Settefylkesmann - Asker kommune - gnr 58/366 - klage etter plan og bygningsloven utlegging av skjellsand i Vettrebukta

Transkript

1 Vår dato: Vår referanse: 2014/6944 Arkivnr.: Deres referanse: Saksbehandler: Tone Hau Steinnes Asker kommune Postboks ASKER Innvalgstelefon: Settefylkesmann - Asker kommune - gnr 58/366 - klage etter plan og bygningsloven utlegging av skjellsand i Vettrebukta VEDTAK Klagen tas til følge. Fylkesmannen omgjør Asker kommunes vedtak av 21. mai Utlegging av skjellsand tillates som omsøkt. Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Fylkesmannen viser til oversendelse mottatt 17. oktober Vi beklager den lange saksbehandlingstiden. Sakens bakgrunn Saken gjelder søknad om påfylling av skjellsand på eiendommen gbnr. 58/366, Vettrebukta, i Asker kommune. Tiltakshaver er Bjarte Solheim. I søknad datert 29. januar 2013 er tiltaket beskrevet som «vedlikehold av sandstrand» og «påfylling av skjellsand». I søknaden står det at det kun er tale om påfylling av sand under alminnelig høyvannsnivå, slik at plan- og bygningsloven 1-8 ikke kommer til anvendelse. Vedlagt søknaden er et notat av 16. januar 2013 fra marinbiolog Jostein Vea. Notatet omhandler opptak og bruk av skjellsand som naturressurs. Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/ Miljøvernavdelingen uttalte seg til søknaden i brev av 16. april Fylkesmannen har også gitt en generell uttalelse om saksbehandling vedrørende etablering og vedlikehold av sandstrender i brev datert 23. april Asker kommune avslo søknaden i vedtak av 25. april Begrunnelsen for vedtaket var følgende: «Vi observerer at området er et typisk badested og at det kan ha vært fylt med sand der tidligere (dette har i så fall ikke vært omsøkt). Vi kan likevel ikke si oss uenig med Fylkesmannens konklusjon i saken. Med ca 120 m3 sand utover et heller stort område rett mot åpen sjø så kan det ikke utelukkes at deler av sanden over tid legger seg over bunnen på tilstøtende sjøområder. Etter som det har vært tilført sand her tidligere, og denne nå er vasket vekk så er et slikt scenario sannsynlig. Telefon sentralbord: Postadresse: Postboks 1604, 3007 Drammen Internett: Fax: Besøksadresse: Statens Hus, Grønland 32, Drammen Organisasjonsnr.: E-post: fmbupost@fylkesmannen.no

2 Side 2 av 8 Dette vil ha konsekvenser for bunnforhold som naturligvis er ømfintlige for denne type endringer. Tiltaket er dermed et vesentlig inngrep etter 20-1 og ihht kommuneplanens pkt 5.2 vil det ikke kunne tillates.» I vedtak av 1. august 2013 omgjorde kommunen avslaget, og ga tillatelse til tiltaket. I vedtaket skriver kommunen at tiltaket er søknadspliktig. Kommunen konkluderer med at det ikke foreligger avslagshjemmel i kommuneplanens arealdel eller i gjeldende reguleringsplan på stedet, og finner at plan- og bygningsloven 1-8 ikke kommer til anvendelse på det omsøkte tiltaket. I brev datert 8. august 2013 fra kommunen til Sivilingeniør Bjørn Løvland, har kommunen varslet omgjøring av vedtaket av 1. august Sivilingeniør Bjørn Løvland har på vegne av tiltakshaver uttalt seg til brev om varsel om omgjøring. Det anføres at det ikke foreligger hjemmel for å avslå tiltaket, og at en omgjøring vil være til stor skade for tiltakshaver, som har innrettet seg etter vedtaket. Det foreligger ikke grunnlag for å hevde at vedtaket er ugyldig. Vedtaket av 1. august 2013 ble påklaget av Miljøvernavdelingen ved Fylkesmannen i Oslo og Akershus i brev av 15. august Asker kommune v/bygningsrådet behandlet klagen og fattet følgende vedtak 9. oktober 2013: «Bygningsrådet opprettholder plan- og bygningsavdelingens vedtak av i sak 13/415, da det ikke foreligger momenter i saken som tilsier en endring av vedtaket.» Saken ble etter dette oversendt Fylkesmannen i Buskerud for klagebehandling som settefylkesmann. Fylkesmannen returnerte saken til kommunen 10. februar 2014, med denne kommentaren: «Vedtaket av 25. april 2013 ble omgjort i vedtak av 1. august 2013, og kan derfor ikke sies å ha rettsvirkning etter sitt innhold. Fylkesmannen stiller seg derfor tvilende til at kommunen kan fatte vedtak med slik innhold som ovenfor. Det er også tvilsomt om kommunen har satt til side det vedtaket som ble fattet den 1. august 2013, da kommunens konklusjon ikke inneholder en oppheving eller omgjøring av dette vedtaket. Kommunen bør derfor ta stilling til om vedtaket av 1. august fortsatt skal gjelde.» Kommunen fattet nytt vedtak i saken, datert 21. mai Vedtaket lyder slik: «Med hjemmel i forvaltningsloven 33 tar Bygningsrådet klagen fra Fylkesmannens miljøvernavdeling til følge. Søknad om utlegging av sand mottatt avslås, jf. kommuneplanens arealdels bestemmelser punkt 5.2.» Vedtaket er påklaget av sivilingeniør Bjørn Løvland på vegne av tiltakshaver Bjarte Solheim i brev av 14. juni 2014.

3 Side 3 av 8 Klager har i hovedsak anført at tiltaket er unntatt fra søknadsplikt. Det er snakk om normalt vedlikehold av en lovlig naturlig sandstrand, som er en mindre vesentlig terrengendring i relasjon til 4-1 bokstav c) nr. 6 i SAK 10. Subsidiært har klager anført at tiltaket ikke strider mot bestemmelser i plan- og bygningsloven, reguleringsplanen for landarealet eller kommuneplanens arealdel. Hovedtyngden av vedlikeholdet foretas i sjøen under alminnelig høyvannsnivå, utenfor virkeområdet for arealformålet på land og plan- og bygningsloven 1-8. Dermed må eventuell nekting av arbeidet være hjemlet i klare kommuneplanbestemmelser knyttet til selve sjøområdet. Klager kan ikke se hvilke bestemmelser som gir slik hjemmel. Fylkesmannen viser for øvrig til klagen i sin helhet. Klagen ble 24. september 2014 behandlet av bygningsrådet i Asker kommune, som ikke fant grunnlag for å endre sitt tidligere vedtak. Fordi Miljøvernavdelingen hos Fylkesmannen i Oslo og Akershus formelt har vært klager, anså juridisk avdeling hos Fylkesmannen i Oslo og Akershus seg for å være inhabile i klagesaken. Saken ble derfor sendt Kommunal- og moderniseringsdepartementet for oppnevning av settefylkesmann. I brev datert 15. oktober 2014 har Kommunal- og moderniseringsdepartementet oppnevnt Fylkesmannen i Buskerud som settefylkesmann. Fylkesmannen har tatt saken opp til behandling i medhold av plan- og bygningsloven 1-9 jf. delegasjonsfullmakt i rundskriv T-2/09 fra Miljøverndepartementet og jfr. Kommunal og regionaldepartementets brev av 28. september 2009 der behandlingen av klagesaker under departementets ansvarsområde er delegert til Fylkesmennene. Fylkesmannens merknader Søknaden gjelder utlegging av skjellsand på et sted der det er naturlig sandstrand, Vettrebukta i Asker kommune. Sanden skal legges på sjøbunn under alminnelig høyvannstand. Klagerett og klagefrist Klager er part i saken og har dermed adgang til å klage på vedtaket, jf. forvaltningsloven 28. Klagen er fremsatt innen klagefristen etter forvaltningsloven 29. Planstatus Eiendommen gbnr. 58/366 er avsatt til «Felles strand for tomt 49, 50 og 51» i reguleringsplan for Vettrekroken, vedtatt av Asker kommunestyre den 28. april Området er avmerket som felles grøntareal på land. Området i sjøen er ikke omfattet av reguleringsplanen. Skjellsanden skal påfylles i sjøen, under høyvannsmerket. Fylkesmannen legger derfor til grunn at reguleringsplanen ikke gjelder for tiltaket, og at det er kommuneplanen som kommer til anvendelse.

4 Side 4 av 8 I kommuneplan vedtatt av Asker kommunestyre 12. juni 2007, er området på land avmerket i arealplankartet som «bolig-nåværende». Området i sjøen er avsatt til «flerbruksområde i sjøen for ferdsel, fiske, havbruk, friluftsliv og tilflot». I kommuneplanens pkt. 5.2 står det: «5.2 Strandsonen Avgrensningen av strandsonen er vist på kommuneplankartet med rød strek. I den del av strandsonen som inngår i byggeområdene, er tiltak som nevnt i plan- og bygningsloven , 86a og 93, samt fradeling av tomt til slike formål, ikke tillatt. Områder som omfattes av reguleringsplaner med særskilt angitt grense for strandsonen og som har bestemmelser om bygge- og anleggstiltak i strandsonen, omfattes ikke av dette forbudet. For deler av strandsonen hvor det ikke er angitt særskilt arealbruk i tilstøtende sjøområder, er båtfeste og brygge for ilandstigning på egen eiendom unntatt forbudet i andre ledd.» Tiltakshaver har anført at det er tale om vedlikehold av eksisterende sandstrand. Kommunen deler ikke denne oppfatningen, da det ikke tidligere er søkt om fylling av sand på denne stranda. Fylkesmannen vil bemerke at det her skal fylles på 120m 3 skjellsand. Dette er av et slikt omfang at det ikke kan anses å være ordinært vedlikehold. Det må dermed vurderes om det som skal utføres er å anse som et tiltak i plan- og bygningslovens forstand, om det er søknadspliktig, og om det er i tråd med arealformålet. «Tiltak» etter plan- og bygningsloven 1-6 Plan- og bygningsloven 1-6 første ledd lyder: «Med tiltak etter loven menes oppføring, riving, endring, herunder fasadeendringer, endret bruk og andre tiltak knyttet til bygninger, konstruksjoner og anlegg, samt terrenginngrep og opprettelse og endring av eiendom, jf første ledd bokstav a til m. Som tiltak regnes også annen virksomhet og endring av arealbruk som vil være i strid med arealformål, planbestemmelser og hensynssoner.» Terrenginngrep etter 1-6 foreligger når det fysiske landskapet endres ved tiltak som mennesker iverksetter med graving eller fylling. De omsøkte arbeidene omfatter utlegging av 120 m 3 skjellsand. En slik utlegging må anses å falle inn under betegnelsen «terrenginngrep», da det medfører en vesentlig endring av terrenget fra slik det fremstår i dag. Slikt terrenginngrep må etter Fylkesmannens syn også omfatte terreng i sjøen. Fylkesmannen finner det klart at utlegging av sand uten at det foreligger en tidligere tillatelse til dette, må anses om et nytt «tiltak» i lovens forstand. Selv om utlegging av skjellsand er å anse som et «tiltak» etter 1-6, og dermed omfattes av plan- og bygningsloven, er det ikke nødvendigvis søknadspliktig. Dette beror på en konkret vurdering av tiltaket.

5 Søknadsplikt etter plan- og bygningsloven Klager mener at tiltaket ikke er søknadspliktig, da det er vedlikeholdsarbeid som kun innebærer en uvesentlig terrengendring. Side 5 av 8 Søknadsplikt inntrer dersom tiltaket er å anse som et «vesentlig terrenginngrep» etter plan- og bygningsloven 20-1, første ledd, bokstav k). I forarbeidene, Ot.prp nr. 45 ( ), står blant annet følgende om bestemmelsen: «Begrepet vesentlig terrenginngrep omfatter både utgraving og oppfylling. Inn under utgraving går blant annet masseuttak av mineraler som sand og grus. Utfylling omfatter blant annet bakkeplanering. Bestemmelsen kan etter omstendighetene omfatte både mudring og etablering av kunstig sandstrand. I sårbare områder som verdifulle kulturlandskap eller strandsonen vil også mindre inngrep kunne få store konsekvenser, slik at de dermed etter omstendighetene må anses som vesentlige. Jo mer ømfintlig terrenget er, desto mindre skal det til før søknadsplikten utløses.» Forarbeidene sier videre følgende om vesentlige terrenginngrep: «Hva som er vesentlige terrenginngrep vil bero på en konkret vurdering. Inngrepets størrelse må også sees i forhold til omgivelsene der inngrepet skjer. Dette betyr at man ved vurderingen av om et tiltak er vesentlig eller ikke, ikke kan legge til grunn en rent objektiv vurdering. En må også vurdere inngrepet ut fra de stedlige forhold.» Kommunen skriver i klagesaksbehandlingen at de ikke er enige med klager i at tiltaket er å anse som vedlikehold og av denne grunn skulle være unntatt søknadsplikt. Videre legger kommunen til grunn at unntak fra søknadsplikt etter byggesaksforskriften 4-1 bokstav c) pkt. 6, ikke kommer til anvendelse her. Fylkesmannen vil bemerke at det aktuelle tiltaket omfatter oppfylling av 120m 3 skjellsand på et forholdsvis lite sted. Tiltaket vil medføre en vesentlig endring av terrenget under høyvannsmerket på stedet. Etter vårt syn er tiltaket av en slik størrelse at det omfattes av begrepet «vesentlig terrenginngrep, jf. plan- og bygningsloven 20-1, første ledd, bokstav k). Vi kan ikke se at tiltaket er å anse som et «mindre tiltak utendørs». Unntaket i byggesaksforskriften 4-1 bokstav c) pkt. 6, kommer ikke til anvendelse. Tiltaket er dermed søknadspliktig etter plan- og bygningsloven. Spørsmålet om tiltaket omfattes av plan- og bygningsloven 1-8 Plan- og bygningsloven 1-8 lyder: «1-8. Forbud mot tiltak mv. langs sjø og vassdrag I 100-metersbeltet langs sjøen og langs vassdrag skal det tas særlig hensyn til naturog kulturmiljø, friluftsliv, landskap og andre allmenne interesser. Andre tiltak etter 1-6 første ledd enn fasadeendringer kan ikke settes i verk nærmere sjøen enn 100 meter fra strandlinjen målt i horisontalplanet ved alminnelig høyvann. Dette er likevel ikke til hinder for fradeling ved innløsning av bebygd festetomt etter tomtefestelova.

6 Forbudet etter andre ledd gjelder så langt ikke annen byggegrense er fastsatt i kommuneplanens arealdel eller reguleringsplan, jf nr. 5 og 12-7 nr. 2. Side 6 av 8 Forbudet etter andre ledd gjelder ikke der kommunen i kommuneplanens arealdel har tillatt oppføring av nødvendige bygninger, mindre anlegg og opplag som skal tjene til landbruk, reindrift, fiske, akvakultur eller ferdsel til sjøs, jf nr. 4. For områder langs vassdrag som har betydning for natur-, kulturmiljø- og friluftsinteresser, skal kommunen i kommuneplanens arealdel etter nr. 5 vurdere å fastsette grense på inntil 100 meter der bestemte angitte tiltak mv. ikke skal være tillatt.» I forarbeidene til bestemmelsen er det i Innst.O ( ) uttalt at: «Flertallet vil peke på at det i strandsonen, innenfor 100-metersbeltet, er foretatt en rekke terrenginngrep som vil være irreversible. Et eksempel på dette er kunstig anlagte strender, og som er å oppfatte som tiltak etter 1-6. Flertallet vil påpeke at slike tiltak, kun unntaksvis, skal kunne bli godkjent i strandsonen.» Denne uttalelsen forutsetter at tiltak som omfattes av 1-6 og som søkes lagt innenfor 100- metersbeltet, omfattes av plan- og bygningsloven 1-8. Uttalelsen sier ikke noe om vurderingen av tiltak som legges utenfor strandlinjen og det ikke er bestemmelser eller plankart som angir begrensninger på hvilke tiltak som tillates der. I den aktuelle saken skal skjellsanden påfylles utenfor strandlinjen. Fylkesmannen legger derfor til grunn at 1-8 ikke kommer til anvendelse på det omsøkte tiltaket. Er tiltaket i strid med kommuneplanens arealformål? Klager mener at kommuneplanen ikke gir hjemmel for å avslå søknaden. Kommunen har lagt til grunn at tiltaket er i strid med arealformålet i kommuneplanens 5.2, fordi det ikke omfattes av formålet «flerbruksområde i sjøen for ferdsel, fiske, havbruk, friluftsliv og tilflot.» Det vises til at utfylling av sandstranden er til eksklusiv privat bruk, og at tiltaket derfor er avhengig av dispensasjon etter plan- og bygningsloven Fylkesmannen er av den oppfatning at utlegging av sand i seg selv ikke er en bruk av arealet. Tiltaket vil imidlertid kunne tilrettelegge for en annen bruk enn det som har vært på stedet tidligere, eventuelt utvide eksisterende bruk. Det fremgår av saksdokumentene, herunder flyfoto og kart, at det er sandstrand på stedet nå. Utlegging av sand i sjøen vil derfor være en utbedring av eksisterende forhold. Slik søknaden er formulert, vil en utlegging av skjellsand likevel medføre en endring av arealet. Det vil bli en vesentlig større sandstrand under strandlinjen der det tidligere ikke er tillatt påfylt sand. Dette skyldes at sanden som har vært på stedet er skylt bort over tid. Størrelsen på massene vil medføre at stranda strekker seg lenger ut i sjøen enn i dag. Utlegging av sand vil også medføre at bunnforholdene endres, og vil kunne få en negativ påvirkning på miljøet. Dette er det imidlertid ikke konkrete holdepunkter for å fastslå i den foreliggende saken, men må vurderes særskilt av forurensningsmyndighetene etter forurensningslovens bestemmelser.

7 Side 7 av 8 Når det gjelder kommunens anførsel om at utlegging av skjellsand vil få en særskilt privatiserende effekt, er Fylkesmannen av den oppfatning at dette er et moment som skal inn ved vurderingen av om det kan gis dispensasjon etter Dette er derfor ikke relevant ved vurderingen av om tiltaket er i strid med arealformålet som sådan. Etter Fylkesmannen oppfatning er kommuneplanens arealformål ikke utformet på en slik måte at utlegging av skjellsand er i strid med formålet. Beskrivelsen «flerbruksområde» omfatter også bruken av stranda som badeplass, noe utlegging av skjellsand helt klart legger opp til. Det er derfor tvilsomt at en henvisning til arealformålet er tilstrekkelig til å kunne gi avslag på søknaden. Slik bestemmelsen er utformet, er det heller ikke holdepunkter for at en slik tilrettelegging for badeplass er i strid med arealformålet, da oppramsingen i bestemmelsen omfatter «friluftsliv». Fylkesmannen er etter dette kommet til at tiltaket ikke kan avslås, og omgjør derfor kommunens vedtak. Vi forutsetter at søknad om tillatelse etter forurensningsloven sendes Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Vedtak fra Fylkesmannen i Østfold i liknende sak Fylkesmannen i Buskerud er kjent med at Fylkesmannen i Østfold 16. juni 2015 har avslått påfylling i en liknende sak (referanse 2015/1615). Saken gjaldt påfylling av 30m 3 skjellsand med en påfyllingstykkelse på 30cm over et areal på 100m 2 på eksisterende sandstrand. Tjøme kommune innvilget søknaden. Fylkesmannen i Østfold omgjorde kommunens vedtak og avslo søknaden. Vedtaket var begrunnet med at tiltaket er i strid med kommuneplanens arealformål bruk og vern av sjø og vassdrag med underformål natur. Fylkesmannen i Buskerud vil understreke at arealformålet i ovennevnt sak ikke tilsvarer areaformålet i den foreliggende saken. Det er dermed forståelig at det blir forskjellige konklusjoner i disse sakene. Konklusjon Fylkesmannen omgjør Asker kommunes vedtak av 21. mai 2014, jf. forvaltningsloven 34, 4.ledd. Søknad om utlegging av skjellsand innvilges. Adgang til å kreve dekning av saksomkostninger Fylkesmannen gjør oppmerksom på retten til å kreve dekning av vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket til en parts gunst, jf. forvaltningsloven 36. Kravet må sendes til Fylkesmannen innen 3 uker. Etter fullmakt Runar Schau Carlsen ass. fylkesmann Bente Nyegaard Fjell Dette dokumentet er elektronisk godkjent og sendes uten underskrift

8 Kopi til: Fylkesmannen i Oslo og Akershus Postboks 8111 Dep 0032 OSLO Sivilingeniør Bjørn Løvland Nordre Tjernagel SVEIO Bjarte Solheim Vettrebukta 7 C 1392 VETTRE Side 8 av 8