Fylkesmannen i Østfold 2 2 BKT 201. via Sarpsborg kommune B O 5 TO N A S 8. Postboks Sarpsborg Kopervik den

Transkript

1 7/09é1co? ~ && Fylkesmannen i Østfold 2 2 BKT 201 via Sarpsborg kommune B O 5 TO N A S 8 Postboks Sarpsborg Kopervik den KLAGE PÅ VEDTAK OM OVERTREDELSESGEBYR Utvalg for plan, miljø og teknikk i Sarpsborg kommune fattet følgende vedtak i møte den i sak 32/18: Foretaket Boston AS ilegges et samlet overtredelsesgebyr på kr ,- for i perioden mellom og å ha utført vesentlige terrengfyllinger på følgende eiendommer: gnr bnr. 4 (benyttes av gnr bnr. 66), gnr bnr. 64, gnr bnr. 50, gnr bnr. 4 (benyttes av gnr bnr. 69), gnr bnr. 4 med festenummer 24. Tiltakene ble utført uaktsomt i strid med gjeldende arealplan samt plan og bygningsloven 1-8. Gebyret utmåles til kr for hvert tiltak på nevnte eiendommer, jf. Planog bygningsloven 32-8 første ledd bokstav a og byggesaksforskriften 15-1 første ledd bokstav c nr. 2. Herved påklages vedtaket til Fylkesmannen i Østfold i det en gjør gjeldende at det ikke er grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr. Vedtaket ble mottatt av Boston AS i begynnelsen av oktober og er således rettidig. Kommunen anfører at tiltakene er i strid med kystsoneplanen og delvis i strid med plan- og bygningslovens bestemmelser om byggeforbud i 100 metersbeltet. Før en går inn på sakens juridiske side, skal en kommentere opplysninger som fremgår av saksutredningen. en del BOSTON AS l Postboks S37 l N-429i Kopervik l Norge Tlf l Org.no: MVA l postostomasno l

2 BOSTON AS M.h.t. til de sandmasser som ble tilf rt den enkelte eiendom, fremgår følgende av saksutredningen: gnr bnr. 4 gjelder et areal på 367 m2, tilført minimum 8 cm, masse 30m3, massetykkelse gnr bnr. 64 gjelder et areal på 265 m2, tilført masse 30 m2, massetykkelse minimum 7 cm, gnr bnr. 50 gjelder et areal på 194 m2, tilført masse 15 m3-30 m3, massetykkelse 7 cm-15 cm, gnr bnr. 4 gjelder et areal på 257 m2, tilført masse 30 m3, gnr bnr. 4/24 gjelder et areal på 99m2, tilført masse 15 m3, massetykkelse minimum 15 cm. Sanden som er tilført eiendommene er skjellsand som er et rent naturprodukt. Ved kommunal befaring den , d.v.s. mindre en et år etter utleggingen, hadde massene som ble lagt i sjøen forsvunnet. Av fotoene som fulgt med vedtaket, fremgår det at størsteparten av sanden ble lagt ute i sjøen. Fotoene blir nærmere omtalt nedenfor. Kommunen skriver ellers at massene som er benyttet (sanden) er ren og at den består av dødt biologisk materiale og at det er lav risiko for spredning av forurensende materiale eller uønskede arter. Anførsler. Kommunen fremholder at utlegging av sand er i strid med bestemmelsene i kystsoneplanen. Det henvises til 2 i denne plan der det fremgår at etablering av privat sandstrand/påfylling av sand regnes som et tiltak etter plan og bygningsloven 1-6 og tillates ikke, jf. PBL {71-8. Videre henviser kommunen til kystsoneplanens punkt og poengterer at det som ikke er tillatt etter punkt , er forbudt. BOSTON AS l Postboks 537 l N-429I Kopervik l Norge Tlf S4 90 l Org.no: MVA l post@boston«as no l

3 BOSTON AS Klager anfører at det her ikke gjelder etablering av ny sandstrand. Ifølge våre opplysninger var det sandstrender der det ble påfylt sand. Forholdet på disse eiendommene var slik det er overalt langs norskekysten, at der det er sand, blir denne over tid overdekket med gjørme om sandstrendene ikke blir vedlikeholdt ved tilførsel av ny sand. Kommunen har spesiell plikt til å utrede og opplyse saken, jfr. forvaltningslovens 17. For dette spørsmåls vedkommende kunne kommunen, uten bruk av store midler, avdekket at det var sand på eiendommene fra tidligere. Når forholdet er dette, må det legges til grunn at det var sandstrender på eiendommene før de ble tilført sand.! kystsoneplanens 2 står det at også påfylling av sand ikke er tillatt. Ifølge nevnte plan gjelder dette generelt uavhengig av hvor lite sand som blir påført og uavhengig av om det var sand på området fra tidligere. Spørsmålet blir om det er rettslig adgang til å innta en slik bestemmelse i en kystsoneplan. Samme plan tillater bl.a. at en kan bygge opp igjen ny brygge der det har vært brygge fra før. En savner logikk i planen når det samme som gjelder for brygger, ikke skal gjelde for å fylle på sand der det er sand fra før. Vi antar at en brygge og fritidsbygning vil være mer til sjenanse for allmenhetens ferdsel langs stranden enn hva som er tilfelle for en sandstrand der størsteparten av sanden ligger ute i sjøen. Kystsoneplanen er av Sarpsborg kommune opplyst å være en kommunedelplan. Hjemmelen for å lage slik plan antas å være plan- og bygningsloven. Herfra fremholdes at dersom påfylling av sand på angjeldende eiendommer verken rammes av søknadsplikt etter pbl k) (vesentlig terrenginngrep), at det ikke rammes av pbl. 1-6 (at det ikke kan betegnes som tiltak) eller etter pbl. 1-8 (forbud mot tiltak mv langs sjø og vassdrag), så kan det ikke lovlig bestemmes i kystsoneplanen at sandpåfylling (vedlikehold av sandstrender i denne saken), er ulovlig. Først litt om kystsoneplanen. I vår skriftlige uttalelse til Sarpsborg kommune før vedtaket ble truffet, ba vi om at det ble opplyst hvordan kystsoneplanen BOSTON AS l Postboks 537 l N 429I Kopervik l Norge Tlf l Org.no: MVA l post@boston as.no l wwwboston asno

4 BOSTON AS ble kunngjort. På side 5 i brevet som omhandler vedtaket, står det bl a følgende: Rådmannen viser til at bystyret vedtok planen, noe som også fremgår av planens forside. Planen ble kunngjort på ordinær måte, sammen med kommuneplanens arealdel som kystsoneplanen er en del av. Bakgrunnen for Boston AS sitt spørsmål om hvordan kystsoneplanen ble kunngjort, er bestemmelsen i forvaltningslovens (fvl) 38 c) om at en forskrift skal kunngjøres i Norsk Lovtidende og at virkningen av forsømt kunngjøring er at dens bestemmelser ikke kan påberopes. Vi ønsket med andre ord om å få opplyst hvilket nummer samt tidspunkt kystsoneplanen ble kunngjort i Norsk Lysingsblad. Kommunens opplysning om at planen ble kunngjort på ordinær måte er ikke særlig opplysende. Kommunen må opplyse både til Boston AS og til fylkesmannen konkret tidspunkt for når den ble kunngjort i Norsk Lysingsblad. Dette må gjøres før saken eventuelt sendes til fylkesmannen. Er planen ikke kunngjort i Norsk Lysingsblad, kan den ikke påberopes. Så over til pbl. 1-6 og 1-8.Skal disse bestemmelsene komme til anvendelse, må det foreligge det loven kaller tiltak. lfrode A. Innjords kommentarutgave til Plan- og bygningsloven (1. utgave 2. opplag) dr fter han på sidene 22 og 23 hva som skal til for at en skal kunne definere noe som tiltak. Innjords konklusjon på side 23 er denne: De beste grunner taler etter dette for å tolke bestemmelsene i 1-6 første ledd første punktum som en ren henvisning til de tiltak som (i utgangspunktet) omfattes av søknadsplikten etter 20-1 første ledd. Det vises til kommentarene til denne bestemmelsen for en nærmere gjennomgang av hvilke tiltak dette omfatter. Sidene 569 og 570 er særlig relevante for denne saken. Pbl k) bestemmer at det bare er vesentlig terrenginngrep som er søknadspliktig. Det vil si at det bare er vesentlig terrenginngrep som kan defineres som tiltak etter pbl 1-6. Pbl. 1-8 omtales av Innjord i hans nevnte bok bl.a. på side 28. Her skriver han: Når det gjelder terrenginngrep, vil detfortsatt måtte tas stilling til om inngrepet er vesentlig, idet det bare er «vesentlige terrenginngrep» som omfattes av ti/taksdefinisjonen i 1-6. Dersom pbl 1-6 og 1-8 skal komme til anvendelse i denne saken, må den tilførte sanden kunne karakteriseres som «vesentlig terrenginngrep». En må ha for øye at tykkelse sand somfglåle lagt ut, fi] 7 BOSTON AS l Postboks 537 l N 429l Kopervik l Norge Tlf l Org.no: MVA l post@boston-as.no l as.no

5 BOSTON AS l Postboks 537 l N 429I Kopervik l Norge Tlf l Org.no: MVA I post@boston-as.no l as.no BOSTON AS ifølge kommunen varierer fra 7 cm til 30 cm og at en mindre del ble lagt på land. Pbl. 1-8 gjelder bare på land og ikke ut i sjøen. Fotomontasjen fulgte med vedtaket, viser to fotografier av hver eiendom. Av disse fremgår at det vesentligste av sanden er lagt ute i sjøen og rammes derfor under ingen omstendighet av pbl 1-8. Vedrørende det visuelle, så gir det lyseste fotografiet av hver eiendom ikke riktig inntrykk av hvor dominerende sanden eventuelt måtte være. For oss og mange andre betraktes lys sand som en forskjønnelse av stranden. Om noen måtte mene noe annet, så viser det lyseste fotoet av hver eiendom at hus og båter er blitt unaturlig hvite i forhold til hva de i virkeligheten er. Det samme gjelder for sanden. Det alt vesentlige av sanden ble lagt ute i sjøen og kommunen opplyser at denne sanden nå er helt borte. Dette må i alle tilfelle få betydning for denne saken. Vi anfører at pbl 1-6, 1-8 og 20-1 ikke kommer til anvendelse. Overtredelsesgebyret. Et absolutt vilkår for å kunne ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger uaktsomhet eller forsett. Om det i klagebehandlingen legges til grunn samme forståelse av omtalte bestemmelser som Boston AS gjør, vil det verken foreligge uaktsomhet eller forsett fordi utleggingen av sand ikke er ulovlig. Subsidiært fremsettes ytterligere anførsler nedenfor. Sarpsborg kommune har verken dokumentert eller i nødvendig utstrekning sannsynliggjort at den tilførte skjellsanden, som er et rent naturprodukt, har hatt noen som helst skadelig effekt. som Det å skrive at det står i den sentrale naturbasen eller i kommunens egne kart at områdene er sårbare mot inngrep, mener vi ikke oppfyller krav til sannsynliggjøring. Sand av den art som er tilført, tjener som viktig oppvekstområde for fisk og skalldyr der den ble tatt opp på Sørlandet. Da vi søkte om opptakskonsesjon for skjellsanden, uttalte bl.a. Fiskeridirektoratet seg og opplyste det som står ovenfor dette avsnitt m.h.t. oppvekstområder for fisk og skalldyr. Se vedlagte uttakelse fra Fiskeridirektoratet. Som hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr henvises til pbl 32-8 f rste ledd bokstav a og byggesaksforskriften 16-1første ledd bokstav c nr. 2. Pbl 32-8 f rste ledd bokstav a bestemmer at overtredelsesgebyr bare kan ilegges dersom en prosjekterer eller utfører et tiltak istrid med bestemmelser gitt i

6 % BOSTON AS eller i medhold av denne lov når dette kan føre eller har ført til personskade, vesentlig materiell skade eller skade for miljøet. Tidligere i klagen har vi vist til at tilført sand ikke er i strid med påberopte bestemmelser i lov eller i medhold av lov. Selv om sandtilførsel hadde vært i strid med lov eller i medhold av lov, så er det flere vilkår som må være oppfylt for at gebyr kan lovlig kan ilegges. Kommunen har, naturlig nok, verken påberopt at sanden har ført til personskade eller vesentlig materiell skade. Tilbake så da alternativet skade for miljøet. Hva sier kommunen om dette? Noe siteres: Rådmannen viser til at arealene i naturbasen er registrert som et viktig bløtbunnsområde bestående av mudder og/ellerfin, leirholdig eller grovere sand. Stikkprøvene som er tatt av Wergeland Krog Naturkraft bekrefter også disse kvalitetene. Rådmannen legger til grunn at strendene er naturskapt med naturlige masser som hovedsakelige er bestående av leire og mudder. Kommunen har ingen indikasjoner på at det tidligere er lagt ut masser i områdene og dette understøttes av stikkprøvene til konsulenten. Sandpåfy/lingene er dermed å anse som nyetableringer. Etter rådmannens oppfatning har det liten betydning om de tilførte skjellsandmengdene isjøen nå er borte, ettersom det er utføringstidspunktet som er gjenstand for vurderingen. Klager presiserer at skjellsand på havbunn også utgjør bløtbunnsområder og at kommunen ikke benekter at det var naturlig skjellsand i sjøen utenfor eiendommene fra tidligere. Lovens krav er at den tilførte sand kan skade eller har skadet miljøet. Spørsmålet er om dette har skjedd her. Når det gjelder landsiden, og den lille mengde sand som der ble lagt, kan det vanskelig sies at den har skadet miljøet. Visuelt må det kunne sies at den bidrar mer til forskjønnelse enn det motsatte. Dessuten viser tilsendte fotografier at sanden ikke er så dominerende i virkeligheten som de lyse fotografiene viser. Videre oppfatter en kommunen slik at den er i forhandlinger med grunneierne med henblikk på å fjerne sanden som ble lagt på land. Kommunen opplyser at sanden i sjøen ikke er der lenger. Det kan derfor ikke sies at sanden i sjøen kan skade noe i fremtiden. Neste spørsmål blir om det har skjedd en skade den korte tiden sanden lå på stranden. Som tidligere nevnt, har kommunen verken dokumentert eller BOSTON AS l Postboks 537 l N 429l Kopervik l Norge Tlf l Org no: MVA l oost@boston as.no l

7 BOSTON AS sannsynliggjort at det har skjedd skade. Kommunen skriver også i saksfremstillingen at Det er imidlertid ikke påvist at tiltakene har påført direkte skade på marine naturtyper eller sårbare marine arter. Rådmannen kan heller ikke sannsynliggjøre at tiltakene var egnet til å skade miljøet, men påpeker at eventuelle konsekvenser av tiltakene er uoversiktlige. Vi anfører at det må legges til grunn at sanden heller ikke har skadet miljøet. Også av denne grunn foreligger ikke hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr. Et annet subsidiært argument er vilkårlighet. Kommunen har «greid alle over en kam» ved å ilegge likt og maksimalt gebyr for alle 5 eiendommene til tross for at det er store forskjeller både i mengde sand som er utlagt på den enkelte eiendom, ulik størrelse på arealet som fikk tilført sand og ulik tykkelse på sandlaget. Vi anfører at hver eiendom skulle vært vurdert for seg og at riktig behandling, om det hadde foreligget grunnlag for å ilegge gebyr, ville vært ulikt gebyr for eiendommene. Vilkårlighet må føre til ugyldighet., Byggesaksforskriften. Det er 16-1første ledd bokstav c nr. 2 som kommunen påberoper. Selv om det er vår oppfatning at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr ikke foreligger, anfører vi for helhetens skyld følgende til overtredelsesgebyrets størrelse. Kommunen har valgfrihet for om den vil ilegge gebyr selv om vilkårene for gebyr hadde vært tilstede. Det ville ikke vært feil i et slikt tilfelle å droppe gebyr. Når kommunen likevel velger å ilegge gebyr, har den bestemt maksimalt gebyr for all 5 eiendommene. Det er de mest graverende tilfellene som kan ilegges maksimalt gebyr. Den høyst beskjedne sandmengden i denne saken kan etter vår oppfatning under ingen omstendighet rettferdiggjøre maksimalt gebyr. Avslutningsvis ber en om at klagen gis oppsettende virkning og slik at gebyret ikke betales før klagesaken er endelig avgjort. Med hilsen Fo B st AS. / I JW 83f»?) l vmu Ist Vedlegg BOSTON AS [ Postboks 537 l N-429l Kopervuk [ Norge Tlf +4" l ( rane 9F7 («(Å 48 MVA l oost@lorron-as.no l

8 Fra: Kari Grundvig Sendt: 29. oktober :56 Til: Postmottak -sentraladm P P PPN Emne: Boston AS - Søknadom opptak av skjellsand forlengelse av eksisterende konsesjoner Vest Agder fylkeskommune Saksbehandler: KariGrundvig Postboks 517 Lund Telefon: Seksjon: Region Sør forvaltningsseksjon 4605 KRISTIANSAND S Vår referanse: 15/10807 Deres referanse: Vår dato: Deres dato: Att: BOSTON AS - SØKNAD OM OPPTAK AV SKJELLSAND - FORLENGELSE AV EKSISTERENDE KONSESJONER Vi viser til mottatt kopi av søknadom opptak av skjellsand i Mandalog Søgne kommune, Vest-Agder. Fiskeridirektoratet region Sør har gått gjennom søknaden med kartvedlegg og ser at det er fire områder der det blir søkt om å ta opp skjellsand: 1. Øst av Odd ( m3 pr år) Langsøstsiden av Sandøy (5.000 m3 pr år) Nord/Vest av Brattholmen sør for Udøy (5.000 m3 pr år), og på nordsiden av Kniblingen (5.000 rn3 pr år). Utvår (5.000 m3 pr år). Songvår (5.000 rn3 pr år). For alle lokalitetene søkes det om å ta ut masse i perioden fram til den Skjellsand er et marint habitat som ofte er rikt på bløtbunnsfauna, og fungerer som gyte- og oppvekstområde for flere fiskearter. Større krepsdyr benytter skjellsandbankene til parringsplasser og ved skallskifte, i tillegg til at de finner matgrunnlag her. Alle de seks skjellsandforekomstene det søkes tatt ut masse fra, har status som «Viktige». Skjellsand blir i mange tilfeller brukt til miljøformål (kalking av vassdrag). Dette regnes som et miljøtiltak der en kan vurdere samfunnsnytten av f.eks å bevare ville bestander av laksog ørret, opp mot miljøulempen ved å fjerne gyte- og oppvekstområder i sjø fra den marine naturtypen «Skjellsand.»

9 Tradisjonelt blir skjellsand også brukt som kalkingsmiddel i landbruket, og som kalktilskudd i kraftfor og hønsefor. I senere årer bruken imidlertid blitt mer og mer dreid over til etablering av kunstige sandstrender. Denne virksomheten har ingen miljøgevinst og i de tilfellene der kunstige sandstrender blir lagt på bløtbunnslokaliteter eller på lokaliteter med ålegress forringes lokalitetene. Da snakker vi om en ren miljøulempe. Vi kan heller ikke se at det er noen samfunnsnytte av å etablere kunstige sandstrender, med mindre formålet er å legge skjellsand på en offentlig badestrand. Tiltak i strandsona i Vest-Agder er underlagt restriktive planretningslinjer, i tillegg befinner man seg i 100 meters beltet der det er et generelt forbud mot terrenginngrep. Vi er høringsinstans i saker etter Plan og Bygningsloven, men har prdags dato ikke fått på høring noen søknader om å fåfylt på skjellsand på verken private eller offentlige strender. Dette til tross for at vi leser på Boston AS (søkeren) sin hjemmeside leser at: «Mens Boston AS omsatte sand til sandstrender for kroner (eks. mva) i mars, aprilog mai 2013, har Ieveransene gått opp til kroner i samme periode i Det er en økning på rundt 80 prosent på ett år. Antallet enkeltprosjekter har økt fra 47 til 68, og antall leverte tonn med skjellsand har økt fra 1977 til 5973 i samme periode». I søknaden blir det ikke opplyst om hva som er formålet med det planlagte uttaket av skjellsand. Dette mener vi er en alvorlig svakhet ved søknaden. Vi finner det underlig at fylkeskommunen har sendt på høring uten å sjekke hva som er formålet med bruken av den skjellsanden det søkes tatt opp. Ifølge våre registreringer er det viktige marine ressursområder og fiskeriinteresser i tilknytning til de fire omsøkte lokalitetene: Det foregår fiske med passive fiskeredskap (garn, ruser og teiner) i store deler av området, hele året, etter arter som torsk, sei, lyr, breiflabb, lysing. Historisk har det også foregått pigghåfiske i området, før denne ble fredet. I tilknytning til de to lokalitetene øst for Sandøy og til lokaliteten ved Kniblingen er det rekefelt. Ved Kniblingen er det også gytefelt for torsk nært inntil lokaliteten det er planlagt å ta ut skjellsand. Torsken gyter tidlig på året, i februar april måned. Alle fire lokalitetene er registrert som viktige skjellsandområder (marin naturtype). De to kartutsnittene under viser våre registreringer, som for øvrig kan lastes ned fra vår kartløsning på

10 For begge kartene: Grå områder er områder der det drives fiske med passive fiskeredskaper, rosa er rekefelt. skraverte er gytefelt for torsk, prikkete er skjellsand-lokaliteter og Kart nummer to viser Søgne: w :5".,..» u v» 19» '.v- 4? ;;.,. ' 3,. 43%;. «: gan, h:».g No - > 1 W,_ 1. r). v.,;.,. M»,». "» 35 f 14? \ X

11 Prikkete områder med uthevet svart linje rundt er svært viktige skjellsandforekomster. Områder med tykk brun linje rundt er områder med ren stortareskog. Omsøkt lokalitet ved Uvår ligger i tilknytning til stortareskog. Lokaliteten ved Songvår ligger i område med svært viktig skjellsandforekomster, og i tilknytning til stortareskog. Opptak av skjellsand medfører endring i bunnsubstrat lokalt og oppvirvling av sediment: Jo mer masse man fjerner, desto mer finkornet blir gjenværende skjellsand og etter hvert som partikkelstørrelsen på skjellsanden reduseres, økes oppvirvlingen av sediment. For Songvår sitt vedkommende, vil dermed stortareskogen bli negativt berørt. En mer permanent effekt av skjellsandopptak er at selve naturtypen (skjellsand) blir borte, og med det resultat at både habitat for fisk og skalldyr, herunder gyte og oppvekstområde, blir ødelagt. Vår vurdering er at et eventuelt uttak av skjellsand bør tillates under forutsetning av at samfunnsnytten er større enn miljøkostnaden. Miljøkostnaden vil vaere tap av habitat for marin fisk og skalldyr, samt tap av gyte- og oppvekstområder for fisk. Naturen bruker lang tid på å re-etablere skjellsand. Vi anser derfor tapet av habitat til å være permanent. På den andre siden vil samfunnsnytten variere fra tilnærmet lik null (ved etablering av kunstige sandstrender) til god (ved kalkingstiltak). Konklusjon Vi vil på grunnlag av ovenstående gå sterkt i mot at søknaden innvilges. Vi begrunner vårt svar med permanent skade på viktige gyte- og oppvekstområder for fisk og skalldyr. Vi kan sekundært, forutsatt at vi får en tydelig redegjørelse for hva som er formålet med det omsøkte opptaket av skjellsand, kunne vurdere søknaden på nytt på bakgrunn av eventuelle nye opplysninger om hva som er planlagt bruk av den skjellsanden man ønsker å ta opp.

12 Med hilsen Anne Brit Fjermedal seksjonssjef Kari Grundvig seniorrådgiver Brevet er godkjent elektronisk og sendes uten underskrift

13 x ' Mottakerliste: Vest-Agder fylkeskommune Postboks 517 Lund 4605 KRISTIANSAND S Kopi til: Fiskerla et Sør Kirke ata KRISTIANSAND S Fylkesmannen i Vest-Agder Serviceboks KRISTIAN SAN D S