Vedtak om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i

Transkript

1 Vedtak om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 15) 23. januar 2006

2 Innholdsfortegnelse SAMMENDRAG INNLEDNING OG BAKGRUNN RETTSLIG UTGANGSPUNKT KORT OM PROSESSEN MED ANALYSEN AV MARKEDET FOR TILGANG TIL OG SAMTALEORIGINERING I OFFENTLIGE MOBILKOMMUNIKASJONSNETT DOKUMENTETS STRUKTUR UTPEKING AV TILBYDER MED STERK MARKEDSSTILLING REGULATORISK UTGANGSPUNKT FOR VALG AV VIRKEMIDLER GJELDENDE SÆRSKILTE FORPLIKTELSER MULIGHETER FOR DUPLISERING AV INFRASTRUKTUR INNENFOR MARKEDET FOR TILGANG TIL OG SAMTALEORIGINERING I OFFENTLIGE MOBILKOMMUNIKASJONSNETT KONKURRANSEPROBLEMER GENERELT OM KONKURRANSEPROBLEMER SPESIELT OM KONKURRANSEPROBLEMER INNENFOR MARKEDENE FOR TILGANG TIL OG SAMTALEORIGINERING I OFFENTLIGE MOBILKOMMUNIKASJONSNETT Vertikal overføring av markedsmakt Enkeltmarkedsdominans GENERELT OM VALG AV VIRKEMIDLER FORHOLDSMESSIGHET SAMVIRKE MELLOM VIRKEMIDLENE LADDER OF INVESTMENT REDEGJØRELSE FOR VALG AV SÆRSKILTE FORPLIKTELSER TILGANG Generelt Nærmere om tilgangsplikten i ekomloven Nærmere om tilgangsplikten i ekomloven 4-4 (samlokalisering) Tilgangsformer som faller utenfor plikten Tilgangsanmodninger og tidsbruk Konklusjon/oppsummering IKKE-DISKRIMINERING OFFENTLIGGJØRING OG STANDARDTILBUD REGNSKAPSMESSIG SKILLE PRIS- OG REGNSKAPSREGULERING Generelt Om aktuelle metoder for prisregulering Kostnadsregnskap Nasjonal roaming Samlokalisering Tilgang for MVNO VURDERING AV SAMLET EFFEKT AV SÆRSKILTE FORPLIKTELSER OM ANTATTE KONSEKVENSER AV VIRKEMIDDELBRUKEN VEDTAK OM PÅLEGG AV SÆRSKILTE FORPLIKTELSER TILGANG IKKE-DISKRIMINERING OFFENTLIGGJØRING OG STANDARDAVTALER

3 9.4 REGNSKAPSMESSIG SKILLE PRIS- OG REGNSKAPSREGULERING Nasjonal roaming Samlokalisering OPPHØR AV EKSISTERENDE FORPLIKTELSER VEDTAKETS VIRKNINGSTIDSPUNKT, KLAGEMULIGHET MV Vedlegg 1 - Revidert og oppdatert analyse av markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlig mobilkommunikasjonsnett. Vedlegg 2 Oppsummering av høringen av PTs analyse av markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlig mobilkommunikasjonsnett. Vedlegg 3 - ESAs kommentarer til PTs utkast til vedtak. 3

4 Sammendrag På bakgrunn av analyse av markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett samt varsel om vedtak og utkast til vedtak, utpeker Postog teletilsynet (heretter kalt PT) med hjemmel i ekomloven 3-3 Telenor ASA (heretter kalt Telenor) som tilbyder med sterk markedsstilling. PT identifiserer en rekke potensielle og aktuelle konkurranseproblemer innenfor markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett. I stor grad er konkurranseproblemene relatert til store etableringshindringer samt vertikal integrering. Store, ugjenkallelige kostnader gjør det vanskelig for nye tilbydere å tilby samtaletjenester gjennom å etablere landsdekkende mobilnett. Samtidig har Telenor incentiv til å skjerme sin egen tjenesteleverandørvirksomhet fra konkurranse ved å begrense konkurransen fra andre aktører på ulike måter. Per i dag anser PT det for mulig og sannsynlig å etablere konkurrerende infrastruktur til de eksisterende mobilnettene, kanskje ikke landsdekkende, men i alle fall i deler av landet. Dette tilsier at markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett bør reguleres med utgangspunkt i prinsipp 3 i PTs virkemiddeldokument. Ettersom markedene omfattes av prinsipp 3, vil PT i størst mulig grad legge til rette for langsiktig infrastrukturbasert konkurranse. PT vil imidlertid også forsøke å stimulere konkurransen på kortere sikt, slik at brukere i hele landet får tilgang til gode, rimelige og fremtidsrettede mobiltjenester. Dette er et uttalt formål med ekomreguleringen. For å oppnå de to ovennevnte målsettinger må det være tilstrekkelig tilgang til innsatsfaktorer på grossistnivå til en riktig pris. Etter å ha vurdert hensiktsmessigheten av og forholdmessigheten ved virkemidlene som står til rådighet, har PT konkludert med at Telenor skal pålegges en generell tilgangsforpliktelse. Telenor må imøtekomme enhver rimelig anmodning om tilgang til og samtaleoriginering i sitt mobilnett. Forespørsler om nasjonal roaming, samlokalisering og tilgang for virtuelle tilbydere (MVNO) vil normalt måtte etterkommes. PT anser samlokalisering og nasjonal roaming som de viktigste av de ovennevnte tilgangsformene. Samlokalisering og nasjonal roaming vil ikke være aktuelt før en ny nettverksoperatør faktisk etablerer seg. PT vil prioritere å følge opp disse forpliktelsene. Tilgangsforpliktelsen knyttes sammen med pålegg om ikke-diskriminering, standardtilbud og offentliggjøring. Endelig pålegger PT prisreguleringsforpliktelser i form av kostnadsorientering for tilgang for nasjonal roaming og samlokalisering. Virkemiddelbruken betyr en lettelse av de særskilte forpliktelsene for Telenor sett i forhold til dagens regulering. Samtidig er den mer målrettet med hensyn til å lette etableringen for nye nettverkstilbydere på mobilområdet i Norge. 4

5 1 Innledning og bakgrunn 1. I lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) 3-2 og 3-3 er PT pålagt å analysere de ulike markedene for elektronisk kommunikasjon og identifisere tilbydere med sterk markedsstilling. Dersom det utpekes én eller flere tilbydere med sterk markedsstilling, skal det pålegges minst én forpliktelse utover de generelle forpliktelser som følger av ekomloven med forskrifter. Tilbyderne med sterk markedsstilling i markedene for elektroniske kommunikasjonsnett- og tjenester vil gjennom det nye regelverket bli pålagt ulike forpliktelser, basert på en særskilt vurdering av hvert enkelt marked og de aktuelle tilbydernes posisjon i dette markedet. I det følgende vil disse omtales som særskilte forpliktelser. 2. I analysen av markedet for markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett 1 konkluderer PT med at Telenor ASA (Telenor) har sterk markedsstilling i dette markedet. I varsel om vedtak av 24. mai 2005 la PT frem forslag om utpeking av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling og redegjorde samtidig for hvilke særskilte forpliktelser som selskapet burde pålegges. Samtidig varslet PT opphør av gjeldende forpliktelser. 3. PT mottok offentlige høringssvar fra Konkurransetilsynet, TDC Song, Telenor og Teletopia. Et femte høringssvar fra Hi3G ble dessuten unntatt offentlighet. På bakgrunn av disse kommentarene fremla PT utkast til vedtak som utpekte tilbyder med sterk markedsstilling, påla nye og opphevet gjeldende forpliktelser. Kommentarer til varselet ble hensyntatt i utkastet til vedtak. Utkast til vedtak ble deretter oversatt til engelsk og notifisert EFTA Surveillance Authority (ESA) 13. desember 2005, jf. rammedirektivet artikkel 7 2 og ESAs artikkel 7-anbefaling 3. ESA informerte PT 16. januar 2006 om at de ikke hadde kommentarer til utkastet. 4 Etter å ha mottatt ESAs tilbakemelding, har PT foretatt enkelte mindre justeringer i utformingen av det endelige vedtaket. 4. Vedtaket vil på vanlig måte kunne påklages av aktører med rettslig klageinteresse i tråd med forvaltningslovens regler ( 28 og 29) og ekomloven Rettslig utgangspunkt 5. Det nye regulatoriske rammeverket bygger på fem direktiver 5 vedtatt av Den Europeiske Union (EU). Direktivene trådte i kraft for Norge 1. november Se vedlegg 1. 2 Directive 2002/21/EC on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (Framework Directive). 3 EFTA Surveillance Authority Recommendation of 14 July 2004 on notifications, time limits and consultations provided for in Article 7 of Directive 2002/21/EC on a common regulatory framework for electronic communications networks and services 4 Se vedlegg 3. 5 Directive 2002/21/EC on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (Framework Directive); Directive 2002/20/EC on the authorisation of electronic communications networks and services (Authorisation Directive); Directive 2002/19/EC on access to, and interconnection of, electronic communications networks and associated facilities (Access Directive); Directive 2002/22/EC on universal service and users' rights relating to electronic communications networks and services (Universal Service Directive); Directive 2002/58/EC 5

6 Direktivene er implementert i norsk rett gjennom blant annet ekomloven og forskrift 16. februar 2004 om elektronisk kommunikasjonsnett og elektronisk kommunikasjonstjeneste (ekomforskriften). 6. Frem til nå har tilbyderne vært pålagt et sett av forpliktelser som i hovedsak har fulgt direkte av lov 23. juni 1995 nr. 39 om telekommunikasjon (teleloven) og forskrift 7. februar 2001 om offentlig telenett og offentlig teletjeneste (offentlignettforskriften). I henhold til det nye regelverket vil forpliktelsene for tilbydere med sterk markedsstilling fastsettes individuelt. Fastsettelsen skjer etter en konkret vurdering med bakgrunn i markedsanalyse og med en begrenset fremadskuende tidshorisont 6, med andre ord en mer dynamisk tilpasning enn tidligere. Særlig må det tas hensyn til den antatte konkurransestimulerende effekten av de relevante virkemidlene. Plikter skal derfor i større grad enn tidligere tilpasses den enkelte tilbyder og de spesifikke konkurranseproblemer som gjør seg gjeldende i det relevante markedet. Dette innebærer at vurderingene vil være mer omfattende enn tidligere. Det betyr likevel ikke at PT må falle ned på et annet valg av regulatoriske forpliktelser enn de som fulgte av tidligere regelverk. 7. Ved valget av virkemidler har PT tatt tilbørlig hensyn til de retningslinjer og prinsipper som det er redegjort for i PTs virkemiddeldokument av 14. oktober PTs virkemiddeldokument bygger på dokumentet Common Position on the approach to Appropriate remedies in the new regulatory framework, utformet av European Regulators Group for electronic communications networks and services (ERG). 8 De retningslinjer og prinsipper som er nedfelt i ERGs virkemiddeldokument skal stimulere utviklingen av det indre markedet for elektroniske kommunikasjonsnett og - tjenester, samt tilrettelegge for en enhetlig og konsistent praktisering av regelverket i de ulike medlemsland. 1.2 Kort om prosessen med analysen av markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett 8. En første versjon av analysen av markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett ble sendt på høring 9. desember PT mottok høringsuttalelser fra Konkurransetilsynet, NetCom, Sense, Tele2, Telenor og Ventelo. Disse ble vurdert og innarbeidet i en oppdatert versjon av markedsanalysen. 9. Varsel om vedtak ble sendt ut på nasjonal høring 24. mai 2005 sammen med den oppdaterte markedsanalysen. PT mottok offentlige høringsuttalelser fra Konkurransetilsynet, TDC, Telenor og Teletopia. Kommentarene er vurdert og innarbeidet i dette vedtaket og den tilhørende markedsanalysen, se vedlegg 1. De viktigste høringsuttalelsene er oppsummert og kommentert i et eget dokument, se vedlegg 2. concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications). 6 Se nærmere om tidshorisonten i ESAs Retningslinjer for markedsanalyser og bedømming av sterk markedsstilling, punkt Dokumentet er publisert på PTs nettsted under menyvalget SMP. 8 ERG Common Position on the approach to Appropriate remedies in the new regulatory framework. Dokumentet ble vedtatt 1. april 2004, og er publisert på ERGs nettsted: 6

7 1.3 Dokumentets struktur 10. Dette vedtaket består av et hoveddokument, med selve påleggene og bakgrunn og begrunnelse for disse, samt tre vedlegg. Vedlegg 1 er den reviderte og oppdaterte analysen av markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett, mens Vedlegg 2 gir en oppsummering av høringen av PTs varsel om vedtak for dette markedet. Vedlegg 3 er ESAs tilbakemelding på PTs notifikasjon av utkastet til vedtak. 11. Kapittel 2 inneholder vedtak om sterk markedsstilling. Utpeking av aktør med sterk markedsstilling er utformet på bakgrunn av markedsanalysen i vedlegg 1. Kapittel 3 gir en kort oversikt over det regulatoriske rammeverket for valg av virkemidler, mens kapittel 4 gir en oversikt over gjeldende særskilte forpliktelser knyttet til tilgang og samtaleoriginering i markedet for mobiltelefoni. I kapittel 5 diskuteres muligheten for fremvekst av bærekraftig konkurranse innenfor det relevante markedet, en problemstilling som er av stor betydning for valg av særskilte forpliktelser, jf. også PTs virkemiddeldokument. Kapittel 6 gir en oversikt over konkurranseproblemer i markedene for tilgang til og samtaleoriginering i offentlig mobilkommunikasjonsnett. I denne oversikten har PT tatt utgangspunkt i oversikten over konkurranseproblemer som er beskrevet i PTs virkemiddeldokument. Kapittel 7 gir en omtale av en del generelle forhold omkring valg av virkemidler. Kapittel 8 er det mest omfattende kapittelet i dokumentet. Der gjør PT rede for valg av virkemiddelbruk, på bakgrunn av de forutgående kapitlene og markedsanalysen i vedlegg 1. På bakgrunn av denne gjennomgangen er selve påleggene om særskilte forpliktelser formulert i kapittel 9, mens opphør av eksisterende forpliktelser fremkommer i kapittel 10. Kapittel 11 inneholder informasjon om vedtakets virkningstidspunkt og klagemulighetene. 2 Utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling 12. På bakgrunn av analysen av markedet og tidligere varsel, utpeker PT med hjemmel i ekomloven 3-3 Telenor ASA som tilbyder med sterk markedsstilling i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett. For nærmere begrunnelse vises det til selve analysen som er inntatt i vedlegg 1. 3 Regulatorisk utgangspunkt for valg av virkemidler 13. Det følger av ekomloven 3-4 første ledd at tilbyder som har sterk markedsstilling skal pålegges én eller flere særskilte plikter som følger av 4-1, 4-4, 4-5, 4-6, 4-7, 4-8, 4-9 og Relevante forpliktelser for markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlig mobilkommunikasjonsnett er: Tilgangsforpliktelser, jf. ekomloven 4-1, 4-2, 4-4 og 4-5 Krav om ikke-diskriminering, jf. ekomloven 4-7 Krav om standardtilbud, jf. ekomloven 4-6 Krav om transparens, jf. ekomloven 4-6 og 4-8 Prisregulering og krav om kostnadsregnskap, jf. ekomloven 4-9 7

8 Krav om regnskapsmessig skille, jf. ekomloven I særlige tilfeller kan det også pålegges plikter utover det som følger av disse bestemmelsene, forutsatt at konsultasjonsprosedyren i ekomloven 9-3 følges. 15. PT har i virkemiddeldokumentet redegjort for hvilke prinsipper som generelt vil være styrende for PTs valg av virkemidler: Prinsipp 1: Det skal utformes begrunnede vedtak i samsvar med tilsynsmyndighetenes forpliktelser etter direktivene. Prinsipp 2: Forbrukeres interesser skal ivaretas når duplisering av infrastruktur ikke antas å være mulig. Prinsipp 3: I markeder der PT vurderer det som sannsynlig at duplisering av infrastruktur vil kunne oppnås over tid, vil PT sørge for at virkemiddelbruken støtter opp under overgangen frem mot et marked med bærekraftig konkurranse. Prinsipp 4: Forpliktelser skal utformes slik at de gir incentiver til etterlevelse. 16. Det er adgang til å pålegge forpliktelser både på grossist- og sluttbrukernivå. Det følger imidlertid både av USO-direktivet artikkel 17 nr. 1 og ekomloven 4-10 at regulering på sluttbrukernivå bare kan fastsettes når det er sannsynlig at regulering på grossistnivå ikke vil være tilstrekkelig til å nå målene med reguleringen. 17. I samsvar med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper og EF-rettens forholdsmessighetsprinsipp, skal de forpliktelser PT pålegger tilbydere med sterk markedsstilling være egnet til, og ikke gå lenger enn, det som er nødvendig for å fremme ekomlovens formål. De grunnleggende formål er nedfelt i 1-1, som lyder: Lovens formål er å sikre brukerne i hele landet gode, rimelige og fremtidsrettede elektroniske kommunikasjonstjenester, gjennom effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for bærekraftig konkurranse, samt stimulere til næringsutvikling og innovasjon. 18. I tillegg til det grunnleggende formålet, er det oppstilt en spesiell formålsbestemmelse i 3-4 tredje ledd. Bestemmelsen slår fast særlige, relevante hensyn ved bruk av særskilte virkemidler: Plikter etter første og annet ledd som pålegges i det enkelte tilfelle skal være egnet til å fremme bærekraftig konkurranse, samt legge forholdene til rette for nasjonal og internasjonal utvikling i markedet. Myndigheten kan endre pålagte plikter. 4 Gjeldende særskilte forpliktelser 19. Per i dag er det bare tilbydere med sterk markedsstilling i markedet for GSM 900/ DCS 1800 mobiltelefoni som er underlagt særskilte forpliktelser. PT fattet 2. juni 1998 og 21. mars 2001 vedtak der det ble konstatert at Telenor Mobil hadde sterk markedsstilling i mobiltelefonimarkedet. 9 Tilsvarende vedtak ble fattet overfor NetCom 2. juni 1998 og 15. mars Vedtakene er hjemlet i teleloven 2-1, men i henhold til overgangsbestemmelsen i ekomloven 13-2 første ledd gjelder disse 9 Jf. PTs sak nr og Jf. PTs sak nr og

9 vedtakene inntil markedsanalyse er gjennomført og nye enkeltvedtak med hjemmel i ekomloven er fattet. 20. De særskilte forpliktelser som i dag gjelder for Telenor Mobil og NetCom er opplistet nedenfor. Vi gjør oppmerksom på at disse forpliktelsene gjelder for markedet for GSM 900/DCS 1800 mobiltelefoni, som skiller seg noe fra de som er definert etter ekomloven. Gjeldende plikter er som følger: Både Telenor og NetCom plikter å etterkomme enhver rimelig anmodning om tilgang til offentlig mobilkommunikasjonsnett, jf. offentlignettforskriften 4-6 jf Dette innebærer en kontraheringsplikt for aktørene med sterk markedsstilling. Rimelighetsvurderingen tar utgangspunkt i alle anmodninger om tilgang skal imøtekommes med mindre det foreligger tekniske forhold som gjør det svært vanskelig eller umulig å imøtekomme dem. Unntak fra bestemmelsen er gjort for anmodninger om tilgang fra aktører som har tilsvarende dekning selv, jf. offentlignettforskriften 4-6 annet ledd. I følge offentlignettforskriften 4-5 siste ledd må Telenor og NetCom også etterkomme enhver rimelig anmodning om tilgang i form av spesiell nettilknytning. Med spesiell nettilknytning menes tilknytning til andre nettermineringspunkter og på andre vilkår enn de standardtilbud som normalt tilbys. Telenor har i følge SDs vedtak av 12. juli 2001 og 20. januar 2005 måttet inngå avtale om spesiell nettilknytning med henholdsvis Teletopia og Forward Communications (Forward Com) for tilgang til å innplassere egen SMS-C i Telenors nett. 11 I henhold til offentlignettforskriften 4-7, plikter tilbyder av tilgang til offentlig telenett og teletjeneste å imøtekomme enhver rimelig anmodning om samlokalisering fra annen tilbyder. Plikten innebærer å oppgi hvilke ressurser for samlokalisering som kan stilles til rådighet, samt vilkårene for slik rådighetsstillelse på konkret forespørsel. Telenor og NetCom plikter å tilby tilgang til kostnadsorienterte priser, jf. offentlignettforskriften 3-8. Metoden for kostnadsorientert prisfastsettelse beskrives i offentlignettforskriften 3-8 der bl.a. krav om objektivitet og ikkediskriminering ved prisfastsettelsen er påpekt. I tillegg skal tjenestene ikke være koblet på en måte som gjør at man må betale for tjenester, funksjoner eller ytelser som er unødvendige for tjenesten det er anmodet om. Telenor ble i den såkalte Sense-saken pålagt å redusere sine priser for abonnement og taletrafikk i videresalgsavtalen med Sense. 12 Det har ikke blitt fattet noen tilsvarende vedtak om prisregulering overfor NetCom, men selskapet må forholde seg til det generelle kravet om kostnadsorientering. I følge offentlignettforskriften 3-8 femte ledd kan rabatter bare gis dersom de gjenspeiler kostnadsbesparelser for den aktuelle teletjenesten. PT har fattet vedtak overfor Telenor 13 og NetCom 14 om å føre kostnadsregnskap, jf. offentlignettforskriften 3-10 annet ledd. Telenor skiller 11 Sak nr og Sak nr , PTs vedtak av og SDs vedtak av Sak nr , Vedtak om føring av produktregnskap for Telenor 2005 fattet av PT 22. desember

10 ut videresalg som eget produkt i tilleggsrapporteringen, mens NetCom kun har en plikt til å skille terminering fra resten av virksomheten. Telenor og NetCom plikter videre å tilby allmennheten tilgang til nett og tjenester på objektive, oversiktlige og ikke-diskriminerende vilkår, jf. offentlignettforskriften 3-2 første ledd, sml. også 3-8 annet ledd. At dette må gjøres på ikke-diskriminerende vilkår, vil si at tilsvarende tjeneste må tilbys til tilsvarende vilkår til alle. Forskjellige tjenester kan leveres på forskjellige vilkår, men kravet om objektive vilkår innebærer at det ikke kan differensieres ut fra hva tjenesten skal brukes til eller i forhold til hvem den tilbys. Vilkårene skal i tillegg være oversiktlige, slik at det er mulig å kontrollere etterlevelse av ikke-diskrimineringsprinsippet. Telenor og NetCom har plikt til å utarbeide og offentliggjøre standardtilbud og standardavtale. Dette gjelder for tilbud om tilgang til nett eller tjenester, jf. offentlignettforskriften 3-3 og 3-5. Bestemmelsene spesifiserer hvilke opplysninger som skal tas inn i avtalen og hvordan den skal offentliggjøres. 5 Muligheter for duplisering av infrastruktur innenfor markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett 21. Det følger av redegjørelsen for prinsipp 2 og 3 i PTs virkemiddeldokument at det vil være sentralt for valg av virkemidler hvorvidt duplisering av infrastrukturen som nyttes i det relevante markedet anses mulig eller ikke (infrastrukturkonkurranse). Som redegjort for i PTs virkemiddeldokument, inneholder ikke definisjonen av duplisering et krav om full ende-til-ende infrastrukturkonkurranse. Det trenger heller ikke være tale om flere totalt uavhengige nett som kan levere samme tjeneste. Etter PTs oppfatning kan det for eksempel sies å foreligge infrastrukturkonkurranse mellom mobilnett, selv om mobiloperatørene er avhengige av overføringskapasitet, master og andre samlokaliseringssteder som de leier av andre tilbydere av infrastruktur. 22. Da både kostnadsstrukturer og investeringsinsentiver for ulike tilbydere vil endres over tid, åpner PTs virkemiddeldokument for at tilsynsmyndighetene kan legge til rette for at nye tilbydere foretar infrastrukturinvesteringer trinnvis. Bakgrunnen er at en tilbyder på sikt vil kunne investere i mer infrastruktur og på denne måten bevege seg til stadig høyere nivåer på investeringsstigen. Denne tankegangen omtales gjerne som Ladder of investment-teorien og er omtalt nærmere i punkt 7.3 nedenfor 23. PT anser marked 15 for å falle inn under prinsipp 3. Det er allerede to landsdekkende mobilnett i Norge. Selv om det er betydelige stordriftsfordeler knyttet til utbygging av nye mobilnett i mindre tettbygde strøk, vil det etter PTs mening være mulig å bygge flere nett i tettbygde områder. Blant annet tilsier forretningsplanene til Hi3G ( 3 ) dette. Det vises også til at Nordisk Mobiltelefon AS (NMAS), som har fått frekvenstillatelser i 450-MHz-båndet, er i gang med å bygge et landsdekkende mobilnett basert på CDMA-teknologi. I tillegg har de aller fleste europeiske land tre eller flere mobilnett. PT vil inntil videre innrette virkemiddelbruken med sikte på at 14 Sak nr , Vedtak om føring av produktregnskap for NetCom for 2005, fattet av PT 21. desember

11 det skal være mulig å få bygget flere nett. Dette er i tråd med retningslinjene som skisseres av ERG i tilknytning til det tredje prinsippet. PT vil presisere at det ikke nødvendigvis er snakk om bygging av nye mobilnett med dekning tilsvarende de eksisterende nettene til Telenor og NetCom, altså tilnærmet landsdekkende nett. PT mener med duplisering i dette markedet dekning av en vesentlig andel av befolkningen i Norge, som f.eks. kan være i størrelsesorden med konsesjonskravene i 3 s UMTS-konsesjon. 24. PT vil videre bemerke at det selvsagt ikke er sikkert at det innenfor en rimelig tidshorisont vil etableres flere mobilnett som kan anvendes til å tilby tjenester i massemarkedet i Norge, selv ikke med en virkemiddelbruk som er innrettet med dette som mål. Selv om det skulle være noe usikkerhet knyttet til utbygging av flere slike nettverk, vil det være berettiget å regulere markedet etter prinsipp 3. Imidlertid vil en slik usikkerhet kunne kreve mer overvåkning av markedet og en mer balansert tilnærming i virkemiddelbruken. Dette er i tråd med ERGs virkemiddeldokument. 15 PT vil på denne bakgrunn av legge vekt på å føre tilsyn med utviklingen i markedet og innrette virkemiddelbruken med sikte på at konkurransen i sluttbrukermarkedet ikke skal svekkes på kortere sikt. 25. Flere av kriteriene i markedsanalysen er også relevante i forbindelse med spørsmålet om muligheten for å få bygget nye mobilnett i Norge, se spesielt kriteriene kontroll over infrastruktur som er vanskelig dupliserbar, ugjenkallelige kostnader og stordriftsfordeler i vedlegg PT legger til imidlertid til grunn at virkemiddelbruken ikke skal støtte opp om duplisering av infrastruktur som ikke er samfunnsøkonomisk lønnsom, jf. PTs virkemiddeldokument 16. Det må imidlertid vises stor varsomhet ved eventuelle samfunnsøkonomiske vurderinger av investeringsprosjekter eller -muligheter. PT er bevisst at de regulatoriske rammebetingelsene i det enkelte relevante marked vil kunne påvirke hva som er bedriftsøkonomiske lønnsomme investeringer for ulike aktører. Imidlertid kan dette prinsippet ha betydning for virkemiddelbruken i det aktuelle markedet, spesielt med hensyn til samlokalisering, nasjonal roaming og annen infrastrukturdeling i spredtbygde områder. 6 Konkurranseproblemer 6.1 Generelt om konkurranseproblemer 27. Særskilte forpliktelser som pålegges tilbydere med sterk markedsstilling skal være egnet til å bøte på aktuelle og/eller potensielle konkurranseproblemer i det relevante markedet. Med konkurranseproblemer forstås atferd fra en tilbyder med sterk markedsstilling som har til formål eller virkning å drive konkurrenter ut av markedet, forhindre at potensielle konkurrenter går inn i markedet og/eller å utnytte forbrukere. Bruk av særskilte forpliktelser etter det nye regelverket er ikke betinget av at utnyttelse av markedsmakt faktisk finner sted. Det er tilstrekkelig at det potensielt kan oppstå et konkurranseproblem under gitte forhold. 15 ERGs virkemiddeldokument, s Jf. PTs virkemiddeldokument, s

12 28. I PTs virkemiddeldokument er det gitt en generell beskrivelse av potensielle konkurranseproblemer innenfor de relevante markeder identifisert av PT. Dokumentet identifiserer 27 standard konkurranseproblemer og bygger på praktiske erfaringer fra tilsynsmyndighetene i Europa Spesielt om konkurranseproblemer innenfor markedene for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett 29. PT har i markedsanalysen (vedlegg 1) konstatert at det ikke er virksom konkurranse i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlig mobilkommunikasjonsnett i Norge. Det er to landsdekkende mobilnett, og Telenor Mobil har opp mot 70 % markedsandel på nettverksnivå. Telenor har sterk markedsstilling og kan i stor grad kan opptre uavhengig av konkurrenter, kunder og forbrukere. Kjerneproblemer i markedet, dvs. de underliggende årsaker til konkurranseproblemene, er etableringshindringer som store og ugjenkallelige kostnader ved å bygge alternativ infrastruktur, betydelige stordriftsfordeler og potensielt høye kostnader ved å vinne kunder. Disse problemene fører til vesentlige etableringshindringer for nye operatører. PT anser at det allikevel på lang sikt er mulig å legge til rette for infrastrukturkonkurranse, som nærmere beskrevet i kapittel Som det fremgår av ERGs retningslinjer for bruk av virkemidler 18, knytter vurderingen av konkurranseproblemene seg til tilbydernes mulige adferd innenfor vedtakets tidshorisont. Tilsynsmyndighetene trenger ikke å konstatere at en tilbyder tidligere har misbrukt markedsmakt for å ilegge særskilte forpliktelser. Potensielle konkurranseproblemer vil også være relevante. Det kan da være nyttig å se på hvilke incentiver markedsstrukturen gir tilbyderen med sterk markedsstilling i mangel av regulering. 31. Vi kan dele inn konkurranseproblemene i markedet i to kategorier: vertikal overføring av markedsmakt (kategori 1 i følge PTs virkemiddeldokument) 19 og enkeltmarkedsdominans (kategori 3 i følge PTs virkemiddeldokument). 20 Konkurranseproblemene som omtales nedenfor er langt på vei de samme som er identifisert i disse kategoriene i PTs virkemiddeldokument. PT har nedenfor utelatt noen av konkurranseproblemene i kategoriene 1 og 3. Dette er problemer som anses som mindre aktuelle for marked I dette dokumentet og vedleggene bruker vi begrepene oppstrøms og nedstrøms, oftest kombinert med begreper som markedet og -virksomhet. Markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilnett er et grossistmarked, der de to største tilbyderne har aktivitet både på grossist-/nettverksnivå og på sluttbrukernivå. Med oppstrøms mener vi her grossist-/nettverksnivået, mens vi med nedstrøms mener sluttbrukernivået. 17 Se PTs virkemiddeldokument punkt ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework side PTs virkemiddeldokument side 16 og ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework side PTs virkemiddeldokument side 16 og ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework side

13 6.2.1 Vertikal overføring av markedsmakt 33. Vertikal overføring av markedsmakt er betegnelsen på en situasjon der en vertikalt integrert tilbyder med sterk markedsstilling i oppstrømsmarkedet forsøker å overføre markedsmakt fra oppstrømsmarkedet til et relatert nedstrømsmarked. 21 Oppstrøms- og nedstrømsmarkedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett vil for en stor del være identisk med henholdsvis grossistog sluttbrukermarkedet. 34. Telenor Mobil og NetCom eier det meste av infrastrukturen i det relevante markedet, og disse tilbyderne leverer tilgang til og originering i mobilnett på grossistnivå til andre tilbydere. Samtidig konkurrerer selskapene med de samme tilbyderne i sluttbrukermarkedet. Telenor Mobil og NetCom er således vertikalt integrerte tilbydere. 35. Telenor Mobil har en dominerende stilling i det relevante markedet, og vil både ha mulighet og incentiv til å stenge ute eller motarbeide konkurrenter til fordel for egen tjenesteleverandørvirksomhet Med hensyn til valg av virkemidler er det hensiktsmessig å skille mellom tre forskjellige typer (strategier) av vertikal overføring av markedsmakt: Tilgangsnektelse Overføring av markedsmakt ved hjelp av variabler som ikke er relatert til prissetting Overføring av markedsmakt gjennom prissettingen Tilgangsnektelse 37. Et foretak med sterk markedsstilling i grossistmarkedet vil kunne forsøke å overføre markedsmakt ved å nekte tilgang til innsatsfaktorer i eget nett som er nødvendig for aktører som konkurrerer med egen virksomhet i sluttbrukermarkedet. Dette problemet omfatter både situasjoner der nettverksoperatøren nekter å forhandle med konkurrentene og tilfeller der tilgangen leveres, men på urimelige vilkår. Som dominerende leverandør av nødvendig tilgang kan Telenor frata konkurrentene en nødvendig innsatsfaktor. 38. Reell eller potensiell tilgangsnektelse er en av de mest alvorlige konkurranseproblemene i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett. En slik fremgangsmåte kan for det første direkte hindre konkurrenter å komme inn i markedet eller tvinge allerede etablerte aktører ut. For det andre vil en delvis tilgangsnektelse eller avtaler som inneholder tyngende plikter kunne senke kvaliteten på produktet og/eller heve kostnadene for andre. På sikt blir effekten den samme som å frata konkurrenter en nødvendig innsatsfaktor for salg av tjenester. 21 Vertikal overføring kan defineres som enhver dominerende aktørs atferdsom nekter tilstrekkelig tilgang til en essensiell innsatsfaktor som aktøren produserer for andre brukere av denne innsatsfaktoren, med den hensikt å utvide monopolmakt fra ett markedssegment ( flaskehals - segmentet) til et annet (potensielt konkurranseutsatt) segment (Rey/Tirole 1997, gjengitt i ERGdokumentet). 22 Se ERGs virkemiddeldokument s for en drøfting av kritikken fra den såkalte Chicago-skolen angående incentivene for vertikalt integrerte tilbydere til å stenge ute konkurrenter fra nedstrømsmarkedet. 13

14 39. PT mener det er sannsynlig at Telenor i mangel av ex-ante-regulering enten vil nekte andre tilbydere tilgangs- og origineringstjenester eller vanskeliggjøre tilgangen. Ved å avskjære konkurrenter fra en nødvendig innsatsfaktor på grossistnivå vil Telenor til en viss grad kunne verne egen tjenesteleverandørvirksomhet mot effektiv konkurranse. Aktuelle former for tilgang har vært nasjonal roaming, samlokalisering, tilgang for tjenesteleverandører og MVNO-tilgang samt tilgang for SMS-C/ CPA. Spørsmålet om tilgangsnektelse har tidligere kommet opp i enkeltsaker som har blitt behandlet av tilsynet. 40. Som det fremgår av blant annet høringsuttalelsen fra TDC Song, er tilgangsnektelse fortsatt et relevant problem for selskaper som ønsker å etablere seg som virtuelle tilbydere (MVNO). Foruten meget høye etableringsavgifter og trafikkpriser, viser selskapet til at forhandlingene har vært vanskelig og trukket ut i tid. Etter PTs syn vil Telenor ha et enda større incentiv til å gjøre det samme mot eventuelle etterspørrere av nasjonal roaming. Dette vil hindre eller forsinke konkurrenter i å etablere seg på nettverksnivå. 41. Også samlokalisering for andre enn NetCom vil kunne være problematisk. Selv om de to operatørene med landsdekkende nett forholdsvis problemfritt har gitt hverandre tilgang til nå, vil trolig det motsatte være tilfellet i forhold til nye nettverksoperatører. Slike tilbydere vil i liten grad kunne tilby Telenor en gjenytelse, og en langdryg samlokaliseringsprosess vil i en periode skjerme Telenors virksomhet for effektiv konkurranse. Det forhold at markedet nå er i en fase der nye mindre aktører kommer på banen, øker etter PTs vurdering sannsynligheten for konflikter også i tiden framover. Klagen PT mottok fra Nordisk Mobiltelefon den 20. mai 2005 viser at det allerede har oppstått konflikter med et selskap som på lengre sikt vil kunne tenkes å konkurrere med Telenor om sluttbrukere. 23 Selskapet reagerte her både på fordeling av utgifter og sen saksbehandling internt hos Telenor. 42. På bakgrunn av det som er sagt over, ser PT det som svært sannsynlig at likende problemer vil oppstå på nytt enten for eksisterende eller nye tilgangsformer i løpet av en periode på to til tre år i fravær av regulering Overføring av markedsmakt ved hjelp av variabler som ikke er relatert til prissetting 43. Overføring av markedsmakt ved hjelp av andre variabler enn pris omfatter forskjellig typer diskriminerende atferd som er særlig aktuelle dersom en aktør med sterk markedsstilling i et oppstrømsmarked er underlagt en strengt regulert tilgangspris, som gjør diskriminering ved hjelp av pris vanskelig eller umulig. Konkurranseproblemer av denne typen vil ofte gjøre at den etablerte aktøren får mulighet til å agere raskere i nedstrømsmarkedene enn konkurrentene (såkalt first mover advantage ), og dermed ha mulighet til å begrense konkurrentenes muligheter i disse markedene. I tillegg er ofte resultatet av denne typen atferd at konkurrentene får økte kostnader, begrenset salg og/eller blir påført en prisklemme. Diskriminerende bruk eller tilbakeholdelse av informasjon 44. Konkurranseproblemet referer seg til en praksis der tilbyder med sterk markedsstilling gir informasjon til sin egen virksomhet i sluttbrukermarkedet som den ikke tilbyr konkurrentene. Likeledes kan tilbyderen nekte andre informasjon som er nødvendig for å akseptere grossisttilbudet og/eller for å tilby sluttbrukertjenesten. En 23 Saksnummer

15 slik oppførsel kan være skadelig fordi konkurrentenes kostnader øker og/eller kvaliteten på produktet svekkes. 45. I markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett kan tilbyder tenkes å holde tilbake informasjon om de fleste typer tilgang. Konkurrenter har eksempelvis behov for informasjon om tekniske standarder både når de ønsker å inngå avtale om tilgang og ved introduksjon av nye produkter. I forbindelse med samlokalisering kan et eksempel være at Telenor ikke ønsker å gi ut eksakte opplysninger om hvor siter er plassert eller annen informasjon som er nødvendig for å kunne foreta en skikkelig vurdering av ulike samlokaliseringsalternativ. En slik praksis vil gjøre det vanskelig for konkurrenter å kreve innplassering av eget utstyr. Uthalelsestaktikk 46. En annen konkurranseskadelig atferd kan være at en tilbyder med sterk markedsstilling gir konkurrenter i sluttbrukermarkedet tilgang til nødvendige innsatsfaktorer, men leverer disse på et senere tidspunkt enn det gjøres til detaljistdelen av eget selskap. Uthalelsestaktikk kan vise seg på flere måter, for eksempel gjennom unødvendig lange forhandlinger eller angivelige tekniske problemer. Foruten å skape usikkerhet for konkurrentene, fører dette konkurranseproblemet til at kostnadene deres øker. Som ved tilbakeholdelse eller diskriminerende bruk av informasjon, kan uthalelsestaktikk være et stort problem ved alle typer tilgang i dette markedet. Så lenge en dominerende aktør trenerer både forhandlingene om og gjennomføringen av konkurrentenes tjenester, fungerer treneringen som en midlertidig tilgangsnektelse. Tidsbruken er videre skadelig for konkurransen blant annet fordi forsinkelser koster penger, spesielt dersom marginene er små. 47. PT har allerede fått flere klager på at Telenor benytter uthalelsestaktikker i mobilmarkedet til tross for eksisterende tilgangsplikter. I mangel av effektiv regulering vil dette høyst sannsynlig fortsette å utgjøre et problem de neste årene. Langvarige forhandlinger kommer blant annet Telenor til gode ved introduksjon av nye tjenester. Selskapet kan få en first mover advantage dersom implementeringen tar lang nok tid. Spørsmålet om trenering har tidligere kommet opp i forbindelse med saker om tilgang. Under forutsetning av tilgangsplikt og prisregulering vil dessuten en tilbyder med sterk markedsstilling ha incentiv til å benytte slike taktikker for å øke konkurrentenes kostnader. Utilbørlige krav 48. Denne kategorien dekker alle kontraktsvilkår som krever en spesiell opptreden fra nedstrømskonkurrenten som ikke er nødvendig for å selge grossistproduktet, men som øker konkurrentens kostnader eller begrenser salget. Slike utilbørlige krav kan tenkes i tilknytning til alle de relevante typene av tilgang. Eksempelvis kan selskaper som ønsker samlokalisering bli møtt med krav til utbygging av lokalene som ikke står i forhold til hva som faktisk er nødvendig. Tilbydere som ønsker tilgang kan også måtte akseptere unødvendig store garantistillelser, urimelige kompensasjonskrav og lange oppsigelsestider i sine avtaler. PT har tidligere fattet vedtak om at Telenor Mobil måtte fjerne utilbørlige krav i sine standardavtaler for tjenesteleverandører. Etableringsavgiftene som Telenor har krevd fra potensielle MVNO-operatører viser at dette fortsatt er et aktuelt konkurranseproblem. 15

16 Kvalitetsdiskriminering 49. Ved å diskriminere på kvaliteten kan den dominerende aktøren enten øke andre aktørers kostnader eller innskrenke salget deres. Kostnadene vil øke dersom den senkede kvaliteten forutsetter at konkurrenten må øke investeringene eller sette inn tiltak for å kompensere for forskjellen. Etterspørselen minsker når det ikke er mulig å tilby samme kvalitet og sluttbrukeren derfor ikke finner tilbudet tilfredsstillende. Dette blir med andre ord en indirekte kostnad. 50. Telenor Mobil vil ha incentiv og mulighet til å diskriminere på kvaliteten mellom egen tjenesteleverandørvirksomhet og andre tilbydere dersom virksomheten ikke reguleres. Kvalitetsdiskriminering er aktuell for alle relevante former for tilgang på grossistnivå. Telenor Mobil vil blant annet kunne ha incitament til å ikke gi samme tjenestekvalitet til tjenesteleverandørenes sluttbrukere som til egne sluttbrukere. Andre eksempler er diskriminering når det gjelder responstiden på feilretting og kvaliteten på fakturadata. Misbruk av informasjon om konkurrentene 51. Denne situasjonen er aktuell når et dominant foretak i grossistmarkedet får informasjon om kundemassen fra en aktør i detaljistmarkedet i forbindelse med at selskapet gir tilgang. Opplysningene kan så brukes til å markedsføre skreddersydde tilbud overfor konkurrentens sluttbrukere for å vinne tilbake kunder, begrense salget eller øke den andre aktørens kostnader. Telenor Mobil vil for eksempel kunne bruke trafikkdata om tjenestetilbydernes sluttbrukere med den hensikt å skreddersy tilbud. Selv om enkelte forbrukere får et bedre tilbud, kan dette virke konkurransevridende. Dette problemet reguleres av øvrig lovgivning, blant annet personopplysningsloven og den generelle konkurranseretten Overføring av markedsmakt gjennom prissettingen 52. Denne typen omfatter i utgangspunktet de potensielle konkurranseproblemene prisdiskriminering, kryssubsidiering og rovprising, som har som mål å begrense konkurrenters salg, øke konkurrenters kostnader og/eller påføre konkurrenter en prisklemme. Prisdiskriminering 53. En vertikalt integrert tilbyder med sterk markedsstilling i grossistmarkedet kan bruke prisdiskriminering til å øke kostnadene til konkurrenter på sluttbrukernivå sammenlignet med egen tjenesteleverandørvirksomhet. På denne måten kan kostnadene til konkurrenten øke og konkurrenten kan oppleve en prisklemme. Med prisklemme forstår vi her at forskjellen mellom tilgangspris (i grossistmarkedet) og den vertikale tilbyderens sluttbrukerpriser blir så liten at nykommeren/konkurrenten ikke får dekket sine kostnader og derfor står i fare for å presses ut. Definisjonen er gitt under forutsetning av at nykommeren er minst like effektiv som den etablerte tilbyderen i produksjonen i sin tjenesteleverandørvirksomhet. 54. PT legger til grunn at det er stor sannsynlighet for at Telenor vil ha et sterkt incentiv til å prisdiskriminere enten dersom tilgangen ikke reguleres ex-ante eller dersom tilgang pålegges uten ytterligere forpliktelser. Slik prisdiskriminering vil i all hovedsak kunne tenkes å skje på to måter. For det første kan Telenor diskriminere mellom konkurrenter og egen virksomhet i sluttbrukermarkedet, for eksempel gjennom at prisene som MVNOer betaler er høyere enn den egen tjenesteleverandørvirksomhet implisitt eller faktisk betaler. 16

17 55. For det andre kan Telenor forskjellsbehandle eksternt mellom de selskapene som etterspør grossistproduktene. Hensikten kan blant annet være å belønne konkurrenter som er lojale mot Telenor, eller å straffe foretak som viser seg problematiske og/eller utgjør en større potensiell konkurransetrussel. Begge fremgangsmåter fører til at noen av konkurrentenes kostnader øker. Prisdiskrimineringen kan skje ved at Telenor tar ulikt betalt for samme tjeneste. Den kan også skje mer indirekte, for eksempel ved at prisplaner på grossistnivå i praksis gjør det vanskelig for konkurrentene å ha den prisstrukturen de ønsker. Kvantumsrabatter som bygger på objektive kriterier vil ikke innebære prisdiskriminering. Det vil imidlertid kunne bli ansett som diskriminering dersom Telenor setter innslagspunktet for rabatter så høyt at det i praksis bare egen tjenesteleverandørvirksomhet som kan få den. Rovprising 56. Rovprising inntreffer når en dominerende aktør selger et produkt eller en tjeneste til en lavere pris enn produksjonskostnaden og dette skjer over tid. Motivasjonen er enten å fjerne en konkurrent fra markedet eller avskrekke andre fra å etablere seg. På denne måten vil den dominerende aktøren øke markedsandelen og på sikt også sikre seg en større lønnsomhet. 57. PT tror ikke at rovprising vil være et aktuelt konkurranseproblem på grossistnivå i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlig mobilkommunikasjonsnett, isolert sett. Telenor vil trolig ha begrensede incentiver til å forsøke å prise ut konkurrenter fra grossistmarkedet, blant annet fordi det sannsynligvis vil være vanskelig å gjenvinne det som er tapt gjennom rovprisingen etter at konkurrenter i grossistmarkedet er eliminert/disiplinert. 58. PT vil imidlertid bemerke at Telenor i prinsippet vil kunne tenkes å ha incentiver til å drive rovprising i det tilhørende sluttbrukermarkedet. Dette vil imidlertid hovedsakelig være å anse som et konkurranseproblem på sluttbrukernivå. Dersom atferden ikke kan betegnes som prisdiskriminering eller kryssubsidiering, vil den trolig ligge utenfor markedsavgrensningen i dette vedtaket. Kryssubsidiering 59. Kryssubsidiering involverer prising i to markeder, i dette tilfellet det relevante grossistmarkedet og sluttbrukermarkedet. Konkurranseproblemet er beslektet med, og til dels overlappende med, konkurranseproblemene prisdiskriminering, rovprising (i sluttbrukermarkedet) og overprising. 60. I tilfellet knyttet til vertikal overføring av markedsmakt vil typisk Telenor kunne ta en (implisitt og/eller faktisk) pris i grossistmarkedet som er betydelig over de underliggende kostnadene, mens sluttbrukerprisen er lavere enn kostnadene. Inntekter fra grossistmarkedet brukes således til å dekke tapene i sluttbrukermarkedet. Resultatet kan bli prisklemme og utestenging av potensielle konkurrenter fra sluttbrukermarkedet. 61. PT mener at det kan være en potensiell fare for at Telenor i en periode vil kunne tilby sluttkundene rabatter på abonnement og trafikk, slik at sluttbrukerprisene i realiteten blir lavere enn de underliggende kostnadene tilsier. Andre tilbydere vil kunne få problemer med å forbli i markedet fordi forskjellen mellom prisen på det grossistprodukt de må kjøpe og sluttbrukerprisen blir for liten til å få dekket kostnadene. 17

18 6.2.2 Enkeltmarkedsdominans 62. Ved siden av eventuelle problemer knyttet til overføring av markedsmakt mellom markeder, som diskutert i forrige avsnitt, finnes forskjellige potensielle konkurranseproblemer knyttet til en aktørs sterke posisjon i ett bestemt marked. Som omtalt i PTs virkemiddeldokument, er det hensiktsmessig å skille mellom tre forskjellige typer (strategier) av enkeltmarkedsdominans: Etableringshindrende adferd Utnyttende adferd Ineffektiv produksjon Etableringshindrende adferd 63. Denne typen omfatter konkurranseproblemer hvor en dominerende aktør forsøker å bygge nye etableringshindringer for potensielle nykommere i markedet, for eksempel ved å øke sluttbrukernes byttekostnader gjennom bestemte kontraktsbetingelser. Kontraktsvilkår utformet for å øke forbrukernes byttekostnader 64. En tilbyder med sterk markedsstilling kan benytte innelåsende kontraktsvilkår overfor sluttbrukerne. Konkurrentenes kostnader kan øke fordi det må større innsats til for å få kunder til å bytte selskap. I mobilmarkedene vil lang bindingstid ved kjøp av subsidierte telefoner kunne være et eksempel på slik adferd. Det samme gjelder høye gebyrer ved utportering av nummer. 65. PT mener dette ikke er et relevant konkurranseproblem i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlig mobilkommunikasjonsnett, som er et grossistmarked. Forbrukerombudet har tidligere reagert mot lengre bindingstid enn 12 måneder. Portering er dessuten tilfredsstillende regulert i eksisterende lovgivning. 24 Eksklusivitetsavtale 66. En eksklusiv vertikal forbindelse mellom en tilbyder med sterk markedsstilling og et annet foretak kan utgjøre et konkurranseproblem. En dominerende tilbyder i grossistmarkedet kan inngå en eksklusiv kontrakt med en detaljist i sluttbrukermarkedet der detaljisten kun får lov til å kjøpe innsatsfaktorer fra dette grossistleddet. Videre kan en dominerende tilbyder i sluttbrukermarkedet inngå en eksklusiv kontrakt med en tilbyder i grossistmarkedet om å stå for alt salg på sluttbrukernivå. Selv om eksklusivitetsavtaler kan fremme effektiviteten, kan denne adferden også direkte eller indirekte bidra til å stenge konkurrenter ute fra markedet. 67. Selv om PT ser at Telenor kan ha incentiv til å inngå eksklusive avtaler og/eller avtaler som hindrer konkurransen med for eksempel tjenesteleverandører, anser ikke PT at dette konkurranseproblemet er veldig stort. Slike konkurransebegrensende avtaler mellom foretak kan være forbudt etter konkurranseloven 10 og 11, som Konkurransetilsynet (KT) håndhever Se ekomloven 7-4 og ekomforskriften 3-5 til Kontraktsvilkår som begrenser konkurrenters mulighet til å kjøpe eller selge innsatsfaktorer i marked 15 dekkes delvis av konkurranseproblemet utilbørlige krav. 18

19 Utnyttende adferd 68. Denne type konkurranseproblemer omtales ofte som tekstbokmonopolistisk adferd. Det er atferd hvor den dominerende aktøren utnytter kunder gjennom overprising eller prisdiskriminering. Det sistnevnte konkurranseproblemet er behandlet over og er mer relevant i forhold til overføring av markedsmakt nedstrøms enn utnyttelse av (slutt-)kunder. Overprising 69. I følge økonomisk teori er et produkt overpriset hvis det tillater et foretak å opprettholde høyere profitt enn det man ville kunne forvente i et konkurranseutsatt marked (superprofitt). Aktører som har sterk markedsstilling som ikke er utsatt for effektiv konkurranse vil normalt kunne sette prisene langt over det de underliggende kostnadene tilsier. Overprising kan for Telenor fremstå som det nest beste alternativ dersom selskapet pålegges å gi tilgang. Bortsett fra å sikre seg en ekstra profitt, vil dyre grossisttjenester indirekte også kunne føre til at konkurrentene enten må selge med tap eller øke prisene i sluttbrukermarkedet. Produktene selges uansett ikke til den prisen som er mest effektiv sett fra et samfunnsøkonomisk perspektiv. 70. Overprising kan være aktuelt for alle formene for tilgang i det relevante markedet. PT mener likevel dette særlig gjelder med hensyn til samlokalisering og nasjonal roaming. Ved samlokalisering kan en ofte vente at det er ledig kapasitet, nedskrevet infrastruktur og lave marginalkostnader. Effektiv ressursutnyttelse kan derfor tilsi lave tilgangspriser. 71. I tillegg til at markedsstrukturen gir Telenor incentiver til å overprise, tyder for eksempel standardtilbudet for MVNO-tilgang på at denne tilgangsformen prises høyt. PT har dessuten mottatt signaler på at både nasjonal roaming og samlokalisering koster langt mer enn det kostnadsgrunnlaget iberegnet en rimelig fortjeneste skulle tilsi. Som det fremgår av markedsanalysen, har i tillegg Telenor en meget høy fortjeneste på salg av sine grossisttjenester Ineffektiv produksjon 72. Denne type konkurranseproblemer beskriver forskjellige typer ineffektivitet i produksjonen som skyldes manglende konkurranse. Årsaken er at markedet mangler den disiplinerende effekt konkurranseeksponering antas å ha på produksjonseffektivitet. Potensielle konkurranseproblemer av denne typen omfatter mangelfulle investeringer, kostnadsineffektivitet og lav kvalitet. Vi går ikke nærmere inn på disse her, men viser til omtalen i ERGs virkemiddeldokument (s. 38 og s ). 7 Generelt om valg av virkemidler 73. I det følgende gjør vi rede for enkelte forhold av generell karakter knyttet til valg av virkemidler i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett. Konkret valg av særskilte forpliktelser er nærmere redegjort for i kapittel 8. 19