Analyse av markedet for minimumstilbud av overføringskapasitet og utkast til vedtak om opphevelse av særskilte forpliktelser (tidligere marked 7)

Transkript

1 Analyse av markedet for minimumstilbud av overføringskapasitet og utkast til vedtak om opphevelse av særskilte forpliktelser (tidligere marked 7) Sak mars 2012

2 Innholdsfortegnelse Sammendrag Bakgrunn Innledning Gjeldende regulering Ny Anbefaling Historikk og markedsutvikling Markedsavgrensning Generelt om markedsavgrensning Markedsavgrensningen i forrige analyse Avgrensning av markedet Tre-kriterie-test Første kriterium: Høye og varige etableringshindre Strukturelle etableringshindre Regulatoriske etableringshindre Konklusjon første kriterium Konklusjon av tre-kriterie-testen Utkast til vedtak Opphevelse av forpliktelser Virkningstidspunkt Konsekvenser av å oppheve forpliktelser Behov for overgangsperiode Klage Vedlegg 1- Oppsummering av høringen av PTs varsel om vedtak i grossistmarkedet for overføringskapasitet over 8 Mbit/s. 2

3 Sammendrag I Post- og teletilsynets (PT) vedtak 3. mai 2007 ble Telenor ASA (Telenor) utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling og pålagt særskilte forpliktelser i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet (tidligere marked 7). Utgangspunktet for tilsynets markedsdefinisjon i markedsanalyse og vedtak fra 2007 var sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet som utgjorde marked 7 i EFTA Surveillance Authority (ESA) sin Anbefaling om relevante produktmarkeder for forhåndsregulering fra Minimumstilbud for overføringskapasitet omfattet følgende sambandstyper: 1. båndbredde for vanlig talekvalitet basert på EN og EN båndbredde for spesiell talekvalitet basert på EN og EN kbit/s digital basert på EN og EN kbit/s digital ustrukturert basert på EN og EN kbit/s digital strukturert basert på EN og EN Utgangspunktet for PTs revisjon av reguleringen av markedet for minimumstilbud av overføringskapasitet er ESAs gjeldende Anbefaling om relevante markeder av 5. november I den reviderte Anbefalingen er dette tidligere marked 7 tatt ut. Markedet regnes derfor ikke lenger som kvalifisert for sektorspesifikk forhåndsregulering. Dette dokumentet inneholder PTs vurdering av om dette sluttbrukermarkedet for overføringskapasitet på bakgrunn av nasjonale forhold likevel er kvalifisert for sektorspesifikk forhåndsregulering. For at nasjonale tilsyn skal kunne definere markeder som avviker fra de forhåndsdefinerte markedene i Anbefalingen, må følgende tre kumulative vilkår (tre-kriterie-test) være oppfylt: 1. Det foreligger høye og varige strukturelle eller regulatoriske etableringshindre i det relevante markedet. 2. Markedet har egenskaper som gjør at det ikke i tilstrekkelig grad beveger seg mot virksom konkurranse. 3. Alminnelig konkurranserett er ikke tilstrekkelig til å ivareta hensynene bak den sektorspesifikke reguleringen. Kapittel 1 inneholder en beskrivelse av bakgrunn og rettslige rammer. Kapittel 2 inneholder en kort beskrivelse av overordnede utviklingstrekk i markedet. Kapittel 3 inneholder PTs avgrensning av det relevante markedet. Tilsynet fastholder markedsdefinisjonen og markedsavgrensningen i analysen fra 2007 både med hensyn til produktmarked og geografisk marked. Kapittel 4 inneholder tre-kriterie-test av dette sluttbrukermarkedet. Etter PTs vurdering foreligger det ikke høye og varige etableringshindre i markedet. Hovedårsaken til at tilsynet vurderer etableringsbarrierene som lave er at det er ikke nødvendig med egen fysisk infrastruktur i form av aksessnett for å tilby overføringskapasitet opp til og med 2 Mbit/s til sluttbrukere. Leie av grossistsamband er et alternativ for aktører som ønsker å etablere seg i dette markedet. Det er et krav at alle de tre vilkårene må være oppfylt for at et marked skal kvalifisere for sektorspesifikk forhåndsregulering, jf. Anbefalingen artikkel 2. PT har konkludert med at det første vilkåret ikke er oppfylt for dette markedet. Tilsynet har derfor ikke sett behov for å 3

4 foreta en vurdering av de to øvrige kriteriene. PT finner på denne bakgrunn at tidligere marked 7 ikke oppfyller tre-kriterie-testen. Av kapittel 5 fremgår PTs utkast til vedtak. Ettersom vilkårene for å anvende sektorspesifikk forhåndsregulering ikke lenger er tilstede, trekker PT tilbake utpekingen av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling i dette sluttbrukermarkedet. Videre opphever tilsynet gjeldende forpliktelser på Telenors tilbud i dette markedet. PT har vurdert om tilsynet bør utsette avviklingen av gjeldende regulering i en overgangsperiode av hensyn til berørte aktørers behov for å tilpasse seg til markeder uten sektorspesifikk forhåndsregulering. PT har kommet til at det ikke er behov for en slik overgangsperiode. Av kapittel 5.2 fremgår det at vedtaket trer i kraft umiddelbart etter fastsettelse. Klageadgangen fremgår av kapittel 6. 4

5 1 Bakgrunn 1.1 Innledning 1. I lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) 3-2 og 3-3 er PT pålagt å analysere de ulike markedene for elektronisk kommunikasjon og identifisere tilbydere med sterk markedsstilling. Dersom det upekes én eller flere tilbydere med sterk markedsstilling, skal det pålegges minst én forpliktelse utover de generelle forpliktelser som følger av ekomloven med forskrifter. 2. I PTs vedtak 3. mai 2007 ble Telenor utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling og pålagt særskilte forpliktelser i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet (tidligere marked 7). 3. Den 22. september 2011 varslet PT om at tilsynet ville trekke tilbake utpekingen av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling og oppheve Telenors gjeldende forpliktelser i tidligere marked 7. PT mottok høringssvar fra Ventelo AS. PTs vurdering av høringsinnspillet som omhandler tidligere marked 7 fremgår av vedlegg På bakgrunn av varselet og høringssvar utarbeidet PT utkast til vedtak om opphevelse av særskilte forpliktelser i markedet. Utkastet ble oversatt til engelsk og notifisert ESA 14. mars 2012, jf. ekomloven 9-3, rammedirektivet art 7 og ESAs artikkel 7- anbefaling Det endelige vedtaket vil på vanlig måte kunne påklages av aktører med rettslig klageinteresse i tråd med forvaltningslovens regler, jf. forvaltningsloven 28, 29 og ekomloven Gjeldende regulering 6. Det regulatoriske rammeverket for elektronisk kommunikasjon bygger på fem direktiver vedtatt av Den Europeiske Union (EU). 2 Direktivene trådte i kraft for Norge 1. november Ekomloven og tilhørende forskrifter implementerer direktivene i norsk rett. 7. Rammeverket skal legge grunnlag for harmonisering av reguleringen i EU/EØSområdet, begrense etableringshindringer og legge til rette for virksom konkurranse til det beste for brukerne. 8. PT skal foreta markedsanalyser med utgangspunkt i de forhåndsdefinerte markedene som fremkommer av ESAs Anbefaling om relevante markeder (Anbefalingen) 3. Slike 1 EFTA Surveillance Authority Recommendation of 2 december 2009 on notifications, time limits and consultations provided for in Article 7 of Directive 2002/21/EC on a common regulatory framework for electronic communications networks and services 2 Directive 2002/21/EC on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (Framework Directive); Directive 2002/20/EC on the authorisation of electronic communications networks and services (Authorisation Directive); Directive 2002/19/EC on access to, and interconnection of, electronic communications networks and associated facilities (Access Directive); Directive 2002/22/EC on universal service and users' rights relating to electronic communications networks and services (Universal Service Directive); Directive 2002/58/EC concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications). 3 EFTA Surveillance Authority Recommendation of 5 November 2008 on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with the Act referred to at point 5cl of Annex XI to the EEA Agreement (Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the 5

6 markedsanalyser danner grunnlaget for vurderingen av om det eksisterer tilbydere med sterk markedsstilling i det relevante markedet. Dersom tilsynet finner grunnlag for å utpeke tilbyder(e) med sterk markedsstilling i et relevant marked, skal tilsynet pålegge vedkommende tilbyder(e) én eller flere særskilte forpliktelser som følger av ekomloven kapittel I sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet ble Telenor utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling, og PT påla Telenor særskilte forpliktelser i markedet, se vedtaket og markedsanalysen 3. mai PTs definisjon av markedet tok utgangspunkt i ESAs Anbefaling 14. juli 2004 og var identisk med marked 7 i denne Anbefalingen. 10. De gjeldende forpliktelsene som påligger Telenor fremgår av kapittel 9 i vedtaket 3. mai 2007 og er i det vesentlige: Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling i tidligere marked 7 er etter ekomloven 4-12 jf. ekomforskriften 2-3 forpliktet til å levere følgende sambandstyper: 1. båndbredde for vanlig talekvalitet basert på EN og EN båndbredde for spesiell talekvalitet basert på EN og EN kbit/s digital basert på EN og EN kbit/s digital ustrukturert basert på EN og EN kbit/s digital strukturert basert på EN og EN Telenor har etter ekomloven 4-12 plikt til å tilby minimumstilbud av overføringskapasitet til kostnadsorienterte priser. Prisene skal fastsettes på grunnlag av fullfordelte kostnader, inkludert rimelig avkastning. Telenor er pålagt å føre kostnadsregnskap for minimumstilbud av overføringskapasitet. Det følger av ekomloven 4-12 første ledd at minimumstilbud av overføringskapasitet skal tilbys på ikke-diskriminerende vilkår til sluttbruker. I henhold til ekomloven 4-12 annet ledd har Telenor plikt til å utarbeide og offentliggjøre standardavtaler for minimumstilbud av overføringskapasitet. Telenor er pålagt å underrette PT om endringer i standardavtalene. Telenor er pålagt å oversende til PT kopi av alle avtaler om minimumstilbud av overføringskapasitet hvor prisene avviker fra den offentliggjorte standardavtalen. 1.3 Ny Anbefaling 11. ESAs gjeldende Anbefaling om relevante markeder trådte i kraft 5. november ESAs Anbefaling tilsvarer EU-kommisjonens Anbefaling 4 fra 17. desember I den gjeldende Anbefalingen er antallet relevante markeder for forhåndsregulering redusert fra 18 til 7. Tidligere marked 7 var ett av markedene som ble fjernet fra Anbefalingen. 12. Formålet med Anbefalingen er å identifisere de produkt- og tjenestemarkeder hvor forhåndsregulering kan være berettiget 5. For at et marked som avviker fra Anbefalingen 6 skal Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services), as adopted by Protocol 1 thereto and by the sectoral adaptations contained in Annex XI to that Agreement. 4 Commission Recommendation of 17 December 2007 on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services. 5 Anbefalingens fortale punkt 3 og Rammedirektivet artikkel 15 6

7 være berettiget for sektorspesifikk forhåndsregulering, må tre kumulative vilkår (tre-kriterietest) angitt i Anbefalingens artikkel 2 flg. være oppfylt. De tre kriteriene er: 1. Det foreligger høye og varige strukturelle eller regulatoriske etableringshindre i det relevante markedet. 2. Markedet har egenskaper som gjør at det ikke beveger seg mot virksom konkurranse Alminnelig konkurranserett er ikke tilstrekkelig til å ivareta hensynene bak den sektorspesifikke reguleringen. 13. Dette medfører at for nasjonale markeder som ikke fremgår av Anbefalingen, og som ikke oppfyller tre-kriterie-testen, er nasjonale myndigheter avskåret fra å anvende sektorspesifikk forhåndsregulering. I Kommisjonens Explanatory Note 8 heter det: It will only be possible for NRAs to regulate markets which differ from those identified in this Recommendation where this is justified by national circumstances in the sense that the three cumulative criteria referred to in recital four of this Recommendation are met, 14. Kapittel 4 inneholder tre-kriterie-test av sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet. PT har foretatt en slik tre-kriterie-test som grunnlag for å avgjøre om gjeldende forpliktelser i dette markedet skal oppheves eller om det er grunnlag for å foreta ny analyse av markedet i henhold til gjeldende regelverk for elektronisk kommunikasjon. 2 Historikk og markedsutvikling 15. Markedene for overføringskapasitet ble liberalisert i to omganger. Fra 1. november 1996 ble det tillatt å bruke eksisterende alternativ infrastruktur (som for eksempel kabel-tvnett) til konkurransetjenester. Fra 1. januar 1998 ble de resterende delene av telemarkedet liberalisert, noe som innebar en full liberalisering av markedene for overføringskapasitet. 16. Sammenlignet med mange av de andre relevante markedene for elektronisk kommunikasjon, preges ikke disse markedene av teknisk innovasjon i noen særlig utstrekning. 17. Omsetningen i sluttbrukermarkedet for minimumstilbudet av overføringskapasitet er sterkt fallende. Den totale omsetningen i dette markedet var i 2010 på 150 millioner NOK. Til sammenligning var omsetningen i 2005 på i overkant av 311 millioner NOK. 18. De største aktørene på tilbudssiden i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet er Telenor og Ventelo Networks. I tillegg er det en rekke mindre aktører med geografisk begrensede tilbud. Aktørene baserer seg på egen og/eller leid infrastruktur. 6 Jf. vedlegget til Anbefalingen. 7 Anbefalingen benytter begrepet effective competition, som best kan oversettes med virksom konkurranse. ESAs Retningslinjer 14. juli 2004 definerer dette til å være et marked hvor aktører med sterk markedsstilling er fraværende, jf. punkt 19. Dette kan ikke tolkes antitetisk, det vil si slik at tilstedeværelse av en aktør med sterk markedsstilling er til hinder for at markedet beveger seg mot virksom konkurranse. I Ot.prp. nr. 58 ( ) s. 99 heter det Dersom ingen av tilbyderne har sterk markedsstilling så antas det å være bærekraftig konkurranse i markedet. Begrepene har ikke nøyaktig samme meningsinnhold, men PT antar likevel at begrepene vil være sammenfallende for dette formålet. 8 Side 4 i Kommisjonens Explanatory Note SEC(2007)1483. ESAs Anbefaling, fortalens punkt 26, inkluderer Explanatory Note som relevant i tolkningen av ESAs Anbefaling. 7

8 Tilbydere av overføringskapasitet i sluttbrukermarkedet tilhører derfor ofte etterspørselssiden i tilhørende grossistmarkeder. 19. Overføringskapasitet i sluttbrukermarkedet kjøpes primært av bedrifter, institusjoner eller offentlige etater for å etablere kommunikasjon mellom to eller flere geografisk atskilte punkter. Eksempler på kunder i dette markedet er store bedrifter som ønsker å knytte sammen geografisk atskilte lokasjoner for bedriftsinterne telefoni- og/eller datanett. Andre kunder er offentlige institusjoner som kommuneadministrasjoner og statsinstitusjoner. 20. Overføringskapasitet i form av leide linjer står imidlertid for en liten del av den totale omsetningen for dataoverføringstjenester (IP-VPN, fast bredbånd og leide linjer, etc.) til bedriftsmarkedet. Ifølge tall fra PTs statistikk var den totale omsetningen for dataoverføringstjenester til bedriftsmarkedet i 2010 på 3,8 milliarder kroner. Overføringskapasitet i form av leide linjer (alle kapasiteter) sto for bare 10,9 prosent av denne omsetningen. 21. Overføringskapasitet opp til og med 2 Mbit/s, det vil si minimumstilbudet, sto for bare 4,3 prosent av den totale omsetningen for dataoverføringstjenester til bedriftsmarkedet i PTs statistikk for de siste årene viser at totalomsetningen for dataoverføringstjenester til bedriftsmarkedet har økt, mens omsetningen for overføringskapasitet opp til og med 2 Mbit/s har sunket. Dette tyder på at sluttbrukerne i økende grad foretrekker overføringskapasitet med høyere hastigheter og andre dataoverføringstjenester som IP-VPNløsninger og fast bredbånd fremfor overføringskapasitet som inngår i minimumstilbudet. 3 Markedsavgrensning 3.1 Generelt om markedsavgrensning 22. Som angitt ovenfor, må PT vurdere om ESAs forhåndsdefinerte markeder passer for norske forhold, herunder vurdere om allerede regulerte markeder som ikke lenger er i Anbefalingen, likevel kvalifiserer for ex-ante regulering på bakgrunn av nasjonale forhold. 23. Ved vurderingen av om markedet likevel kvalifiserer for ex-ante regulering i Norge, skal det gis en beskrivelse av produktmarkedet og foretas en avgrensning av det geografiske markedet. Avgrensningen av relevante markeder skal gjøres etter samme fremgangsmåte som markedsavgrensning innenfor konkurranseretten. I enkelte tilfeller kan likevel markeder definert av konkurransemyndighetene avvike fra markeder definert i ESAs Anbefaling eller av nasjonale tilsynsmyndigheter i henhold til artikkel 15 nr. 3 i Rammedirektivet Et relevant produktmarked utgjøres av produkter eller tjenester som er tilstrekkelig substituerbare. Utgangspunktet for definisjonen av et relevant produktmarked er en vurdering av substituerbarhet på etterspørselssiden. Substituerbarhet kan imidlertid også foreligge på tilbudssiden og vil da kunne være relevant i avgrensningen av det relevante markedet. 25. Etter at de relevante produktmarkedene er fastlagt, foretas en geografisk avgrensning av markedet. Det geografiske markedet kan defineres som det området hvor det aktuelle produktet tilbys på tilnærmet like og tilstrekkelig homogene konkurransemessige betingelser. 10 Geografiske markeder innen elektronisk kommunikasjon har tradisjonelt sett 9 ESAs Retningslinjer 14. juli 2004, punkt Retningslinjene punkt 57. 8

9 blitt definert med utgangspunkt i det aktuelle nettets utbredelse, samt det stedlige virkeområdet (jurisdiksjon) for den rettslige reguleringen av markedet I henhold til ekomloven 1-3 jf. forskrift av 4. juli 2003 nr. 882 gjelder ekomloven for Svalbard, Jan Mayen, Bilandene og Antarktis. For Svalbards vedkommende er det imidlertid gjort unntak for kap. 3 (sterk markedsstilling), kap. 4 (tilgang) og 9-3 (konsultasjonsprosedyre). Elektronisk kommunikasjon på Jan Mayen, Bilandene og Antarktis antas imidlertid å ha svært liten betydning for de markedsanalyser PT gjennomfører i henhold til ekomloven. I videre omtale av Norge som stedlig virkeområde henspeiles det til fastlands-norge/norsk landterritorium. 3.2 Markedsavgrensningen i forrige analyse 27. Utgangspunktet for PTs avgrensning av marked 7 i markedsanalysen 3. mai 2007 var beskrivelsen av markedet i den opprinnelige Anbefalingen. PT vurderte hvorvidt det forhåndsdefinerte markedet passet for norske forhold. Tilsynet kom til at det ikke var nødvendig å foreta andre avgrensninger enn de som fulgte av Anbefalingen av I tidligere marked 7 inngår overføringskapasitet opp til og med 2 Mbit/s. Markedet omfatter både analoge og digitale grensesnitt. Markedet er et sluttbrukermarked. Sambandstypene er gjengitt i kapittel Overføringskapasitet i kontribusjonsnett, matenett og transportnett opp til og med 2 Mbit/s, kjøpt av kringkastere til eget bruk, ble henført til marked Det relevante geografiske markedet ble avgrenset til Norge. 3.3 Avgrensning av markedet 31. I avgrensningen av det relevante markedet har PT tatt utgangspunkt i avgrensningen av marked 7 i analysen 3. mai På bakgrunn av vurderingene av ulike sider ved det forhåndsdefinerte produktmarkedet for overføringskapasitet på sluttbrukernivå, kom PT i 2007 til at det ikke var nødvendig å foreta andre avgrensninger av dette relevante produktmarkedet enn det som fulgte av den tidligere Anbefalingen. 33. ESAs begrunnelse for å fjerne gamle marked 7 fra anbefalingen om relevante produkt- og tjenestemarkeder fremgår av fortalen i Anbefalingen av 2008 punkt (26) som henviser til Kommisjonens Explanatory Note. I punkt i Explanatory Note skriver Kommisjonen følgende: With SMP regulation applied where it is warranted at the wholesale level, there is not likely to be consumer harm at retail leased line market. Wholesale regulation, where appropriate, should be sufficient to ensure that there is competitive supply at the retail level. The minimum set of leased lines was included in the initial Recommendation in line with Annex 1 of the Framework Directive. However it is not clear that there is any significant residual market failure that would be required in order for this market to warrant ex ante regulation. Putting consideration of its inclusion in the text of the Directives to one side we can examine whether this market satisfies the three criteria. 11 Retningslinjene punkt 60. 9

10 With wholesale regulation in place there should be few barriers to market entry into the retail market. Firms can make tenders to provide a widely based leased line offer to the customer s premises. Having overcome the problem of making a ubiquitous offer, then entry barriers into this market are no longer high. 34. PT har ikke sett behov for å foreta en fullstendig ny vurdering av de andre forholdene som ble vurdert i forbindelse med avgrensningen av markedet i forrige analyse. Dette gjelder avgrensningen mellom sluttbruker- og grossistmarkeder, vurderingen av om hastigheter over 2 Mbit/s skal inkluderes og avgrensningen mellom markedene for overføringskapasitet og grossistmarkedet for overføringstjenester knyttet til kringkasting (tidligere marked 18). Tilsynet kan ikke se at det har skjedd vesentlige endringer siden forrige analyse når det gjelder disse vurderingstemaene. 35. Tilsynet kan heller ikke når det gjelder den geografiske avgrensningen, se at det har skjedd vesentlige endringer siden forrige analyse. 36. PT kan således ikke se grunner som taler for å fravike konklusjonene fra forrige analyse. PT anser at vurderingene og konklusjonene som fremkommer i analysen 3. mai 2007 når det gjelder avgrensningen av produktmarkedet og den geografiske avgrensningen, fremdeles gir utrykk for tilsynets synspunkter. På bakgrunn av dette legger PT til grunn samme avgrensninger av markedet som i analysen 3. mai 2007, som gjengitt i kapittel 3.2 over. 4 Tre-kriterie-test 37. PT vil i det følgende vurdere hvorvidt sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet er berettiget for sektorspesifikk ex-ante regulering. Som nevnt i kapittel 1.3, er det tre kumulative vilkår som må være oppfylt for at markedet fremdeles kvalifiserer for slik forhåndsregulering. 38. I vurderingen av hvorvidt de tre vilkårene er oppfylt, skal utgangspunktet være en såkalt Modified Greenfield Approach. Dette innebærer at man skal vurdere vilkårene under en forutsetning om at det aktuelle relevante markedet ikke er underlagt ex-ante regulering. Regulering i tilstøtende markeder skal likevel hensyntas. 4.1 Første kriterium: Høye og varige etableringshindre 39. Etableringshindre kan være av ulik natur og forekomme av ulike årsaker. Etableringshindre begrenser konkurransen ved å redusere nye tilbyderes muligheter for å etablere seg i markedet. Dette kapittelet inneholder en vurdering av strukturelle og regulatoriske etableringshindre Strukturelle etableringshindre 40. I Anbefalingen omtales strukturelle etableringsbarrierer som følger: Structural barriers to entry result from original cost or demand conditions that create asymmetric conditions between incumbents and new entrants impeding or preventing market entry of the latter. For instance, high structural barriers may be found to exist when the market is characterised by absolute cost advantages, substantial economies of scale and/or economies of scope, capacity constraints and high sunk cost. 10

11 41. PT har i vurderingen av det første kriteriet analysert følgende strukturelle etableringshindre: Kontroll over infrastruktur som er vanskelig dupliserbar Ugjenkallelige kostnader Stordrifts- og samproduksjonsfordeler Tilgang til finansielle ressurser Tilgang til distribusjons- og salgskanaler Kontroll over infrastruktur som er vanskelig dupliserbar 42. Dersom en aktør kontrollerer infrastruktur som er vanskelig å duplisere, og denne infrastrukturen representerer en viktig innsatsfaktor i det relevante markedet, vil dette kunne utgjøre en vesentlig etableringsbarriere for potensielle konkurrenter. 43. Uten å ta stilling til om den aktuelle infrastrukturen i det berørte markedet kan ses på som en essential facility i konkurranserettslig forstand, har PT vurdert om kontroll over infrastruktur som er vanskelig dupliserbar kan betraktes som en etableringsbarriere i det relevante markedet. 44. Det er ikke nødvendig å eie eller kontrollere fysisk infrastruktur i form av aksess- /transportnett for å tilby overføringskapasitet opp til og med 2 Mbit/s til sluttbrukere. Leie av samband er et alternativ for aktører som ønsker å etablere seg i dette markedet. Grossistmarkedene for overføringskapasitet (tidligere marked 13 og 14) har til nå vært regulert ettersom PT har funnet at Telenor har hatt sterk markedsstilling i disse markedene. Grossistsalg av overføringskapasitet opp til og med 2 Mbit/s faller inn under tidligere marked 13, som til nå har vært definert som grossistmarked for overføringskapasitet opp til og med 8 Mbit/s. Tilsynet har i sin nye vurdering av marked 6 (tidligere marked 13) kommet til at Telenor fortsatt anses for å ha sterk markedsstilling i dette markedet. Dette sikrer nåværende og nye aktører i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet tilgang til Telenors nett på konkurransedyktige vilkår. 45. Regulert tilgang til grossistmarkedet for overføringskapasitet opp til og med 2 Mbit/s har bidratt, og vil fremover bidra til å øke konkurransemulighetene for Telenors konkurrenter. Eierskap til eget nett kreves ikke for å kunne konkurrere i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet. Kontroll over infrastruktur som er vanskelig dupliserbar representerer derfor ikke et etableringshinder av betydning i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet Ugjenkallelige kostnader 46. Ugjenkallelige kostnader ( sunk costs ) er faste kostnader som skyldes en irreversibel investering, dvs. at en tilbyder ikke kan forvente å få tilbake investeringen når denne først er gjort, for eksempel gjennom salg av investeringsobjektet dersom tilbyderen ønsker å gå ut av markedet. Ugjenkallelige faste kostnader innebærer at en potensiell nykommer står overfor høyere beslutningsrelevante kostnader enn den eller de allerede etablerte aktøren(e). Denne kostnadsforskjellen utgjør et etableringshinder for den potensielle nykommeren. 47. I dette markedet kan ugjenkallelige kostnader utgjøre betydelige beløp for nye tilbydere som vurderer å etablere alternativ fysisk infrastruktur helt frem til den enkelte bedriftskunde. Det er imidlertid ikke nødvendig å bygge alternativt aksess-/transportnett for å tilby overføringskapasitet i sluttbrukermarkedet. Muligheten til å tilby overføringskapasitet i 11

12 sluttbrukermarkedet ved å kjøpe kapasitet i det regulerte grossistmarkedet for overføringskapasitet (marked 6), bidrar til at ugjenkallelige kostnader ikke kan sees på som en etableringsbarriere av betydning i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet Stordrifts- og samproduksjonsfordeler 48. Stordriftsfordeler foreligger når en økning i produksjonen medfører fallende gjennomsnittlig enhetskostnad. Dette er karakteristisk for produksjon basert på teknologi med relativt høye faste kostnader og lave variable kostnader. 49. Samproduksjonsfordeler er reduksjon i gjennomsnittlig enhetskostnad når mer enn én tjeneste produseres ved hjelp av felles produksjonsmidler, for eksempel felles infrastruktur eller felles administrative systemer. 50. Stordrifts- og samproduksjonsfordeler kan virke både som en etableringsbarriere for nye, potensielle aktører og som et konkurransefortrinn for etablerte konkurrenter i markedet. 51. Det er utvilsomt knyttet vesentlige stordriftsfordeler til etablering av tilbud av overføringskapasitet. Enhetskostnadene (kostnad pr. Mbit/s) vil for eksempel være sterkt fallende jo høyere kapasitet tilbyderen har i sitt nett. Videre vil enhetskostnadene kunne være sterkt fallende jo flere tilknytninger som etableres. I et jordbundet nett vil man for eksempel kunne utnytte fremføringsveier på en langt bedre måte dersom mange brukere knyttes til nettet i et gitt geografisk område. 52. Telenor har til nå hatt plikt til å ha et landsdekkende tilbud av overføringskapasitet til sluttbrukere opp til og med 2 Mbit/s samband. PT legger til grunn at Telenor har vesentlige stordriftsfordeler i dette relevante markedet som følge av sitt landsdekkende tilbud. Ingen potensielle nykommere i dette markedet antas å kunne få tilstrekkelig kritisk masse til å nyte godt av stordriftsfordeler på tilsvarende måte. 53. Det legges videre til grunn at Telenor, som følge av sin brede produktportefølje, har større samproduksjonsfordeler enn sine konkurrenter. Det er eksempelvis grunn til å tro at Telenor har visse samproduksjonsgevinster knyttet til tilbud om landsomfattende telefonitjeneste og landsomfattende tilbud av overføringskapasitet. 54. Etter PTs mening kan Telenors stordrifts- og samdriftsfordeler derfor anses som en viss etableringsbarriere for nye aktører i dette relevante markedet Tilgang til finansielle ressurser 55. Tilgang til finansielle ressurser er viktig for en aktørs mulighet til å etablere seg i markeder som krever store initielle investeringer. Uten nødvendig tilgang til finansielle ressurser vil aktørene stå overfor en vesentlig etableringshindring. 56. Selv om det eksisterer et grossistmarked, vil det utvilsomt være visse kostnader forbundet med å etablere seg som tilbyder av overføringskapasitet i sluttbrukermarkedet. Telenor har en sterk finansiell stilling. På den annen side finnes det kapitalsterke potensielle utfordrere til Telenor. Det er neppe grunnlag for å hevde at Telenor har bedre tilgang til finansielle ressurser enn potensielle konkurrenter. 57. På denne bakgrunn mener PT at tilgang til finansielle ressurser for tiden ikke utgjør noen etableringshindring i dette relevante markedet. 12

13 Tilgang til distribusjons- og salgskanaler 58. I markeder hvor de etablerte aktørene har et velutbygd distribusjons- og salgsnett vil dette kunne fungere som en etableringsbarriere for potensielle nye aktører. Dette gjelder særlig i markeder hvor det er store kostnader forbundet med etablering av distribusjons- og salgskanaler, eller hvor de etablerte aktørene har inngått eksklusivitetsavtaler med de største/viktigste distribusjonskanalene i markedet. 59. PT har vurdert det slik at manglende tilgang til distribusjons- og salgskanaler først og fremst vil være et problem i markeder hvor etterspørselssiden består av husholdninger (privatmarked), hvor det i enkelte tilfeller kan være vanskelig å få tilgang til viktige salgskanaler som for eksempel store landsomfattende butikkjeder. Kundene i dette relevante markedet består av profesjonelle aktører. Disse vil ofte innhente tilbud fra flere potensielle leverandører og foreta valg ut fra blant annet tilbudt pris og funksjonalitet. Det er derfor, etter PTs oppfatning, lite trolig at potensielle nykommere i dette relevante markedet ikke etablerer seg fordi de anser det som vanskelig å opprette salgskanaler. 60. PT mener på bakgrunn av dette at tilgang til distribusjons- og salgskanaler ikke utgjør noen etableringshindring i dette relevante markedet Regulatoriske etableringshindre 61. Regulatoriske etableringshindre eksisterer når markedsadgangen begrenses av regulatoriske forhold. Eksempler er krav om offentlige tillatelser, ressursbegrensninger eller begrensninger av hensyn til helse, miljø eller sikkerhet (direkte regulatoriske begrensninger). Videre kan ulike former for prisregulering også ha etableringshindrende virkninger, jf. Anbefalingens fortale punkt Den viktigste regulatoriske etableringshindringen i dette markedet - Telenors enerett til å tilby overføringskapasitet - ble fjernet som en del av liberaliseringen av telemarkedet. Etter PTs oppfatning er det ingen regulatoriske etableringshindringer i det relevante markedet i dag Konklusjon første kriterium 63. Etter PTs oppfatning foreligger det ikke høye og varige etableringshindre i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet i dag. Det forventes heller ikke å oppstå nye etableringshindre i årene som kommer. Hovedårsaken til at tilsynet vurderer etableringsbarrierene som lave er at det ikke er nødvendig med egen fysisk infrastruktur for å tilby overføringskapasitet opptil 2Mbit/s i sluttbrukermarkedet. Så lenge det fortsatt er regulering av grossistmarkedet slik at Telenor på rimelig anmodning må gi tilgang til kostnadsorienterte priser, vil det ikke være nødvendig for andre å bygge eget nett. Dette reduserer etableringsbarrierene. 64. Konklusjonen er samtidig basert på at det fortsatt vil være regulering som omfatter tilgangsforpliktelse i det tilhørende grossistmarkedet (marked 6). 4.2 Konklusjon av tre-kriterie-testen 65. Det fremgår eksplisitt av Anbefalingen artikkel 2 at tre-kriterie-testen er kumulativ. For markeder som ikke fremgår av listen over relevante markeder i vedlegget til Anbefalingen er det således et krav at alle de tre overnevnte vilkår skal være oppfylt for at et avvikende marked skal kunne kvalifisere for sektorspesifikk forhåndsregulering. PT har i kapittel 4.1 konkludert med at vilkåret om at det må foreligge høye og varige strukturelle 13

14 eller regulatoriske etableringshindringer i det relevante markedet ikke er oppfylt i markedet. Tilsynet mener derfor at det ikke er behov for å foreta en vurdering av de to øvrige kriteriene. På denne bakgrunn er ikke tre-kriterie-testen oppfylt når det gjelder dette markedet. Markedet kvalifiserer således ikke lenger for sektorspesifikk forhåndsregulering. Konsekvensene av dette fremgår av kapittel 5 nedenfor. 5 Utkast til vedtak 5.1 Opphevelse av forpliktelser 66. Som nevnt i kapittel 1.3 er formålet med Anbefalingen å identifisere de produkt- og tjenestemarkeder hvor ex-ante regulering kan være berettiget. Nasjonale myndigheter er avskåret fra å anvende sektorspesifikk forhåndsregulering i markeder som ikke fremgår av Anbefalingen og som ikke oppfyller tre-kriterie-testen, jf. Anbefalingen artikkel 1 og Etter PTs oppfatning oppfyller ikke dette markedet tre-kriterie-testen, se kapittel 4. Ettersom markedet ikke lenger kvalifiserer for bruk av sektorspesifikk forhåndsregulering, er det ikke grunnlag for å gjennomføre ny markedsanalyse av markedet med henblikk på om noen tilbyder har sterk markedsstilling. På samme måte er det heller ikke grunnlag for å videreføre konklusjonen i PTs vedtak 3. mai 2007, hvor Telenor utpekes som tilbyder med sterk markedsstilling i dette markedet. 68. PT har vurdert om tilsynet bør utsette avviklingen av gjeldende regulering i en overgangsperiode av hensyn til berørte aktørers behov for å tilpasse seg til ikke-regulerte markeder. PT har kommet til at det ikke er behov for en slik overgangsperiode, se kapittel 5.4 nedenfor. 69. På denne bakgrunn trekker PT tilbake utpekingen av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling i dette markedet og opphever Telenors gjeldende forpliktelser i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet. De gjeldende forpliktelsene som påligger Telenor og som blir opphevet fremgår av kapittel 9 i vedtaket av 3. mai 2007 og er gjengitt i kapittel 1.2 over. 5.2 Virkningstidspunkt 70. Vedtaket trer i kraft umiddelbart etter fastsettelse. 5.3 Konsekvenser av å oppheve forpliktelser 71. De gjeldende forpliktelsene som Telenor er underlagt i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet i dag, skal avbøte konkurranseproblemer knyttet til horisontal overføring av markedsmakt på sluttbrukernivå. I tillegg konkluderes det i vedtaket 3. mai 2007 med at konkurranseproblemene knyttet til vertikal overføring av markedsmakt og enkeltmannsdominans, som er omtalt i vedtak for grossistmarkedene for overføringskapasitet, har indirekte virkning i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet. 72. Når det gjelder vertikal overføring av markedsmakt, er det først og fremst ulike former for diskriminerende adferd som har utgjort de potensielle konkurranseproblemene. 14

15 73. Av konkurranseproblemer knyttet til enkeltmarkedsdominans er det først og fremst overpris og prisdiskriminering i marked 6 (tidligere marked 13) som utgjør aktuelle konkurranseproblemer som får virkning for konkurransen i sluttbrukermarkedet. 74. Vedrørende horisontal overføring av markedsmakt har de potensielle konkurranseproblemene relatert seg til produktkobling/binding og kryssubsidiering mellom minimumstilbud av overføringskapasitet og andre ekomtjenester Telenor tilbyr. 75. Etter PTs oppfatning er betydningen av konkurranseproblemene i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet redusert sammenliknet med tidligere. Det vises til tilsynets vurdering i kapittel 2 der det fremgår at dette markedet fremstår som marginalt når man tar i betraktning totalomsetningen for dataoverføringstjenester til de relevante sluttbrukerne (bedrifter, institusjoner, offentlige etater). Etter PTs oppfatning vil dereguleringen av Telenors sluttbrukertilbud ha begrensede konsekvenser. 76. Tilsynet kan ikke se at konkurransen i markedet påvirkes negativt i særlig grad, all den tid konkurranseproblemene som dagens regulering er ment å motvirke, i stor grad har blitt redusert siden forrige vedtak. 77. Ettersom konkurranseproblemene i markedene er blitt mindre, mener PT også at alminnelig konkurranserett i større grad enn tidligere vil være tilstrekkelig effektiv til å motvirke eventuelle slike konkurranseproblemer som likevel skulle oppstå i sluttbrukermarkedet for minimumstilbud av overføringskapasitet. På denne bakgrunn mener PT at manglende sektorspesifikk forhåndsregulering ikke vil medføre negative konsekvenser for konkurransen i markedet selv om konkurranseproblem potensielt sett fremdeles kan oppstå. 78. For øvrig vil ekomregelverket fremdeles legge visse begrensninger på Telenors adferd med hensyn til mulighet for koblingssalg og prisdiskriminering Behov for overgangsperiode 79. Når det gjelder tilbaketrekking av pålagte forpliktelser, stiller Rammedirektivet artikkel 16 krav om at berørte parter skal varsles slik at de blir gitt en rimelig overgangsperiode, jf. ESAs Retningslinjer pkt I ERGs retningslinjer vedrørende virkemidler 13 legges det vekt på at behov for overgangsperiode må baseres på en vurdering av potensielle konsekvenser, særlig i sluttbrukermarkedet. ERGs rapport om overgang fra sektorspesifikk regulering til alminnelig konkurranseregulering 14 gir ytterligere føringer og gir eksempler på at dersom eksisterende regulering bare indirekte påvirker andre operatører, kan overgangsperioden være kort. 80. Utkastet til vedtak innebærer kun opphevelse av plikter for Telenor på sluttbrukernivå. Vedtaket vil ikke innebære endring i regulering av grossistprodukter fra Telenor som Telenors konkurrenter er avhengig av for å tilby sine tjenester. Andre tilbydere påvirkes dermed bare indirekte. Videre antar PT at opphevelse av gjeldende regulering i dette markedet har begrensede konsekvenser, se kapittel Den generelle transparensforpliktelsen i ekomloven ERG (06) 33, Revised ERG Common Position on the approach to Appropriate remedies in the ECNS regulatory framework. 14 ERG (09) 40 ERG Report on Transition from sector-specific regulation to competition law. 15

16 81. På bakgrunn av dette legger PT opp til at eksisterende pålegg om forpliktelser på Telenors sluttbrukertilbud i markedet for minimumstilbud av overføringskapasitet trekkes tilbake med umiddelbar virkning fra det tidspunktet vedtaket trer ikraft. PT anser at høringsperioden som følger av varsel om vedtak og perioden det deretter tar for PT å forberede endelig vedtak, herunder gjennomføring av notifikasjon til ESA, er tilstrekkelig for berørte aktører til å tilpasse seg til sluttbrukermarkedet uten sektorspesifikk forhåndsregulering. 6 Klage 82. Vedtaket kan påklages innen tre uker fra det er mottatt, jf. ekomloven 11-6 og forvaltningsloven 29. En eventuell klage rettes til Samferdselsdepartementet, men sendes Post- og teletilsynet. Beslutning om utsatt iverksettelse av vedtaket kan kun fattes av Samferdselsdepartementet jf. ekomloven 11-6 fjerde ledd jf. forvaltningsloven 42. Dersom vedtaket under en eventuell klagebehandling gis utsatt iverksetting, utsettes opphør av eksisterende forpliktelser til klagen er endelig avgjort. 16