Forsikringsklagenemnda Person

Transkript

1 Forsikringsklagenemnda Person Uttalelse FKN Gjensidige Forsikring Bilansvar Årsakssammenheng - selskapets utredningsplikt foreldelse standardisert barneerstatning. Forsikrede (f. 1978) ble påkjørt av en bil i et fotgjengerfelt I journalnotat fra ulykkestidspunktet fremgikk at hun skadet høyre skulder og poliklinisk viste det seg en fractura (brudd i skulderen). Det fremgikk videre av journalnotat at det ikke var tegn til hodeskader eller andre skjelettskader. Det forelå spesialisterklæring som konkluderte med årsakssammenheng mellom skulderskaden og ulykken, og selskapet erkjente ansvar for skulderskaden. Selskapet utbetalte erstatning for skulderskaden under den standardiserte barneerstatningen for tap i fremtidig erverv og menerstatning på bakgrunn av 19 % medisinsk invaliditet. Forsikrede, som var bistått ved advokat, mente at kjeveplager som ble meldt selskapet i 2006 hadde sammenheng med ulykken, og det ble etter mandat fra partene, innhentet spesialisterklæring av Av spesialisterklæringen fremgikk det kun at: Det er ingen notat vedrørende traume eller skade på ansikt/kjeve. Det er i journal fra 1991 anført: ingen hodeskader. Kjeveleddsplager av denne type rammer nesten 30 % av kvinner mellom 20 og 40 år. Man kjenner ikke årsaken.. Tvist om årsakssammenheng mellom ulykken og kjeveleddsplagene og om selskapet skal utrede saken ytterligere. Også tvist om saken har blitt foreldet mens den har vært til behandling ved FKK og om forsikrede kan kreve erstattet påført og standardisert hjemmearbeidstap i tillegg til den standardiserte barneerstatningen etter skadeserstatningsloven 3-2 a. Forsikringsklagenemnda Person bemerker: Saken gjelder først og fremst spørsmålet om skadelidtes plager med kjeveledd skyldes trafikkulykken. Spesialist som var bedt om å utarbeide spesialisterklæring, avviser kort at det kan være noen slik sammenheng. Skadelidte mener at selskapet må innhente ny spesialisterklæring til belysning av årsakssammenhengen. Nemnda er enig med selskapet i at selskapet ut fra de foreliggende omstendigheter ikke kan ha plikt til å innhente ny erklæring. Selskapet mener at initiativet nå ligger hos skadelidte, og opplyser at det er villig til å betale for spesialisterklæring innhentet av skadelidte selv dersom denne konkluderer med årsakssammenheng. Slik saken er lagt opp, finner nemnda grunn til å nevne at sakens opplysninger slik de nå foreligger, ikke gir grunnlag for å konkludere med årsakssammenheng. Eventuelt erstatningskrav på grunnlag av kjeveplagene er for øvrig ikke foreldet, siden skadelidte ut fra dokumentasjonen så langt ikke har nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige, jfr. FEL 9. Når det gjelder sakens øvrige spørsmål, mener nemnda som selskapet at erstatning for tap av hjemmearbeid er inkludert i standard barneerstatning. Spørsmålet om tidsforskyving av grensen mellom lidt tap og fremtidstap er, så vidt nemnda forstår, ikke lenger et tema i klagen. KONKLUSJON: Selskapet gis medhold. Uttalelsen er enstemmig. Side 1 av 10

2 Ved behandlingen deltok Bergsåker (leder), Nygård, Johansen, Lange og Skofteland. Sekretariatets redegjørelse i FKK sak HH av Saken gjelder spørsmålet om 1) Gjensidige har plikt til å utrede årsaksspørsmålet nærmere for kjeveleddsplagene ved innhenting av spesialisterklæring i forbindelse med en trafikkulykke , 2) om saken har blitt foreldet mens den har vært til behandling ved FKK og 3) om forsikrede kan kreve erstattet påført og standardisert hjemmearbeidstap i tillegg til den standardiserte barneerstatningen etter skadeserstatningsloven 3-2 a. Forsikrede (f. 1978) var utsatt for en trafikkulykke da hun ble påkjørt av en bil i fotgjengerfeltet Fra journalnotat fra ulykkestidspunktet fremgikk at hun skadet høyre skulder og poliklinisk viste det seg en fractura (brudd i skulderen). Det fremgikk og av journalnotat at det ikke var tegn til hodeskader eller andre skjelettskader. Forsikrede ble kort tid etter operert i skulderen. Erstatningskrav ble meldt selskapet kort tid etter og i forbindelse med behandlingen av kravet bekreftet selskapet at det ikke ville påberope seg foreldelse for suksessive krav uten først og varsle det med en 6-månedersfrist. Fra brevet fra selskapet til forsikredes advokat av hitsettes: Vi bekreftet den gang at Gjensidige Forsikring, i personskadesaker som advokatfirmaet har mot selskapet, ikke vil påberope foreldelse for suksessive krav uten først å varsle det med 6 måneders frist. Ved gjennomgang av ordlyden i denne bekreftelsen ser vi imidlertid at vi ønsker å gjøre en presisering. Som kjent reguleres foreldelse av personskadeerstatning av foreldelsesloven av Når kravet rettes mot et forsikringsselskap kommer FAL 8-6 siste ledd til anvendelse i tillegg. Selskapet må varsle særskilt om de siste 6 måneder av en foreldelsesfrist, for at de siste månedene skal begynne å løpe. Vi ønsker å presisere at bruk av den særskilte varslingsfristen forutsetter at saken er meldt selskapet. Det må følgelig være en adgang til å påberope foreldelse uten varsling av siste 6 måneders foreldelsesfrist der saken ikke er meldt selskapet. Se også FAL 9-8 om dette. Dersom dette kan ha vært oppfattet annerledes som følge av tidligere mail fra selskapet, er utsagnet hermed presisert og gis virkning fra nå av. Selskapet erkjente ansvar for ervervstap og menerstatning i forbindelse med skulderskaden på bakgrunn av spesialisterklæring av Det forelå journalnotat fra ulykken til og med 2006 og fra notat av fremgikk at hun var plaget med symptomer fra kjeven. Fra notatet hitsettes: Pas. møtte til konsult. i dag og var meget plaget av sympt. fra kjevene. Symptomer var i dag både fra kjeveledd og tilstøtende muskulatur. Muligens noe ømmere muskulatur og muskelfester enn selve kjeveledd. Tydelig knepping til gjengjeld. Pasient informert om at vi ønsker en konservativ behandling. Bedt henne intensivere skinnebruk i sammen med en kur brexidol og øvelser. ktr. om 2 mnd. Fra journalnotat av fra dr. B fremgikk at kjeveplagene hadde sin debut for ca 10 år siden, muligens i samband med bilulykken. Selskapets rådgivende lege vurderte forsikredes kjeveleddsplager til å være stressrelatert. Forsikrede hadde og plager fra magen og et muskelsmertesyndrom som legen vurderte til heller ikke å ha sammenheng med den aktuelle ulykken. Selskapets rådgivende tannlege vurderte kjeveleddsplagene slik: Side 2 av 10

3 Mulig årsakssammenheng mellom biluhell i 1991 og senere kjeveleddsproblemer. Av vedlagte informasjoner går jeg ut fra at det er kjeveleddsproblemer og ikke tannproblematikk som skal vurderes. Selv om enkelte muskler, som er involvert i kjevens bevegelser, har feste i samme strukturer som enkelte muskler knyttet til skulderpartiet, er en direkte sammenheng med tidligere skade lite tenkelig. En indirekte sammenheng kan derimot være mulig ved at en konstant eller residiverende smerte og spenningssituasjon i høyere skulder har medført en ubevisst bruk av og spenning i kjevemuskulaturen på samme side (sammenbitt/tannpressing). Palpasjonsømhet i denne muskulatur kan indikere det. Sykehistorien indikerer imidlertid en rekke andre ytre stressfaktorer som ofte føre til det samme. Spenning i kjeveleddsmuskulatur er derimot ikke nødvendigvis årsak til knepping i kjeveleddet noe som er en relativt vanlig og ufarlig effekt av underkjevens (leddhodets) og bruskskivens bevegelser i leddgropen. Den kan være irriterende, men er i seg selv ikke grunnlag for operativt inngrep. Til orientering kan jeg opplyse at problemer med kjeveleddets funksjon og tilhørende muskulatur er et eget fagområde kalt bittfunksjon hvor det er tannleger med spesialutdannelse. Selskapet bekreftet i brev av til forsikredes advokat at tidligere inngåtte avtale om suksessiv foreldelse av lidt tap av ble videreført. Forsikrede gjorde krav på erstatning for lidt inntektstap og lidt hjemmeervervstap: Når det gjelder forutsetningene for beregningen av (forsikredes) lidte inntektstap har vi funnet det nødvendig å korrigere tidligere fremlagte beregninger etter å ha hatt en fornyet og grundig gjennomgang av saken med (forsikrede) Det er på det rene at skulderskaden i sterk grad har påvirket (forsikredes) yrkesvalg. Hun har opplyst at hun hadde planer om å bli døvetolk etter fullført videregående skole, men ettersom dette. innebærer svært aktiv bruk av skuldre og armer, så hun seg ikke i stand til å utøve dette yrket. Bakgrunnen for ønsket om å bli tolk er at (forsikrede) har nære slektninger som er døve. Hun viste tidlig interesse for tegnspråk, og det vises i den forbindelse til at hun allerede i løpet av 1987 og 1988 fullførte to kurs i tegnspråk, samt et kurs i kommunikasjon med døve i Det vises til vedlagte kopi av kursbevis. Bilag 3: Kursbevis fra Norsk Forbund for hørselshemmede av For å bli døvetolk har man fra 2001 måttet gjennomgå en treårig utdanning ved universitet eller høyskole. Etter det opplyste var utdanningen imidlertid to-årig fra (Forsikrede) ville mest sannsynlig ha påbegynt denne utdanningen høsten 1999, da hun måtte ta opp et gjenstående fag etter endt videregående skole våren Hun ville forutsetningsvis ha blitt ferdig utdannet våren 2001, og begynt i jobb som døvetolk f.o.m. andre halvår av I mangel av konkrete holdepunkter er det forutsatt at (forsikrede) ville ha begynt i NAVs tolketjeneste, der de fleste døvetolker jobber. I henhold til vedlagte e-post fra NAV Hjelpemiddelsentral Akershus av har vi funnet det hensiktsmessig å sidestille (forsikrede) med person 1 i de oppgitte eksempler på lønnsutviklingen til døvetolker ansatt hos NAV. (Forsikrede) har siden ulykken hatt begrensninger i evnen til å utføre arbeid i hjemmet. Hun flyttet hjemmefra i 2000/2001 til leilighet på 60 kvadratmeter som hun leiet sammen med sin samboer frem til (Forsikrede) har siden ulykken hatt problemer med å utføre tyngre husarbeid i form av vindusvask og rengjøring av vegger og tak/storrengjøring. Under hensyn til omfordelingsplikten med samboer er det skjønnsmessig lagt til grunn et årlig hjelpebehov på 15 timer per år å kr 150,-, dvs. kr 2.250,- per år, i perioden 2001 til I 2004 kjøpte hun og samboer hus sammen, som de fortsatt bor i. Boligen er på 115 kvadrat meter med hage på ca. 650 kvadratmeter. Basert på dette er hjelpebehovet skjønnsmessig oppjustert til 50 timer per år å kr 150, dvs. kr 7.500,- per år, i 2004 og Side 3 av 10

4 F.o.m er hennes hjelpebehov oppjustert til 110 timer per år å kr 150,-, dvs. kr ,- per år, jf. tidligere fremlagt beregning i mitt brev av Med nåværende dårlige funksjon i skulderen er (forsikredes) evne til fysisk arbeid, herunder husarbeid, fortsatt vesentlig nedsatt. Mye av arbeidet i hjemmet faller på hennes samboer og andre familiemedlemmer. Hun krever således dekket hjemmeervervstapet for 2007 med tilsvarende beløp som året før. Beregningen av tapet i 2007 må anses foreløpig. Selskapet svarte: Det er nå presentert et erstatningskrav i Deres brev datert 31. januar 2007 hva gjelder lidt inntektstap hvor forutsetningene avviker fra hva som tidligere er hevdet og hva Deres klient initielt forklarte til Gjensidige om de arbeidsmessige konsekvensene av trafikkskaden. Man finner det anførte scenario om en døvetolk-utdannelse uten skaden lite sannsynlig, og kan vanskelig gå inn i en talldiskusjon basis dette. Også kravet hva gjelder "Hjemmeervervstapet'', oppfattes å være noe oppkonstruert og lite i samsvar med hva som må anses skaderelatert, og også lite i samsvar med hva Deres klient selv opplyste til Gjensidige tidligere i saksbehandlingen. Forsikredes advokat var av den oppfatning at kjeveleddsplagene representerte en skade som mest sannsynlig var blitt påført henne i ulykken. Advokaten foreslo at det skulle innhentes spesialisterklæring fra tannlege med relevant spesialutdanning for kjeveleddsplagene. Det forelå en spesialisterklæring fra dr. L. som tok stilling til funksjonstap og medisinsk invaliditet for skulderskaden. Denne tok ikke stilling til kjeveleddsplagene. Advokaten foreslo at Røsegutvalgets mandat skulle brukes så langt det passet for kjeveleddsproblematikken. Til tross for at selskapet flere ganger tidligere hadde rettet henvendelser til avdelingsoverlege S med anmoding om å gi uttalelse vedrørende kjeveleddsproblematikken, ble det rettet ytterligere en henvendelse til dr. S. Spesialisterklæringen som forelå var imidlertid veldig knapp og fra denne hitsettes: Jeg har sett igjennom de medsendte papirer og synes ikke det er riktig å bruke tid på dette. Det er snakk om kjeveleddsproblemer og årsakssammenheng med en snart 17 år gammel ulykke der skaden var en brukket skulder. Det er ingen notater vedrørende traume eller skade på ansikt/kjever. Det er i journalen fra 1991 anført ingen hodeskader. Kjeveleddsplager av denne typen rammer nesten 30 % av kvinner mellom 20 og 40 år. Man kjenner ikke årsaken. Retur av saken. For så vidt gjaldt erstatning til kompensasjon for redusert hjemmearbeidsevne i fremtiden pga. skulderskaden viste selskapet til at denne ble erstattet gjennom den standardiserte barneerstatningen, samt at det lidte tapet ikke skulle utgjøre noe vesentlig beløp i følge den medisinske dokumentasjon. Fra selskapets brev til advokaten hitsettes: Det er utbetalt standard barneerstatning, og skjæringstidspunktet mellom påført tap og den standardiserte fremtidstapserstatningen er fiksert. En eventuell økning i den skaderelaterte medisinske invaliditetsgraden vil medføre en tilleggsutbetaling under barneerstatningen, men ikke endre skjæringstidspunktet. Det forhold at Side 4 av 10

5 tiden går, vil således ikke medføre noen forskyvning mellom inntektstapspostene, og heller ikke gi grunnlag for ytterligere a konto utbetaling. Når det gjelder det påførte inntektstapet, aksepteres det ikke - som tidligere påpekt - at Deres klient som følge av sin skulderskade måtte velge et yrke som var lavere lønnet enn hva hun ville ha valgt om ulykken tenkes borte. Gjensidige har dekket opp utgiftene ved innleie av hjelp i forretningen i forbindelse med rehabiliteringsfraværet, og ut over dette synes det ikke å være grunnlag for noen vesentlig erstatning. Vi minner i den forbindelse også om at det allerede er utbetalt en ikke ubetydelig a konto erstatning til dekning av lidt inntektstap og merutgifter. Erstatning til kompensasjon for redusert hjemmearbeidsevne i fremtiden er erstattet gjennom den standard barneerstatningen. Det lidte tapet på denne posten kan jeg ikke se at skulle utgjøre noe vesentlig beløp. Når det gjelder utgiftene til juridisk bistand, overstiger det fremsatte salærkravet i vesentlig grad det som anses som rimelig og nødvendig i relasjon til skadesaken. I utgangspunktet synes det beløpet som allerede er utbetalt å dekke opp Gjensidiges ansvar for slike utgifter fullt ut. Forsikredes advokat mente, på grunn av den knappe spesialisterklæringen til dr. S, at selskapet måtte innhente en ny vurdering fra en annen spesialist. Fra advokatens brev til selskapet av hitsettes: Som tidligere nevnt stiller (forsikrede) seg uforstående til at dr. S. i sin svært knappe spesialisterklæring av ser ut til å mene at det ikke er årsakssammenheng mellom ulykken og hennes kjeveleddsplager uten engang å ha innkalt henne til undersøkelse. Etter det opplyste stiller også (forsikredes) fastlege seg uforstående til dette. Man får inntrykk av at dr. S. har angret på at han i sin tid påtok seg oppdraget med å utarbeide spesialisterklæring, og at han ved sitt brev av har trukket seg fra oppdraget. Følgelig må vi snarest finne en annen spesialist i kjevekirurgi som kan påta seg oppdraget med å utarbeide spesialisterklæring vedrørende (forsikredes) betydelige og vedvarende kjeveleddsplager etter ulykken. Jeg foreslår i den forbindelse at vi anmoder professor T.B. ved Avdeling for oral kirurgi og oral medisin, det odontologiske fakultet, Universitetet i om å utarbeide spesialisterklæring. Han har etter det opplyste normalt tre måneders ventetid. Jeg gjør for ordens skyld oppmerksom på at (forsikrede) har deltatt i et prosjekt på Det odontologiske fakultet hvor man har forsøkt steroidinjeksjoner i kjeveleddene, og at noen av disse injeksjonene har blitt satt av dr. B. jf. (forsikredes) journal fra det odontologiske fakultet, Universitetet i. Jeg ber Dem vennligst ta stilling til ovennevnte forslag til spesialist. For øvrig bestrides Deres anførsel om at skjæringstidspunktet mellom påført og fremtidig tap er fiksert. Det er som kjent tidspunktet for inngåelse av et eventuelt forlik om et fullt og endelig erstatningsoppgjør, eventuelt tidspunktet for avsigelse av en eventuell dom i saken som er bestemmende for hvor grensen mellom påført og fremtidig tap skal settes. Jeg viser i denne forbindelse til min telefonsamtale med advokat EK den der dette ble påpekt på bakgrunn av hans brev av Da vi i vårt brev av meddelte at (forsikrede) aksepterte at Gjensidige Forsikring kunne utbetale en foreløpig barneerstatning basert på 15 % medisinsk invaliditet under de forutsetninger som var skissert i punkt II i advokat EKs brev av , var dette, som nevnt, selvsagt ikke ment som en aksept av at 2006 kan anses som det siste året med lidt inntektstap. Det som ble akseptert i vårt brev av var kun det som var formulert som en slik forutsetning i det aktuelle brevet fra advokat EK; nemlig at dersom det viser seg at den varige medisinske invaliditeten blir satt til under 15 %, vil beløpet måtte avregnes mot andre erstatningsposter. Selskapet var uenig med klagers advokat og mente at dr. S. hadde konkludert med at det ikke var mest sannsynlig årsakssammenheng mellom ulykken og kjeveleddsplaggene. Selskapet fant derfor ikke grunnlag for å innhente ytterligere en vurdering og mente at en second opinion fra annen lege som forsikrede hadde foreslått ikke ville bli tillagt vekt fordi han var forsikredes behandlende lege. Selskapet varslet at det ville avslå saken som foreldet om 6 måneder fra d.d, og at fristen avbrytes ved å bringe saken inn for domstolene. Side 5 av 10

6 Forsikredes advokat tok saken opp med FKK med spørsmål knyttet til selskapets utredningsplikt for kjeveleddsplager, foreldelse og erstatningsutmålingen for inntektstapet. Angående kjeveleddsproblematikken fremholdt selskapet i brev til FKK : Kjeveleddsproblemene (Forsikrede) har tatt opp med Gjensidige at hun også hadde blitt påført en kjeveleddskade i den aktuelle trafikkulykken. Gjensidige mente i utgangspunktet at det ikke var grunnlag for å anta at en slik skade var oppstått, men sa seg likevel villig til å få saken vurdert av kjeveortoped, avdelingsoverlege ved kjeve og ansiktskirurgisk avdeling ved Universitetssykehus, professor dr. med. S. Da dr. S. gikk gjennom saksdokumentasjonen registrerte han, på samme måte som Gjensidige tidligere hadde gjort, at det i forbindelse med trafikkuhellet ikke var noen journalnotater om skade på kjeve eller ansikt. I den tidsnære journalen fra 1991 var det uttrykkelig notert "ingen hodeskader". På denne bakgrunn var det for ham klart at den aktuelle hendelsen ikke kunne ha forårsaket en kjeveskade hos klager. Han fremhevet videre at de kjeveplagene (forsikrede) har er svært hyppig forekommende hos kvinner i den aktuelle aldersgruppen, samt at årsaken til plagene ikke er kjent. Gjensidige kan ikke se at det skulle være noe mangelfullt med dr. Ss konklusjon. På samme måte som forekomsten av akuttsymptomer er ett av fire kumulative vilkår for å kunne konstatere årsakssammenheng mellom nakkeplager og et tidligere traume med nakkeslengmekanisme, er forekomsten av relevant skademekanisme og akuttsymptomer vilkår for å kunne konkludere med årsakssammenheng i denne saken. Ved bevisbedømmelsen vil den tidsnære dokumentasjonen ha særlig vekt, mens skadelidtes egen forklaring tillegges mindre vekt. Dr. S. har korrekt tatt utgangspunkt i den grundige dokumentasjonen, og hans konklusjon ville ikke bli endret som følge av en fysisk undersøkelse. De aktuelle plagene er uspesifikke og skiller seg ikke fra identiske plager som er svært utbredt i normalbefolkningen. Under henvisning til det ovennevnte har Gjensidige gitt uttrykk for at kostnader ved ytterligere utredning av kjeveplagene ikke vil bli dekket av selskapet. Når det gjelder professor dr. odont. B. spesielt, har han tidligere vært involvert i behandlingen av (forsikrede). Han mangler derfor den utenforstående objektivitet som kreves av en som skal avgi sakkyndigerklæring. Det kan for øvrig bemerkes at det av klagen fremgår at dr. B. allerede har vurdert (forsikredes) plager og at han har anslått disse til å representere 15 % medisinsk invaliditet. Man kan da vanskelig forstå hensikten med å innhente en spesialisterklæring fra ham - konklusjonen er jo kjent allerede. Gjensidige har anmodet (forsikredes advokat) om å fremsette et begrunnet krav i saken, gjerne et krav der de legger til grunn dr. Bs konklusjon om at kjeveskaden gir 15 % medisinsk invaliditet. (Forsikredes advokat) har imidlertid ikke funnet å kunne fremsette et slikt krav. Gjensidige har ikke mottatt informasjon om hvorfor så ikke har skjedd. Selskapet ba forsikredes advokat fremsette et samlet erstatningskrav for å finne frem til en minnelig løsning av saken. Advokaten svarte : Videre gjør jeg oppmerksom på at de fire vilkårene som Høyesterett har lagt til grunn at må være oppfylt for at en nakkeslengsskade kan anses forårsaket av en trafikkulykke, herunder kravet til akuttsymptomer, ikke er relevante ved vurderingen av alle skadetyper. Videre er det slik at i de sakene hvor disse betingelsene kommer til anvendelse, gjelder det ikke noe krav om at akutt- og brosymptomer må dokumenteres, slik Gjensidige ser ut til å mene. I samsvar med prinsippet om fri bevisbedømmelse, er det således tilstrekkelig at det sannsynliggjøres at disse betingelsene er oppfylt. Ved vurderingen av årsaksspørsmålet er det derfor åpenbart anledning til å legge vekt på både skadelidtes egen forklaring og på aktuelle vitneforklaringer om bl. annet skadelidtes plager etter ulykken. Side 6 av 10

7 (Forsikredes) kjeveleddsplager er imidlertid utslag av en annen type skade enn en nakkeslengskade. Etter mitt syn kan det derfor ikke kreves at ovennevnte vilkår må være oppfylt for at (forsikredes) kjeveleddsplager kan anses forårsaket av trafikkulykken hun ble utsatt for i juli Dette er uansett et medisinsk spørsmål som bør belyses i den spesialisterklæring som etter denne sides syn må innhentes for at partene skal få et tilstrekkelig grunnlag for å utmåle (forsikredes) samlede erstatningskrav i saken. Det er for øvrig oppsiktsvekkende at Gjensidige mener å vite at dr. S. ville ha konkludert med manglende årsakssammenheng mellom ulykken i 1991 og (forsikredes) kjeveleddsplager også dersom han hadde tatt seg bryet med å undersøke henne. Videre presiseres at (forsikrede) selvsagt aksepterer at spesialisterklæring vedrørende hennes kjeveleddsplager kan innhentes fra en annen spesialist enn professor B. Etter mitt syn er det således mest hensiktsmessig at partene på vanlig måte blir enige om å benytte en spesialist som begge parter har tillit til at vil foreta en uavhengig og objektiv vurdering av skadelidtes plager. Når det gjelder Gjensidiges anførsel om at selskapet har anmodet undertegnede om å fremsette et begrunnet krav i saken, men at jeg "ikke har kunnet fremsette et slikt krav" og at Gjensidige heller ikke har mottatt informasjon om hvorfor så ikke har skjedd, minner jeg om at det allerede er fremsatt krav om dekning av (forsikredes) lidte inntekts- og hjemmearbeidstap som står udekket med kr ,- pluss lovens forsinkelsesrente fra og frem til betaling finner sted, jf. bilag 1 og 2. I tillegg har som nevnt bilansvarsselskapet avslått å dekke kr ,- av (forsikredes) påførte utgifter til juridisk bistand. Jeg tillater meg derfor å be om at Gjensidige bekrefter at selskapet vil dekke advokatutgiftene (forsikrede) vil bli påført ved at det utmåles, dokumenteres og redegjøres for et samlet erstatningskrav i saken. Det vil i så fall bli utmålt og fremsatt et samlet erstatningskrav som tilbud om en minnelig løsning av saken snarest mulig. Etter mitt syn er det uansett av avgjørende betydning at Forsikringsskadenemnda tar stilling til (forsikredes) klage over Gjensidiges avslag på å dekke kostnadene ved å innhente spesialisterklæring vedrørende hennes kjeveleddsplager og selskapets avslag på å dekke hennes lidte inntektstap fra og med 2007 og frem til et fremtidig oppgjørs- eller domstidspunkt. Dette for at partene forhåpentligvis skal kunne klare å komme til enighet om et utenrettslig forlik i saken. Det vises i den forbindelse til at Gjensidige til tross for en rekke overtalelsesforsøk fra denne side, ikke har vært villig til å revurdere disse avslagene som er av vesentlig betydning for erstatningsutmålingen. For så vidt gjaldt innhenting av en ny spesialisterklæring fant FKK ikke noe å utsettes på selskapets standpunkt. Når det gjaldt utmålingen av erstatningen avviste FKK denne fordi den innebar bevismessige vansker og fordi det ennå ikke var enighet om årsaksspørsmålet for så vidt gjaldt kjeveleddsplagene. Selskapet viste til at forsikrede på sin side sto fritt til å innhente ytterligere medisinsk dokumentasjon og at dersom denne kom til årsakssammenheng ville selskapet refundere den sakkyndiges honorar med tillegg av renter. Fra selskapets brev til FKK hitsettes: Kun i den utstrekning en spesialist skulle konkludere både med at professor Ss vurdering av årsaksspørsmålet er feil, og at det foreligger en kjeveskade som gir mer enn 6 % medisinsk invaliditet, vil det dermed teoretisk sett kunne anføres at den samlede medisinske invaliditeten overstiger det som allerede er erstattet av Gjensidige. Vår faglige vurdering er altså at dette er svært lite sannsynlig. Også i en slik situasjon ville imidlertid realiteten være at den sakkyndige måtte ha sett bort fra den tidsnære dokumentasjonen (eller rettere; mangelen på slik) for å kunne trekke den angitte konklusjonen. Dermed ville erklæringens metodikk automatisk stå i motstrid til de retningslinjer for bevisbedømmelse som Høyesterett trakk opp i Rt 1998 s Det ble der fremhevet at den tidsnære journaldokumentasjonen skulle tillegges størst vekt. Vi vet at slik tidsnær dokumentasjon ikke finnes i denne saken. Det var ikke registrert noen tanneller kjeveskade etter (forsikredes) sykkelulykke. Hennes plager er kommet i voksen alder, og er av en karakter som mest sannsynlig kan forklares med andre årsaksfaktorer enn ulykken, i den grad de i det hele tatt lar seg forklare. Slike plager er ikke uvanlige og de har oftest ingen klar årsak. Da er man ikke kommet noe lenger enn det som er situasjonen p.t. På Høyesteretts anvisning ville Gjensidige fremdeles måtte legge større Side 7 av 10

8 vekt på dr. S vurdering, siden den er avgitt i tråd med det korrekte medisinskrettslige utgangspunktet. Det blir da, slik Gjensidige fremdeles ser saken, vanskelig å forstå at det skal være grunnlag for å kreve at selskapet bekoster innhentingen av ytterligere en spesialistuttalelse i saken. Utgiftene til fortsatt saksbehandling fremstår ikke som rimelige og nødvendige, og de kan således ikke kreves erstattet etter skadeserstatningslovens 3-1 eller 3-2a. Det bemerkes i den forbindelse at klager star fritt til å innhente en ny erklæring for egen regning. Forventet kostnad for dette vil være mindre enn 1/4 av det som vedkommendes advokat frem til nå har beregnet i salær for å bringe saken inn for FKK. Om hun innhenter en erklæring, som konkluderer med at det foreligger årsakssammenheng og en høyere medisinsk invaliditetsgrad enn 6 %, og dette medfører at det er grunnlag for ytterligere erstatning i saken, vil Gjensidige selvsagt refundere den sakkyndiges honorar med tillegg av renter. Selv om Gjensidige mener at saken burde vært avvist fra behandling, har vi selvsagt respekt for at FKK vurderer om den bør fremlegges. Det anmodes fra vår side i alle tilfelle om at ovenstående hensyntas i forbindelse med den endelige vurderingen av om saken skal videresendes til nemnda eller ikke. Forsikredes advokat fremholdt at kjeveleddsplagene ikke kunne sammenlignes med nakkeplager og at Anne Lene Lie dommen således ikke var anvendelig med hensyn til de fire vilkårspunktene. Fra advokatens brev til selskapet hitsettes: (Forsikredes) kjeveleddsplager skyldes neppe noen nakkeslengskade, men er mest sannsynlig symptomer på en kjeveskade. Følgelig er verken ovennevnte vilkår eller retningslinjer for bevisbedømmelsen vedrørende årsaksspørsmålet i nakkeslengsskader relevante i herværende sak. Dette er uansett et medisinsk spørsmål som bør belyses i den spesialisterklæring som etter denne sides syn må innhentes for at partene skal få et tilstrekkelig og forsvarlig grunnlag for å utmåle (forsikredes) samlede erstatningskrav etter trafikkulykken hun har vært utsatt for. Spørsmålet om dekning av (forsikredes) advokatutgifter i hennes personskadesak er som kjent ikke brakt inn som en del av klagesaken til Forsikringsklagenemnda, men er igjen kommentert av Gjensidige. Følgelig bemerkes at det på bakgrunn av den betydning fastsettelsen av den skadebetingede medisinske invaliditet har for erstatningsutmålingen i denne type saker, må (forsikredes) advokatutgifter i saken, herunder hennes advokatkostnader i forbindelse med herværende klagesak, anses som rimelige og nødvendige ekstrautgifter i erstatningsrettslig forstand, jf. skadeserstatningsloven 3-1 første ledd. Videre minner jeg om at Gjensidige har erkjent ansvar etter bilansvarsloven og skadeserstatningsloven for skadene (forsikrede) ble påført i ulykken (forsikrede) har derfor krav på å få dekket kostnadene ved at det innhentes spesialisterklæring fra en objektiv og uavhengig medisinsk sakkyndig av bilansvarsselskapet i henhold til skl. 3-1 første ledd. Det er i den forbindelse selvsagt irrelevant at skadelidte står fritt til å innhente en spesialisterklæring for egen regning. Når Gjensidige likevel nevner dette, gjør jeg oppmerksom på at forsikringsselskapene erfaringsvis ikke legger særlig vekt på spesialisterklæringer som ensidig er innhentet av skadelidte. Selskapet hevdet at kravet for så vidt gjaldt alle utgiftskravene herunder hjemmearbeidstapet og barneerstatningens størrelse var foreldet fordi de ikke var gjenstand for klage til FKK. Selskapet var likevel villig til å komme til en minnelig løsning. Fra selskapets brev av til FKK hitsettes: Gjensidige har gjennom flere år presisert at det viktigste spørsmålet i saken er om det rent faktisk er grunnlag for utbetalinger ut over det som selskapet allerede har utbetalt. Selskapet mener at det ikke er grunnlag for dette - oppgjør er foretatt på bakgrunn av den medisinske dokumentasjonen som foreligger. Allment akseptert medisinsk viten tilsier, på samme måte som den foreliggende spesialistuttalelsen, at det ikke er faktisk årsakssammenheng mellom den aktuelle trafikkulykken og (forsikredes) kjeveleddsplager. Gjensidige har som siktemål å utbetale korrekt erstatning, og i denne saken mener man at korrekt erstatning er utbetalt. Etter Løff 2-dommen er partene nå enige om at klager ikke har krav på erstatning for lidt inntektstap - det som utgjorde den største delen av hennes erstatningskrav. Vi registrerer at klagers prosessfullmektig i sitt siste brev gir en omfattende redegjørelse for hvorfor hun mener at Løff 2-dommens prinsipp ikke skal gjelde for arbeide i hjemmet. Vi finner imidlertid ikke grunn til å gå Side 8 av 10

9 nærmere inn på dette, all den tid det dreier seg om et krav som ikke var en del av klagen, samtidig som vi forutsetter at problemstillingen - der nemnda reelt sett blir bedt om å sette en ny høyesterettsdom til side - er av en slik karakter at nemnda vil avvise å behandle den etter avtalens 4 bokstav C. Forliksspørsmålet Selv om Gjensidige mener at det ikke er grunnlag for ytterligere erstatning, har selskapet ikke avvist muligheten for et forlik. Man har gjennom flere år forsøkt å komme i reell dialog med klager og hennes prosessfullmektig, slik at man får klarlagt hvilken avstand det reelt sett - i kroner og øre - er mellom partene. Man har ønsket å diskutere løsninger, ikke problemer og prosessualia. Klager har imidlertid gang på gang - under henvisning til at det er usikre momenter i saken - avvist å gå inn i dialog med sikte på å nå en løsning. Dette har vært tilfellet selv om Gjensidiges representanter -som advokat M i hans brev til (forsikredes advokat) datert har foreslått at motparten legger sine egne pretensjoner til grunn for kravet - slik at man kan få avklaret hvor stor avstanden mellom partene er. For ordens skyld bemerkes at det selvsagt ikke er slik at Gjensidige har gitt uttrykk for at FKK eller nemnda kan legge til grunn at det foreligger 2 spesialisterklæringer i saken (klagers ovennevnte brev er ikke klart på dette punktet). For god ordens skyld presiseres det at advokat S var gjort oppmerksom på foreldelsesproblematikken i god tid før hun skrev sitt kravbrev av Hun var også gjort oppmerksom på at hun kunne komme i en interessekonflikt, og hun var anbefalt å ta dette opp med sin klient før et krav ble fremsatt, slik at klienten eventuelt kunne oppsøke ny advokat uten potensielle interessekonflikter. Adv. S var videre meddelt at Gjensidige, trass i at saken ble ansett foreldet, ville vurdere en pragmatisk løsning dersom dette kunne nås innenfor de rettlige rammene som Gjensidige mener saken har. Om dette ikke kunne nås, ville kravet bli avvist og henvist til adv. S ansvarsforsikring. Vi forutsetter som selvsagt at adv. S har underrettet sin klient om dette. I kravbrevet fastholdt klager et krav, og en tilnærming, som med all tydelighet synliggjorde at en minnelig løsning ikke ville kunne nås. I tråd med det som tidligere var varslet til adv. S, ble foreldelsen påberopt i adv. Ms brev av , samtidig som man gjentok hva en eventuell minnelig løsning ville forutsette. Foreldelsesspørsmålet - de rettslige spørsmålene Innledningsvis er det viktig å ha for øye at foreldelsen av kravet i utgangspunktet ikke har noen betydning for (forsikrede). Det er følgelig heller ikke slik at foreldelsesinnsigelsen innebærer noe utilbørlig press av skadelidte. Når saken blir foreldet som følge av at en advokat har oversittet en frist, vil (forsikrede) få et tilsvarende krav mot advokatens ansvarsforsikring. Ulempen for (forsikrede) består ikke i noe annet enn at hun må forholde seg til et annet forsikringsselskap. Det legges til grunn som uomtvistet at vilkårene for materiell foreldelse i foreldelsesloven 9 er oppfylt. Spørsmålet er om, eventuelt i hvilken utstrekning, det er foretatt fristavbrytende skritt innen utløpet av den 6 måneders varslingsfristen (formelt sett gjelder ikke varslingsfristen for denne saken - der skaden skjedde i men Gjensidige har likevel, på policygrunnlag, funnet å ville benytte varslingsregelen ex officio også i slike saker). I klagen til FKK, bekreftet i senere skriv, har (forsikredes advokat) på vegne av (forsikrede) uttrykkelig presisert at det som er brakt inn til behandling, er Gjensidiges nektelse av å innhente en second opinion samt avslaget på å dekke (forsikredes) lidte inntektstap fra og med Adv. S legger til grunn at et fastsettelsessøksmål for tingretten vedrørende enkeltkrav innebærer fristavbrytelse også i forhold til samtlige andre eksisterende og fremtidige prentenderte krav, og hun argumenterer så for at det samme må gjelde i forhold til FKK. Vi er enige med adv. S at det er naturlig å legge til grunn de samme reglene for FKK som for domstolene. Vi kan imidlertid ikke se at adv. S pretensjon om rettstilstanden medfører riktighet: Det må være klart at et fastsettelsessøksmål knyttet til et lidt inntektstap ikke har fristavbrytende virkning i forhold til eksempelvis fremtidstapskravet i samme sak. Det samme må altså gjelde for klagen til FKK. Kravet om at nemnda skal ta stilling til det samlede erstatningskravet I det siste brevet krever klager ved adv. S at nemnda skal ta stilling til (forsikredes) samlede erstatningskrav. Side 9 av 10

10 Til dette vil Gjensidige for det første anføre - som gjort allerede i tilsvaret til klagen - at klagesaken nå er så komplisert og full av bevisbedømmelse at nemnden bør avvise realitetsbehandling etter avtalens 4 bokstav B og C. Saken har nå en slik karakter og et slikt omfang, illustrert ved lengden på de brev som klager innsender, at den mer naturlig hører hjemme i domstolene enn i nemnda. For det andre anføres det at kravet er fremsatt for sent. Utmålingskravene er foreldet og ikke en del av klagesaken for FKK. Advokaten fastholdt at påført og fremtidig hjemmearbeidstap kunne kreves dekket i tillegg til barneerstatningen og viste til at Løff-2 dommen ikke løste dette spørsmålet. Nemnda bes etter dette ta stilling til årsakssammenhengen mellom ulykken og kjeveleddsplagene og om selskapet skal utrede saken ytterligere ved å innhente ny spesialisterklæring. Nemnda bes og ta stilling til om saken har blitt foreldet mens den har vært til behandling ved FKK og om forsikrede kan kreve erstattet påført og standardisert hjemmearbeidstap i tillegg til den standardiserte barneerstatningen etter skadeserstatningsloven 3-2 a. Tidligere uttalelser: fra 6 mnd 3 år fra ulykke til skadefølge mer enn 3 år fra ulykke til skadefølge behov for mer utredning 5884 forsikredes bevisbyrde tvilsrisikoen rygg, bevisbyrde nærmere om årsakskravet avist av nemnda nye forklaringer Side 10 av 10