Vedtak i klagesak om midlertidig inndragning av skjenkebevilling - Frogn kommune - Storgata 10 - Bare Mas Tapas og Bar

Transkript

1 , åå. Fyll<e-Smannen ' Juridisk avdeling ~. è /. - j, Z :50 I Oslo og Akershus r å 6 í 'ärdenskiolds gate 12 Postboks 8111 Dep, 0032 OSLO Telefon fmoapostmottak@fylkesmannen.no Frogn kommune Organisasjonsnummer NO Postboks 10 Deres ref.: 14/ DRØBAK Deresdato: Vàr ref.: 2014/ FM-J Saksbehandler: Kristian Klem Direktetelefon; Dalo: Vedtak i klagesak om midlertidig inndragning av skjenkebevilling - Frogn kommune - Storgata 10 - Bare Mas Tapas og Bar Fylkesmannen viser til kommunens oversendelse datert 5. desember Vi beklager lang Saksbehandlingstid. Saken gjelder klage på kommunens vedtak 9. oktober 2014 om midlertidig inndragning av skjenkebevillingen til ovennevnte skjenkested i 1 dag. Bevillingen ble inndratt med hjemmel i alkoholloven 1-8. Etter kommunens syn ble det avdekket brudd på alkoholforskriften 4-1 og alkoholloven 9-1 og 9-2 under en kontroll på stedet 8. juni Det vises til at en person som var åpenbart påvirket av rusmidler fikk oppholde seg på stedet uten at han ble vist ut, og at det ble observert ulovlig alkoholreklame. Klager anfører at det ikke er gjort brudd på alkohollovgivningen og at det foreligger saksbehandlingsfeil. Subsidiært gjøres det gjeldende at reaksjonen er for streng. Det vises til klagebrevet, datert 21. oktober Kontrollutvalget for omsetning av alkohol tok ikke klagen til følge 3. desember 2014, og oversendte saken til Fylkesmannen 5. desember Fylkesmannen forutsetter at partene er kjent med sakens dokumenter og gir derfor ikke ytterligere saksreferat. Fylkesmannen ser slik på saken 1. Innledning Fylkesmannens prøvingskompetanse i klagesaker etter alkoholloven er begrenset til legalitetskontroll,jf. alkoholloven 1-16 andre ledd: «Fylkesmannen kan prøve om vedtaket er innholdsmessig lovlig, er truffet av rette organ og om det er blitt til på lovlig måte» Dette betyr at Fylkesmannen skal kontrollere at vedtaket er truffet av rett organ, at lovanvendelsen er riktig og at vedtaket ikke lider av saksbehandlingsfeil. Med hensyn til prøvingen av forvaltningens såkalte frie skjønn, skal Fylkesmannen påse at skjønnsutøvelsen ikke strider mot den ulovfestede læren om myndighetsmisbruk, jf. Ot.prp. nr. 7 ( )

2 I Side 2 av 8 i kapittel 10. l utgangspunktet har ikke Fylkesmannen kompetanse til å prøve hensiktsmessigheten av vedtaket, jf. rundskriv IS-5/2008 s. 88: <<Dersomfylkesmannen finner at vedtaket er lovlig, og er blitt til på lovlig måte, kan ikke kommunens skjønn overprøves. At fylkesmannen er uenig i skjønnsutøvelsen eller mener at vedtaket er uhensiktsmessig, gir ikke grunnlag for å kjenne vedtaket ugyldig. Den enkelte kommunen har stor frihet til å fastlegge sin egen bevillingspolitikk. Dette innebærer at det kan være store forskjeller i bevillingspraksis mellom kommuner - uten at det er i strid med alkoholloven» 2. Bruddpå alkohollovgivningen Kommunen fattet vedtaket om midlertidig inndragning i medhold av alkhl Bestemmelsens første ledd lyder slik: «Kommunestyret kan i bevillingsperioden inndra en bevilling for resten av bevillingsperioden, eller for en kortere tid dersom vilkårene i 1-7b ikke lenger er oppfylt, eller dersom bevillingshaver ikke oppfyller sine forpliktelser etter denne loven eller bestemmelser gitt i medhold av denne» I denne saken er det alternativet «ikke oppfyller sine forpliktelser etter denne loven eller bestemmelser gitt i medhold av denne>>,som er aktuelt. Etter kommunens syn ble det gjort brudd på alkoholforskriften 4-1 og alkhl. 9-1 og 9-2 under kontrollen 6. juni Før Fylkesmannen vurderer om det foreligger brudd på disse bestemmelsene, må det spørres hvilket beviskrav som skal legges til grunn. Det vises til at deler av faktum er omtvistet. Fylkesmannen har i sin praksis lagt til grunn at midlertidige inndragninger er straff etter EMK artikkel 6 dersom de bygger på overtredelser og ikke stiller krav om re-kvalifiserende tiltak. Dette er også lagt til grunn av Sivilombudsmannen i sak 2014/682. Departementet har i Prop. 58 L ( ) kommet til motsatt resultat: «Departementet mener at reglenes klassifikasjon i intem rett, formålet bak reglene om midlertidig inndragning, reglenes anvendelsesområde, at det ikke er et vilkår om skyld, at de kun retter seg mot utøvere av en bestemt næring og at det ikke automatisk er slik at alle som søker får innvilget en bevilling til å skj enke alkohol, medfører at den midlertidige inndragningen ikke kan anses som straff etter EMK artikkel 6. Beviskravet i inndragningssaker er etter dette alminnelig sannsynlighetsovervekt. Dette er i tråd med forvaltningsrettens hovedregel. Kommunen har bevisbyrden, og har dermed ansvaret for å føre bevis for det faktiske grunnlaget for inndragningsvedtaket.>> Hvordan nasjonale myndigheter klassifiserer spørsmålet, er ikke avgjørende. Fylkesmannen må på selvstendig grunnlag vurdere om inndragningen er straff etter EMK artikkel 6. Fylkesmannen mener sivilombudsmannens vurderinger har de beste grunner for seg og legger dette til grunn. Dette medfører at det må stilles et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, jfr. Høyesteretts avgjørelse i Rt s Saken gjaldt ileggelse av overtredelsesgebyr etter

3 I 1. Side 3 av 8 konkurranseloven. Etter statens syn var det, etter en konkret vurdering av det aktuelle rettsområdet, tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt, selv om overtredelsesgebyret var å anse som straff etter EMK artikkel 6. Til dette uttalte førstvoterende med tilslutning fra flertallet: «Dette er jeg ikke enig i. Etter mitt syn har Høyesterett i storkammer [Rt s. 1409] avgjort at det helt generelt følger av EMK artikkel 6 at det for administrative sanksjoner som etter artikkelen har karakter av straff, må oppstilles et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det følger riktignok av flertallets begrunnelse i storkammerdommen at hvor strengt beviskravet er, må vurderes konkret for hvert enkelt rettsområde og sanksjon. Men det fremgår av dommen at kravet til bevis ikke kan være lavere enn klar sannsynlighetsovervekt.» Fylkesmannen går nå over til å vurdere om det foreligger brudd på de bestemmelser kommunen har lagt til grunn. Bevillingshaver har plikt til å sørge for at personer som er åpenbart påvirket av rusmidler ikke får oppholde seg på skjenkestedet, jf. alkoholforskriften 4-1: «Personer som er åpenbart påvirket av rusmidler må ikke gis adgang til skj enkestedet. Dersom en person som er åpenbart påvirket av rusmidler befinner seg på skjenkestedet, har bevillingshaver plikt til å sørge for at vedkommende forlater stedet» Klager har anført at den aktuelle gjesten ikke var i lokalet, men oppholdt seg utenfor. Fylkesmannen finner det ikke tvilsomt at gjesten befant seg «på skj enkestedet>>,jf. rådmannens innstilling til kontrollutvalget datert 24. september 2014, der det fremgår følgende: «Av tilleggsrapporten kommer det frem at mannen som er beskrevet som overstadig beruset gikk inn i lokalet ca. kl og forbi en dørvakt som ikke reagerte. Han gikk så en runde rundt baren og stilte seg i toalett-kø. Det anses derfor som utvilsomt at vedkommende gjest var inne i lokalet» Det neste spørsmålet er om den aktuelle gjesten var «åpenbart påvirket av rusmidler>>, jf. alkoholforskriften 4-1 andre setning. Dersom dette kan besvares bekreftende, må det tas stilling til om bevillingshavers anstrengelser med å få personen ut av lokalet, oppfylte aktivitetsplikten. I rundskriv IS-5/2008 bemerkes det at ruspåvirkningen må være kvalifisert. Lettere påvirkning er således ikke tilstrekkelig, jf. også lovens formulering «åpenbart» I Helsedirektoratets oversikt over «Grader av alkoholpåvirkning>>, som er tilgjengelig på er kjennetegn på at en person er åpenbart påvirket av rusmidler beskrevet slik: uoppmerksom, vanskeligheter med å feste blikket, utydelig tale, problemer med å gå rett, slepphendt, ofte høyrøstet, kan virke forstyrrende på andre gjester. I Helsedirektoratets brev datert 5. oktober 201 l til NHO reiseliv, uttales det videre: «Til tross for at disse knappe formuleringene gir lite konkret veiledning, går det klart frem at ikke enhver ruspåvirkning er tilstrekkelig, og at det må noe mer til. Imidlertid er det direktoratets syn at vurderingen omtales som vanskelig. Det vil formodentlig ikke være tilfellet dersom grensen for lovlig påvirkning ikke nås før gjesten på grunn av rusmiddelinntak - snøvler, sjangler, må støtte seg til bord og vegger for å klare [å] reise

4 Side 4 av 8 J seg, og eller sovner. Slike overtydelige tegn på beruselse er ikke vanskelig å konstatere» I tilleggsrapporten fra kontrollørene fremgår det: <<Ca.klokken 0145 ble kontrollørene oppmerksomme på en mann på takterrassen. Mannen, heretter kalt Mann l, var høy, i tredveårene og normalt bygd. Han hadde kort mørkt har, lys skjorte med mørke knapper, mørkt belte, lys/kaki bukse og mørke sko. Mann l var i følge med minst en annen mann og tre kvinner. Da kontrollørene oppdaget mannen sto han lent over et bord, på en måte som tydet på at han støttet seg for ikke å sjangle. Han støttet seg også på to av kvinnene i følget. Når Mann l ikke lente seg på noe, svaiet han stående. Mann l hadde glassaktig, sløvt blikk og tilsynelatende problemer med å holde øynene åpne. Kontrollørene stod så nære at det ble oppdaget at Mann l også utviste sløret tale. Ca gikk Mann l inn i lokalet, forbi en dørvakt som ikke reagerte. Mann l gikk en runde rundt baren, og stilte seg til slutt i toalettkø. Kontrollørene valgte da å avslutte observasjonen og ta kontakt med ansvarshavende» Fylkesmannen anser det for tilstrekkelig sannsynliggjort at gjesten var påvirket av rusmidler. Spørsmålet er om beruselsesgraden var kvalifisert, slik loven krever. Klager synes å erkjenne at gjesten var beruset, dvs. påvirket av rusmidler. Etter klagers oppfatning er det imidlertid ikke sannsynliggjort at gjesten var åpenbart påvirket av rusmidler. Det vises til at vedkommende kan ha vært trøtt og at man ikke kan konkludere med høy beruselsesgrad utelukkende på grunn av at gjesten hadde et glassaktig, sløvt blikk. Det vises til klagebrevet s. 6 flg. Fylkesmannen finner ikke grunn til å tvile på opplysningene i rapporten fra kontrollørene, og mener de beskrevne kjennetegnene på høy beruselsesgrad er tilstrekkelig til å konkludere med at vedkommende var åpenbart påvirket av rusmidler. Det vises til at gjesten i tillegg til å ha et glassaktig, sløvt blikk, hadde sløret tale og problemer med å holde seg oppreist. Spørsmålet er så om bevillingshaver handlet i tråd med aktivitetsplikten. Aktivitetsplikten, dvs. plikten til å sørge for at vedkommende forlater stedet, inntrer straks den aktuelle personen kan betegnes som åpenbart påvirket av rusmidler, jf. ordlyden i bestemmelsens andre setning og brev fra Helsedirektoratet inntatt i KONTR : <<Hvagjelder aktivitetsplikten bemerker Helsedirektoratet at denne plikten til å sørge for at personer som er åpenbart påvirket av rusmidler forlater lokalet, inntrer på det tidspunktet den aktuelle personen er å betegne som åpenbart påvirket av rusmidler. Aktivitetsplikten kan ikke under noen omstendighet forstås slik at bevillingshaver gis et visst slingringsmonn til å oppdage personer i lokalet som er åpenbart påvirket av rusmidler. Dersom en person inne på stedet oppnår en slik grad av beruselse, må bevillingshaver straks iverksette tiltak for å få fjernet denne personen. Det avgjørende i vurderingen av om det er i strid med forskriften er om bevillingshaver har iverksatt tiltak for å fjerne personen da personen var å betegne som åpenbart påvirket av rusmidler. Hvor lang tid bevillingshaver kan bruke på å fjerne denne personen, vil være en skjønnsmessig vurdering som bla. vil være avhengig av hvor beruset personen er, lokalets størrelse og karakter og hvilke tiltak som er iverksatt for å vise vedkommende ut. Bevillingshaver må etablere holdbare rutiner for driften. Videre må bevillingshaver sørge for at bevillingen utøves på en forsvarlig måte og i henhold til lover og regler.>> Det vises også til Helsedirektoratets merknader til forskriften i rundskriv IS-5/2008 på s. 200:

5 Side 5 av 8 gshaver en aktivitetsplikt i fonn av å sørge for å fjeme om befinner seg inne på skj enkestedet. Ved vurderingen av oppstår spørsmålet om hvor lang tid en åpenbart påvirket kelokalet før det er i strid med forskriften. Svaret må bero tilfelle, bl.a. av hvor påvirket personen er, lokalets størrelse er iverksatt for å sikre fjeming av åpenbart påvirkede blir truffet for å vise den aktuelle personen ut.>> r tatt hensyn til at det var en usedvanlig folksom kveld, jf. personer og det var et trykk vi aldri har opplevd eller kunne ste gang bankløkka omgjøres til et konsertområde. l tillegg. [. _.] Undertegnede mener at dette er forhold av betydning på ved vurderingen av bruddet. Dette er kontrollutvalget unens vurdering om at aktivitetsplikten ikke ble overholdt, ngsgrunn under dette punkt, at det var mange gjester i kontrollutvalget datert 24. september 2014: nnsigelsene og viser til at bevillingshaver er ansvarlig for at til enhver tid overholdes. Det at serveringsstedet positivt, men dette stiller også større krav til bevillingshaver e i alkoholloven» e gjort et brudd på alkoholforskriften 4-1 under kontrollen er brøt alkohollovens reklameforbud, jf. 9-2, ved at ed Bacardi-logo og at det ble benyttet bamiatter med slik: rikk er forbudt. Forbudet gjelder også reklame for andre kjennetegn som alkoholholdig drikk. Slike varer må heller varer eller tjenester.>> eller kjennetegn som man i alminnelighet forbinder med være rene firmanavn eller logoer, så lenge de først og drikke, jf. Knut Brofoss, i lovkommentaren på forskriften Det er ikke tvilsomt at vannglassene og forbudet. I alkoholforskriften 14-3 punkt 5 er det eklame: utstyr på skjenkested med alkoholprodusenters eller firmamerke» r uklart hvorvidt de aktuelle bannattene er å anse som med Carlsberg-logoen omfattes av unntaket i rundskriv IS - 5/2008 s. 221: «Med vanlig

6 Side 6 av 8 I serveringsutstyr menes skj enkeutstyr som har direkte tilknytning til selve skj enkingen av alkohol, eksempelvis ølbrikker, glass, rørepinner, skjenkekorker, drinkemikser osv.>> Fylkesmannen finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, all den tid kommunens vedtak bygger på at det ble servert vann og annen ikke-alkoholholdig drikke av glass med Bacardi-logo. Etter kommunens syn utgjorde dette et brudd med reklameforbudet, fordi serveringsutstyr ikke kan merkes med produktmerker, jf. alkoholforskriften 14-3 punkt 5 og rådmannens innstilling til kontrollutvalget: «Rådmannen legger til grunn opplysningene i kontrollrapporten og Vurder det slik at bruk av glass med Bacardilogo er å vurdere som et brudd på alkohollovens reklamebestemmelser på grunn av at Bacardi er et produktnavn til en alkoholholdig drikk» Det første spørsmålet er om det i ordlyden «vanlig serveringsutstyr>> stilles et krav om at glass med bryggerilo go utelukkende kan benyttes til skjenking av alkohol for å omfattes av unntaket i alkoholforskriften 14-3 punkt 5. Ordlyden gir liten veiledning, men taler helst for at det ikke gjelder en slik begrensning, dvs. at glassene også kan benyttes til annen servering uten at det strider mot reklameforbudet. Uttalelsen i rundskrivet IS-5/2008 på s. 221, om at skjenkeutstyret må ha «direkte tilknytning til selve skj enkingen av alkohol>>,kan imidlertid tas til inntekt for at glassene utelukkende kan benyttes til skjenking av alkohol. Dette tolkningsaltemativet kan hevdes å ha en viss støtte i reelle hensyn, herunder alkohollovens formål om å begrense skadevirkningene av alkohol. Ved å begrense reklameadgangen blir formålet bedre realisert. På den annen side taler rettstekniske hensyn i retning av at reklameforbudet ikke rammer det å servere vann i glass med bryggerilo go. En slik regel vil være vanskelig for kontrollørene å håndheve og den vil kunne gi opphav til tvist. I Helse- og omsorgsdepartementets brev, datert 27. oktober 2014, gir da også departementet klart uttrykk for at reklameforbudet ikke rammer servering av vann i glass med bryggerilogo: <<Alkoholreklameforbudet medfører at all reklame for alkoholholdig drikk i utgangspunkter er forbudt. Forbudet gjelder også reklame på gjenstander, som for eksempel askebegre. Det er imidlertid gjort unntak i alkoholforskriften 14-3 nr. 5 for bruk av alkoholprodusenters firmanavn og/eller firmamerke på vanlig serveringsutstyr. Utstyret kan imidlertid ikke merkes med produktnavn og eller merke. Med vanlig serveringsutstyr menes skjenkeutstyr som har direkte tilknytning til selve skjenkingen av alkohol, eksempelvis ølbrikker, glass, rørepinner, skj enkekorker og drinkemikser. Som en følge av at glass med alkoholprodusenters firrnanavn eller firmamerke er unntatt alkoholforbudet vil det ikke være forbudt å servere vann i glass med bryggerilogo.>> Når departementet som er ansvarlig for utarbeidelsen og forvaltningen av loven så tydelig har gitt uttrykk for at reklameforbudet ikke rammer det å servere vann i glass med bryggerilogo, kombinert med at ordlyden, rundskrivet og reelle hensyn entydig ikke taler i motsatt retning, bør departementets synspunkt legges til grunn. Det slås derfor fast at glass med bryggerilo go er å anse som «vanlig serveringsutstyr>>, selv om de i det konkrete tilfellet benyttes til å servere vann. Spørsmålet er videre om merkingen med den omtalte Bacardi-logoen omfattes av unntaket i alkoholforskriften 14-3 punkt 5. Det er uttalt i rundskriv IS - 5/2008 s. 221 at serveringsutstyret ikke kan merkes med <<produktnavn- og/eller merke». Bacardi er navnet på et selskap som produserer brennevin. Etter vår oppfatning er det derfor misvisende å betegne Bacardi som et «produktnavn til en alkoholholdig drikk>>,slik kommunen har gjort. Det ble ikke tatt bilder av de

7 Side 7 av 8 tter undersøkelser herfra har vi fått tilsendt bilde av glassene Dette viser kun Bacardi-logoen, slik den er omtalt i bakgrunn at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at glassene dvs. Bacardis, frrrnamerke. Dette omfattes av unntaket i t foreligger således ikke et brudd på reklameforbudet. enkebevillingen i 1 dag at skjenkebevillingen «kan» inndras for en kortere tid, oholloven og/eller tilhørende forskrifter. Lovens ingen om å inndra skjenkebevillingen, og vurderingen av kommunens frie skjønn. Relevante momenter fremgår av gslinjer for skjønnet. Brudd på alkoholforskriften 4-1 som hovedregel med midlertidig inndragning av lser av reklameforbudet kun medfører skriftlig advarsel, gslinjer punkt 11. Det er imidlertid ikke automatikk i at gger et brudd på alkoholforskriften 4-1; dette er er i sin innstilling til kontrollutvalget, kan inndragning n overprøve, jf. punkt 1 ovenfor, med mindre det er tatt r usakligforskj ellsbehandling eller utfallet er sterkt 8. eg til kommunens vurdering om det ble gjort brudd. på rson som var åpenbart påvirket av rusmidler fikk oppholde ekkelig grep for å vise vedkommende ut. Det er imidlertid Ettersom dette ble vektlagt i kommunens vedtak, som dag, foreligger det en skjønnsmangel. Skjønnsmangler «vesentlige at man må regne med at den kan ha øvet 60 s dført at kontrollutvalget i kommunen vedtok inndragningen 1-8 og Frogn kommunes alkoholpolitiske retningslinjer Bare Mas Tapas og Bari 1 dag. jenkekontroll den ble avdekket brudd på koholloven 9-1 og 9-2 og Frogn kommunes t er foretatt en slik samlet vurdering av om bevillingen bør vist til generelle retningslinjer. Heller ikke disse er på i begrunnelsen. Fylkesmannen viser til at det ikke er drøftet heter som tilsier unntak fra retningslinjen om at bevillingen r.

8 Side8 av8 4 I' Dette gjør det vanskelig for Fylkesmannen åvurdere feilens betydning. Det er sikker rett at et vedtak kan kjennes ugyldig når begrunnelsen i vedtaket er utilstrekkelig for åbedømme om det er ugyldig, jf. Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett (9. utgave) s med henvisning til rettspraksis. Kommunens vedtak er etter dette ugyldig. Klagen har ført frem. Slutning Kommunens vedtak oppheves og saken hj emvises for ny behandling. Fylkesmannens vedtak er endelig. Eventuelle krav om sakskostnader i medhold av forvaltningsloven 36 første ledd, må fremsettes for Fylkesmannen innen tre uker etter mottakelsen av dette brevet. Kopi av denne avgjørelsen er sendt partene. Med hilsen Merethe Helstad avdelingsdirektør Ole Hjalmar Fagerlie seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent. Kopi til: Bare Mas Tapas og Bar Storgata DRØBAK