon fra reguleringsplan for Risør sentrum for etablering av takterrasse på gnr. 16 bnr. 312, Strandgata 2. Vedtaket ble påklaget av hhv. advokat Helge Wigemyr på vegne av Gahr Gahrsen, og av Ellen Norman Stiansen. Bystyret tok ikke klagene til følge i møte den 28.04.2016. Saken ble deretter oversendt til Fylkesmannen for endelig avgjørelse. lvedtak av 22.06.2016 opphevet vi kommunes vedtak bla. som følge av omfattende mangelfulle vurderinger og begrunnelse, og som følge av manglende saksopplysninger ved at vedtaket ble fattet uten konkrete tegninger som berørte myndigheter hadde fått anledning til å uttale seg om. Ved retur av saken gjorde Fylkesmannen oppmerksom på følgende: "Ved ny behandling må det foreligge konkrete tegninger av tiltaket slik det skal utføres, samt uttalelse til denne løsningen fra kulturminnevernseksjonen hos Aust-Agder Fylkeskommune. Det anbefales at reviderte tegninger også tar hensyn til lovens krav til tilgjengelighet da dispensasjon fra dette ikke er kurant, jf. lovens formålsbestemmelse. Det oppfattes slik at det er selve konseptet med takterrasse/påbygg som er problematisk ift. vernebestemmelsene. Et vilkår om en "mer transparent og lett utforming" endrer ikke nødvendigvis på dette i noen vesentlig grad. Det gjøres oppmerksom på at Fylkesmannen iaust Agderi 2006 omgjorde kommunens vedtak for et tilsvarende tiltak, som også den gang var begrunnet ut fra næringsinteresser. Reguleringsplanen er den samme, og gjør seg fremdeles gje/dende med styrke. Dispensasjonsadgangen er også innskjerpet, og grunnlaget for å gi dispensasjon vil derfori utgangspunktet ikke være større nå enn det var i 2006. Fylkesmannens klare i; '1:57-2:37? ;_2-..2i'e;::;.'-i:<:*:.-........ = Postadresse: Postboks 788 Stoa, 4809 ARENDAL, Telefon: 37 01 75 00 E-post: fmavpost@fylkesmannen.no Besøksadresse Arendal: Ragnvald Blakstadsv. 1, 4838 Arendal Nettside: wgggfyli gesmaggeiwg Besøksadresse Kristiansand: Tordenskjoldsgate 65, 4614 Kristiansand Orgnr. 974762994

anbefaling er derfor at en evt. godkjenning av tiltaket bør vurderes gjennom en endring av reguleringsplanen. " Etter Fylkesmannens avgjørelse ble reviderte tegninger nabovarslet og sendt til aktuelle høringsinstanser. Saken ble behandlet på nytt i Miljø- og teknisk komité i møte den 17.08.2016, hvor det ble vedtatt å fremme en positiv innstilling til bystyret, i strid med rådmannens forslag til vedtak. Til saken forelå det negative uttalelser både fra fylkeskommunens kulturminnevernseksjon og fra Risør kommunes egen byantikvar. Ved bystyrets behandling i møte den 15.09.2016 ble det gitt dispensasjon både fra reguleringsplanen og fra plan og bygningslovens formålsbestemmelse etter et politisk fremmet forslag. Vedtaket ble påklaget av hhv. Ellen Normann Stiansen, adv. Wigemyr på vegne av Aase Gahrsen, og av Aust Agder fylkeskommune v/fylkesutvalget. Fylkesmannen viser til klagene, hvor det i hovedtrekk anføres merknader vedr. verneinteressene i området, samt tap av utsikt og økt innsyn for gjenboerne. Rådmannen fremmet saken for bystyret den 24.11.2016, med forslag om å ta klagene delvis til følge. Bystyret tok imidlertid ikke klagene til følge, og saken ble deretter oversendt til Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Fylkesmannen forutsetter at partene er kjent med sakens dokumenter og gir derfor ikke ytterligere saksreferat. Vi viser til kommunens innstilling og sakens øvrige dokumenter. Fylkesmannens myndighet Klagesaken behandles etter delegert myndighet fra Kommunal- og regionaldepartementet/miljøverndepartementet. Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken, og herunder ta hensyn til nye omstendigheter, jf. forvaltningsloven (fvl.) 34 andre ledd. Fylkesmannen kan selv treffe nytt vedtak i saken eller oppheve det og sende saken tilbake til kommunen til helt eller delvis ny behandling, jf. fvl. 34 fjerde ledd. Fylkesmannens vurdering Klagerne har klagerett og klagene er rettidig innkommet, jf. fvl. 28 og 29. Saken anses tilstrekkelig opplyst etter fvl. 17, og Fylkesmannen finner derfor å kunne avgjøre den på grunnlag av de opplysningene som foreligger. Fylkesmannen finner det ikke nødvendig å foreta befaring, da de faktiske forhold er forsvarlig belyst med kart og flyfoto. Fylkesmannen har ikke merknader til kommunens forberedelse av klagesaken etter fvl. 33 tredje ledd. Tiltaket er søknadspliktig etter pbl. 20-2, jf. 20 1 første ledd bokstav a). Plan- og bygningsmyndighetene skal kontrollere at søknadspliktige tiltak ikke strider mot bestemmelser i eller i medhold av plan og bygningsloven. Hvis tiltaket ikke er i strid med slike bestemmelser, har tiltakshaver krav på å få tillatelse til omsøkt tiltak, jf. pbl. 21 4 første ledd første punktum. Eiendommen omfattes av reguleringsplan for Risør Sentrum -Verneplanen, hvor den er regulert til "byggeområde forretning/kontor (Fiskehall)" og "spesialområde bevaring"..as, ;, Haase, Side 2 av 6

Kommunen har lagt til grunn at omsøkte tiltak krever dispensasjon fra reguleringsplanens bevaringsformål og arealformål, reguleringsbestemmelsenes 1, 2.2 og 2.3, samt plan- og bygningslovens 1. Dispensasjon krever grunngitt søknad, jf. pbl. 19 1. Når det gjelder dispensasjon fra lovens formålsbestemmelse er dette ikke omsøkt, og bystyret hadde således heller ikke anledning til å godkjenne slik dispensasjon. Bystyrets vedtak må derfor oppheves som ugyldig hva gjelder dispensasjon fra pbl. 1 1. Fylkesmannen skal videre vurdere bystyrets vedtak om dispensasjon Pbl. 2008 19-2 gir hjemmel til å gi varig eller midlertidig andre ledd første og andre punktum er oppfylt: dispensasjon fra reguleringsplanen: når følgende vilkår i "Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemme/sen det dispenseres fra, eller hensynene i/ovens formålsbestemmelse [ 1-1], blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. (...)" Fylkesmannen i Aust Agder omgjorde i 2006 kommunens vedtak om dispensasjon for etablering av takterrasse, etter å ha tatt en klage fra fylkeskommunen til følge. Tiltaket som nå omsøkes er endret og redusert i areal. Dispensasjonsadgangen er imidlertid vesentlig innskjerpet ved innføring av pbl. 2008 19 2 ift. den tids pbl. 1985 7. I forhold til lovens vurderingstema fremgår følgende av Ot.prp. nr. 32 (2007 2008) side 242: Vilkåret "særlige grunner" ] gje/dende 7 er erstattet med en mer detaljert angivelse som klargjør og strammer inn dispensasjonsadgangen. Det kreves at hensynene bak den bestemmelsen det dispenseres fra ikke blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må det foretas en interesseavveining, der fordelene ved tiltaket må vurderes opp mot ulempene. Dagens 7 blir praktisert slik at det er tilstrekkelig med alminnelig interesseovervekt, men etter den nye bestemmelsen må det foreligge klar overvekt av hensyn som taler for dispensasjon. Ordva/get innebærer at det normalt ikke vil være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemme/sen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke. " Fra forarbeidene siteres også følgende som særskilt gjelder ved dispensasjon Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens kommunestyret. fra planer: er som oftest blitt til gjennom øverste folkevalgte organ, Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gje/dende plan. Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som informasjons og beslutningsgrunn/ag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplan/egging og reguleringsplaner. Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det f. eks. dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene. " Det følger også av 19-2 fjerde ledd at kommunen ikke bør dispensere fra planer når en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden. lforeliggende sak foreligger det slik negativ uttalelse fra kulturminnevernseksjonen Aust Agder Fylkeskommune som ved brev av 23.05.2016 bla. uttaler følgende vedr. det reviderte forslaget: E" ;. hos :» Side 3 av 6

"Etter ku/turminnevernseksjonens vurdering inneholder det nye forslaget elementer som representerer en arkitektonisk forbedring i forhold til forslaget fra 2015. Forbedringen hari særlig grad sammenheng med at omfanget av tiltaket er redusert. Bevaring av eksisterende ventilasjonsrom på taket inngår ikke lenger i prosjektet og en har kommet fram til en løsning der det ikke er nødvendig med egen rømningsvei over tak. Kulturminnevernseksjonen kan imidlertid ikke se at det i søknaden er dokumentert at tiltaket er gitt en såpass lett og transparent utforming at tiltaket av den grunn er akseptabelt. På bakgrunn av revidert søknad er det seksjonens vurdering at oppføring av overdekket takterrasse med serveringsarea/ og et mindre bygg inneholdende toalett og bøttekott representerer en type tiltak som er konfliktfylt i forhold til de verdiene som bevaringsformå/eti reguleringsplanen skal ivareta. ] denne vurderingen er det tatt hensyn til at omsøkte bygg i seg selv ikke har stor bevaringsverdi. Bevaringsverdien av kulturmiljøet i Risør havn er i all hovedsak knyttet tit den historiske trehusbebyggelsen som omkranser havna. Denne bebyggelsen har kvaliteter som samlet sett er av nasjonal interesse, jf. Riksantikvarens NB! register. Til tross for de justeringene som nå er foretatt er det kulturminnevernseksjonens vurdering at omsøkte takterrasse vil sterkt forringe opplevelsen av disse verdiene. Som det framgår av ovennevnte vedtak er dette tidligere stadfestet av Fylkesmannen iaust-agder (nå Fylkesmannen iaust- og Vest-Agder). " Med bakgrunn i bystyrets positive vedtak, fremmet fylkesrådmannen saken for fylkesutvalget i møte den 11.10.2016, hvor det ble vedtatt å påklage Risør bystyres vedtak. Uttalelsen og klagen er saklig og konkret begrunnet, og uttalelsen og klagen har dermed betydelig vekt i favør av at vilkårene i pbl. 19-2 andre ledd første punktum ikke er oppfylt. Bygningen som selve tiltaket omfatter har i seg selv begrenset bevaringsverdi, og det vil derfor i det vesentligste være hensynet til den bakenforliggende verneverdige trehusbebyggelsen og bygningsmiljøet i sin helhet som vil ha avgjørende betydning i dispensasjonsvurderingen. Fylkesmannen legger til grunn at reguleringsplanens bevaringsformål fremdeles gjør seg gjeldende med styrke. Fylkesmannen har ikke grunnlag for å vurdere de bevaringsfaglige spørsmål på en annen måte enn det som er fremført av fylkeskommunens kulturminnevernseksjon. Denne uttalelsen er også i det vesentligste sammenfallende med byantikvarens uttalelse. Bevaringsverdien av kulturmiljøet i Risør havn er i all hovedsak knyttet til den historiske trehusbebyggelsen som omkranser havna. Den omsøkte takterrassen vil sterkt forringe opplevelsen av disse verdiene, selv med en "mer transparent og lett utforming". Alle typer byggematerialer vil hver på sin måte være synlige, reflektere lys eller på annen måte ha påvirkning på helhetsinntrykket og opplevelsen av området. Fylkesmannen mener derfor, i likhet med rådmannen, at hensynene bak reguleringsplanens bevaringsformål vil bli vesentlig tilsidesatt av en dispensasjon for omsøkte tiltak. Fylkesmannen mener at bystyret i sin dispensasjonsvurdering har lagt for stor vekt hensyn til næringsutvikling og bygningens utforming i seg selv. Dette på bekostning av hensynet til den historiske bebyggelsen og området i sin helhet. Fylkesmannen bemerker for øvrig at bystyret ved forberedende klagesaksbehandling har vist til at: \,,.3 «H.:; u, ;j_c,:zrr ** :? Side 4 av 6

"Klagene tas ikke til følge i medho/d av 34 i forvaltnings/oven. Begrunnelse: Det vises til Forvaltningslovens 34 med vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn. " Fylkesmannen gjør oppmerksom på at fvl. 34 omhandler klageinstansens kompetanse. l byggesaker er det Fylkesmannen som er klageinstans, mens kommunen er underinstans. Videre bemerkes at vurderingen av om vilkårene i pbl. 19-2 andre ledd er oppfylt er et rettsanvendelses-skjønn, og at det kun er når vilkårene i 19-2 andre ledd er funnet oppfylt at det gjenstår et "kan-skjønn", dvs. fritt skjønn, for om kommunen vil velge å gi dispensasjon. Fylkesmannen kan ikke se at bystyrets begrunnelse for dispensasjonen, eller de momenter som gjøres gjeldende ved forberedende klagesaksbehandling, gir grunnlag for å vurdere tiltaket på annen måte enn at hensynene bak reguleringsplanens bevaringsformål vil bli vesentlig tilsidesatt av en dispensasjon. Vilkårene for å gi dispensasjon etter pbl. 19-2 er da ikke oppfylt. Dette medfører at bystyrets vedtak av 15.09.2016 må omgjøres slik at det ikke gis dispensasjon fra reguleringsplanens bevaringsformål. Ut fra dette resultatet finner Fylkesmannen det ikke nødvendig å ta stilling til øvrige anførsler som fremkommer av klagene. Fylkesmannens vedtak Risør bystyres vedtak av 15.09.2016 oppheves hva gjelder dispensasjon fra plan- og bygningslovens 1, og omgjøres hva gjelder dispensasjon fra reguleringsplanen slik at det ikke gis dispensasjon fra bevaringsformålet. Klagene tas til følge. Om klageadgang Fylkesmannens vedtak i klagesaken er endelig og kan ikke påklages til overordnet forvaltningsorgan, jf. fvl. 28. Med visse unntak har partene rett til å se sakens dokumenter, jf. fvl. 18 og 19. Partene har fått informasjon om vedtaket ved kopi av dette brevet. Fylkesmannen gjør oppmerksom på at fvl. 36 gir rett til dekning av vesentlige sakskostnader som har vært nødvendig for å få endret vedtaket til gunst for en part. Et eventuelt krav om dekning av vesentlige sakskostnader må fremsettes innen tre uker etter mottakelsen av dette brev. Med hilsen Britt Møll Abrahamsen direktør Edvard Vigebo rådgiver BmwetereækhomskgodwentoghardedonensmnaML Saksbehandler: Edvard Vigebo, llf: 38 17 62 48 r,,? u.. * Side 5 av 6

Kopi til: Aase Gahrsen Kjell MacDonald AS Myraker Arkitekter AS Advokatfirma Wigemyr & Co DA Ellen Elisabeth Stiansen Aust Agder Fylkeskommune Elgstien 5 4637 Strandgata 2 4950 Teknologiveien 1 4846 Postboks 716 4666 Strandgata 7 4950 Postboks 788 Stoa 4809 KRISTIANSAND RISØR ARENDAL KRISTIANSAND RISØR ARENDAL S S krf,.. &=., ;, /,) ",.. :.. : fag-a?: staa"-.-;.:1-~'.-1-» as;-4,, Side 6 av 6