Gjennomføringen av konkurranse med forhandling ved offentlige anskaffelser

TfF 4 2004.book Page 430 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM Gjennomføringen av konkurranse med forhandling ved offentlige anskaffelser Gro Amdal har bakgrunn fra Statsbygg og arbeider i dag som fast advokat i advokatfirmaet Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen. Etter årsskiftet tiltrer hun som fast advokat i advokatfirmaet Kluge, som leder av faggruppen for offentlige anskaffelser. Advokat Gro Amdal 1 Innledning 1.1 Kort om anskaffelsesregelverket Denne artikkelen behandler enkelte spørsmål knyttet til gjennomføringen av en konkurranse med forhandling i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser. Det nevnte regelverket består av lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser («loven») med to tilhørende forskrifter. Forskrift av 5. desember 2003 nr. 1424 gjelder innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vannog energiforsyning, transport og telekommunikasjon, de såkalte forsyningssektorene. For den såkalte klassiske sektor gjelder forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 (i det følgende benevnt «Forskriften»). Forskriften gjelder generelt for alle offentlige oppdragsgivere, unntatt oppdragsgivere innenfor forsyningssektorene. 1 Innenfor EU ble det i mars 2004 vedtatt nye anskaffelsesdirektiver innenfor begge sektorer. 2 Det vil komme endringer i det norske anskaffelsesregelverket som følge av dette, men mest sannsynlig vil dette ikke skje før i 2006. Loven og Forskriften gjelder anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider som foretas av offentlige oppdragsgivere nærmere definert i lovens 2 og Forskriftens 1 2. Kort sagt er dette alle offentlige myndigheter og alle offentligrettslige organer. 3 Lovens 5 og Forskriftens del I oppstiller grunnleggende krav og alminnelige bestemmelser som gjelder ved alle anskaffelser. Enhver anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på kon- 1 Dette unntaket gjelder imidlertid bare i den utstrekning anskaffelsen skjer som ledd i utøvelse av egen virksomhet som angitt i forskriften for forsyningssektoren. 2 Dir. 2004/17/EØF (forsyningssektoren) og dir. 2004/18/EØF (klassisk sektor), begge vedtatt 31. mars 2004. 3 Se nærmere om hvilke rettssubjekter som er omfattet i «Lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Kommentarutgave», Gro Amdal og Inger Roll-Matthiesen, 2. utgave, Oslo 2004. 430

TfF 4 2004.book Page 431 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM kurranse, og oppdragsgiver skal blant annet sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom hele anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk og ivareta prinsippet om likebehandling i alle stadier av konkurransen. I denne artikkelen vil jeg se nærmere på noen utvalgte spørsmål knyttet til gjennomføringen av en konkurranse med forhandling i henhold til Forskriften, dvs gjeldende rett innenfor klassisk sektor. 4 Jeg vil se på spørsmål knyttet til utvelgelsen av leverandører, og spørsmål knyttet til gjennomføringen av selve forhandlingene etter at tilbudene er kommet inn. 1.2 Om adgangen til å gjennomføre en konkurranse med forhandling Dersom anskaffelsens anslåtte verdi overstiger de såkalte EØS-/ WTO- terskelverdiene angitt i Forskriften 2 2, skal de detaljerte prosedyrereglene i Forskriften del II gjelde for gjennomføringen av anskaffelsen. 5 Hovedregelen for anskaffelser som reguleres av Forskriften del II er at anskaffelsen skal foretas ved en åpen eller begrenset anbudskonkurranse, hvor det gjelder et forhandlingsforbud. 6 Ved en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver, som navnet på konkurranseformen tilsier, adgang til å forhandle med en eller flere leverandører. 7 For anskaffelser som skal gjennomføres i henhold til bestemmelsene i Forskriften del II, kan konkurranse med forhandling bare benyttes dersom nærmere bestemte vilkår er oppfylt. 8 Dersom anskaffelsens anslåtte verdi ikke overskrider terskelverdiene som nevnt, skal anskaffelsen gjennomføres i henhold til prosedyrereglene i forskriftens del III. For anskaffelser som reguleres av denne delen av forskriften, har den offentlige oppdragsgi- 4 Store deler av bestemmelsene i Forskriften svarer til bestemmelsene gitt i tre EU-direktiver om offentlige anskaffelser, jf dir. 93/37/EØF, 93/36/EØF og 92/50/EØF, samtlige inntatt i EØS-avtalen vedlegg XVI. Forskriften er imidlertid mer omfattende og detaljert enn dette, og inneholder blant annet materielle anbudsregler som i stor grad samsvarer med tidligere ulovfestet norsk anbudsrett. Også for konkurranser med forhandling er forskriften mer omfattende og detaljert enn det som er et resultat av Norges EØS-rettslige forpliktelser. 5 For såkalte uprioriterte tjenester gjelder imidlertid Forskriften del III uavhengig av anskaffelsens anslåtte verdi, jf. Forskriften 2 1 (3). Se beskrivelsen av de ulike prioriterte og uprioriterte tjenester i Forskriften 2 4 og 2 5. 6 Jf Forskriften 4 1 (1). Forhandlingsforbudet følger av 9 1 (del II) og 16 1 (del III). Ved anbudskonkurranser er det for øvrig i henhold til de nevnte bestemmelser en viss adgang til å avklare tilbudenes innhold. 7 Jf legaldefinisjonen av denne konkurranseformen i Forskriften 1 4 bokstav j). 8 Jf Forskriftens 4 2 og 4 3. For en nærmere drøftelse av de ulike vilkårene, se «Lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Kommentarutgave», Gro Amdal og Inger Roll-Matthiesen, 2. utgave, Oslo 2004. 431

TfF 4 2004.book Page 432 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM ver fri adgang til å velge mellom å gjennomføre anskaffelsen ved en åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller ved en konkurranse med forhandling. 9 Forskriftens bestemmelser i henholdsvis del II og del III om gjennomføringen av en konkurranse med forhandling er tematisk bygget opp på samme måte, men det er en del innholdsmessige forskjeller. Underveis i fremstillingen vil jeg fortløpende markere hvilken del av forskriften en paragraf «tilhører», særlig der det foreligger bestemmelser med samme ordlyd i henholdsvis del II og del III. 1.3 Generelt om Forskriftens bestemmelser om gjennomføring av en konkurranse med forhandling I Forskriften 9 3 (del II) og 16 3 (del III) er det gitt bestemmelser om gjennomføringen av konkurranse med forhandling. Disse bestemmelsene er etter sin ordlyd like når det gjelder gjennomføringen av selve forhandlingene. Bestemmelsene har imidlertid ikke den samme regulering av hvordan utvelgelsen av leverandører skal skje, se nedenfor om dette. Det er ikke slik at de ovenfor nevnte bestemmelser uttømmende regulerer hvilke plikter som påligger den offentlige oppdragsgiver i forbindelse med gjennomføring av en konkurranse med forhandling. For det første gjelder lovens bestemmelser samt Forskriftens alminnelige bestemmelser i del I. Dessuten gjelder andre bestemmelser i Forskriftens del II og del III i den utstrekning de passer. Oppdragsgiver skal for eksempel utarbeide et konkurransegrunnlag, fastsette kvalifikasjonskrav, og som hovedregel kunngjøre konkurransen. 10 Videre er det gitt bestemmelser om frister og om avslutningen av konkurransen. I kapittel 8 (del II) og kapittel 15 (del III) er det gitt generelle bestemmelser om gjennomføringen av konkurransen. Disse gjelder ved alle konkurranseformer, også ved konkurranser med forhandling, med mindre annet følger av konkrete bestemmelser i de nevnte kapitler. Når det gjelder gjennomføringen av konkurransen, er altså overskriften til 9 3 og 16 3 («Gjennomføringen av konkurranse med forhandling») noe misvisende. I det følgende vil jeg konsentrere drøftelsen om spørsmål knyttet til utvelgelsen av leverandører og om gjennomføringen av selve forhandlingene. 9 Jf Forskriftens 11 1 (1). 10 Dersom hjemmelen for gjennomføring av en konkurranse med forhandling er Forskriftens 4 3, er kunngjøring av konkurransen ikke påkrevd. I alle andre tilfeller skal konkurransen kunngjøres, jf Forskriftens 6 2 (del II) og 13 1 (del III). 432

TfF 4 2004.book Page 433 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM 2 Utvelgelse av leverandører 2.1 Generelt Oppdragsgiver skal først vurdere kvalifikasjonene til leverandørene, og deretter tildele kontrakt på grunnlag av fastsatte tildelingskriterier. 11 Vurderingen av forhold ved leverandøren munner ut i en utvelgelse av leverandører som anses kvalifisert. Dette kan kalles utvelgelsesfasen. Det er kun tilbud fra de utvalgte leverandørene som gjøres gjenstand for en vurdering i forhold til tildelingskriteriene, i det man kan kalle tildelingsfasen. De materielle vurderingene knyttet til henholdsvis utvelgelse og tildeling må alltid holdes klart atskilt fra hverandre. 12 I praksis kan disse materielle vurderingene skje enten samtidig eller på ulike tidspunkt, se straks nedenfor. Det faller utenfor rammen av denne artikkelen å drøfte nærmere hvilke konkrete kvalifikasjonskrav som skal og kan stilles. 13 2.2 Åpen eller begrenset konkurranse med forhandling Utvelgelsen av kvalifiserte leverandører i konkurranser med forhandling i henhold til Forskriften kan skje enten før eller etter tilbudet på ytelsen leveres inn, se nærmere om dette nedenfor. I Forskriften er det imidlertid ikke gitt noen egne definisjoner som reflekterer disse to ulike måtene å gjennomføre en konkurranse med forhandling på. Som det fremgår av det følgende, er det etter min vurdering hensiktsmessig å benytte de samme begrepene som ved anbudskonkurranser, hvor det i Forskriften sondres mellom henholdsvis åpne og begrensede anbudskonkurranser. En åpen anbudskonkurranse er en anskaffelsesprosedyre som tillater alle interesserte leverandører å gi tilbud, men som ikke tillater forhandling. 14 Ved en slik konkurranse mottar den offentlige oppdragsgiveren dokumentasjonen av leverandørens kvalifikasjoner sammen med leverandørens tilbud på selve ytelsen. Oppdragsgiver vurderer her først om leverandøren må avvises, for eksempel fordi tilbudet er levert for sent, og deretter vurderes 11 Jf Forskriftens 8 2 (del II) og 15 2 (del III). 12 EF-domstolen har i sak C-31/87 vedrørende en anbudskonkurranse etter det dagjeldende bygge- og anleggsdirektivet slått fast at «even though the directive does not rule out the possibility that examination of the tenderer s suitability and the award of the contract may take place simultaneously, the two procedures are governed by different rules». Se dommens premiss 16. 13 Bestemmelser om kvalifikasjonskrav og dokumentasjon av disse er gitt i Forskriftens 5 5 t.o.m. 5 16 (del II), og 12 5 t.o.m. 12 10 (del III). De kvalifikasjonskrav oppdragsgiver oppstiller skal i hovedtrekk være angitt i kunngjøringen og eventuelt utdypet eller supplert i et eget kvalifikasjonsgrunnlag, jf. Forskriftens 5 6 (del II) og 12 6 (del III). 14 Jf legaldefinisjonen av denne konkurranseformen i Forskriftens 1 4 bokstav h). 433

TfF 4 2004.book Page 434 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM kvalifikasjonene. De leverandører som ikke anses kvalifisert kommer ikke ytterligere i betraktning. 15 Oppdragsgiver vurderer deretter innholdet av tilbudet i henhold til tildelingskriteriene. 16 Ved en åpen anbudskonkurranse skjer de nevnte vurderinger «samtidig», i den forstand at de skjer i en og samme tidsmessige fase av konkurransen. Som nevnt i punkt 2.1 skal det imidlertid skje to materielt sett atskilte vurderinger. En begrenset anbudskonkurranse er en anskaffelsesprosedyre som bare tillater de leverandører som er invitert av oppdragsgiver å gi tilbud, men som ikke tillater forhandling. 17 Utvelgelsesfasen og tildelingsfasen skjer ved en slik konkurranse på to ulike tidspunkt. Oppdragsgiver mottar først kun informasjon som dokumenterer leverandørens kvalifikasjoner, som en del av en forespørsel om deltakelse i konkurransen. 18 Oppdragsgiver inviterer deretter utvalgte leverandører til å levere tilbud i konkurransen. 19 Tilbudene kommer så inn, og oppdragsgiver vurderer disse i forhold til tildelingskriteriene. Ved en begrenset anbudskonkurranse skjer altså vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner før tilbudene foreligger. Derfor kalles ofte vurderingen av kvalifikasjonene ved en begrenset anbudskonkurranse for en prekvalifisering. En konkurranse med forhandling er i Forskriften definert som en anskaffelsesprosedyre hvor oppdragsgiver har adgang til å forhandle med en eller flere leverandører. 20 For denne konkurranseformen er det ikke gitt noen legaldefinisjon i Forskriften av det man kan kalle henholdsvis «åpen» og «begrenset» konkurranse med forhandling. En slik begrepsbruk er imidlertid hensiktsmessig, fordi det i Forskriften også ved denne konkurranseformen sondres mellom tilfeller der alle interesserte leverandører kan gi tilbud, og tilfeller der bare de leverandører oppdragsgiver har invitert får adgang til å gi tilbud. I det følgende vil jeg gjennomgå bestemmelsene om utvelgelse av leverandører ved konkurranser 15 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren er regulert i Forskriftens 8 12 (del II) og 15 12 (del III). 16 Også i denne fasen vil tilbudet kunne bli avvist av ulike grunner. Se nærmere om de ulike avvisningsgrunner i Forskriftens 8 10 flg (del II) og 15 10 flg (del III). 17 Jf legaldefinisjonen av denne konkurranseformen i forskriftens 1 4 bokstav i). 18 Jf. 8 3 (del II) og 15 3 (del III). 19 Oppdragsgiver skal velge hvilke leverandører som skal inviteres til å levere inn tilbud blant dem som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen, jf 8 4 (3) (del II) og 15 4 (3) (del III). En leverandør har altså ikke krav på å bli invitert til å delta i resten av konkurransen, selv om han tilfredsstiller kvalifikasjonskravene. Dette gjelder selv om oppdragsgiver ikke har benyttet sin rett til å fastsette en øvre grense for antallet leverandører som skal inviteres til å delta, jf 8 4 (2) (del II) og 15 4 (2) (del III). Sistnevnte løsning er lagt til grunn av Klagenemnda for offentlige anskaffelser i sak 2003/109. 20 Jf legaldefinisjonen av denne konkurranseformen i Forskriftens 1 4 bokstav j). 434

TfF 4 2004.book Page 435 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM med forhandling i henhold til Forskriften del II og del III, og jeg vil i denne forbindelse benytte begrepene åpen og begrenset konkurranse med forhandling. 2.3 Utvelgelse av leverandører ved konkurranse med forhandling etter Forskriften del II 2.3.1 Utvelgelse før invitasjon til å levere tilbud For anskaffelser som skal gjennomføres i henhold til bestemmelsene i Forskriften del II, har oppdragsgiver som regel bare adgang til å gjennomføre en begrenset konkurranse med forhandling. Det vil si at det skal skje en prekvalifisering, hvor oppdragsgiver vurderer leverandørenes kvalifikasjoner før invitasjon til å levere tilbud sendes ut, jf. Forskriften 9 3 (1): Oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til å forhandle blant leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen. Utvelgelsen skal skje før invitasjon til å levere inn tilbud sendes ut. Invitasjonen til å levere inn tilbud skal sammen med konkurransegrunnlaget sendes ut samtidig til alle de utvalgte leverandørene. Forskriftens ordlyd er i denne forbindelse noe misvisende. Siden det skal skje en prekvalifisering av leverandørene før invitasjon til å levere inn tilbud sendes ut, er det ikke mulig å velge ut hvem som skal «inviteres til å forhandle» på dette stadiet i konkurransen. En invitasjon til å forhandle er ikke det samme som en invitasjon til å levere inn tilbud. Det kan hende at en leverandør som blir invitert til å levere tilbud, velger ikke å gjøre dette. Det kan også hende at leverandører som blir invitert, leverer tilbud som må avvises. Det kan også hende at det er levert inn et gyldig tilbud, men at leverandøren ikke har en reell mulighet til å få tildelt kontrakten. Oppdragsgiver har da ikke plikt til å invitere denne leverandøren til å forhandle, jf. Forskriftens 9 3 (3) annen setning: «Det skal forhandles med alle leverandører som har levert inn gyldig tilbud, forutsatt at de har reell mulighet for å få tildelt kontrakten.» Dette innebærer at bestemmelsen i 9 3 (1) må forstås slik at oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til å levere inn tilbud blant leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen. Dette får også betydning for tolkningen av bestemmelsen i 9 3 (3) første setning, som lyder: Det skal inviteres minst tre leverandører forutsatt at det finnes et tilstrekkelig antall egnede deltakere i konkurransen. Bestemmelsen må antakelig tolkes slik at oppdragsgiver som hovedregel har plikt til å invitere minst tre leverandører til å levere tilbud. Plikten til å invitere minst tre leverandører til å levere tilbud gjelder naturligvis ikke dersom det er færre enn tre leveran- 435

TfF 4 2004.book Page 436 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM dører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen. Dette fremgår eksplisitt av forskriftens ordlyd. 21 Se nedenfor under punkt 2.5 om hvilke av de utvalgte leverandørene som i henhold til denne bestemmelsen får adgang til å delta i selve forhandlingene. Se også punkt 3.3 vedrørende spørsmålet om oppdragsgiver har en absolutt forhandlingsplikt. 2.3.2 Utvelgelse blant overtallige kvalifiserte leverandører En leverandør som materielt sett oppfyller de oppstilte kvalifikasjonskrav, har ikke nødvendigvis noe krav på å bli invitert til å levere inn tilbud. Dersom for eksempel 6 leverandører er «egnede deltakere i konkurransen», dvs tilfredsstiller kvalifikasjonskravene, har oppdragsgiver likevel ikke plikt til å invitere flere enn 3 av disse til å levere tilbud. I slike tilfeller må det imidlertid antagelig legges til grunn at oppdragsgiver har plikt til å angi antallsbegrensningen i kunngjøringen. 22 Det neste spørsmålet som oppstår i denne forbindelse er hvordan oppdragsgiver skal velge blant «overtallige» kvalifiserte leverandører. Prosessen for utvelgelse blant overtallige leverandører kan skje på ulike måter, men det er uklart etter gjeldende rett hvilke metoder for slik «utsiling» («shortlisting») som er tillatt. I 5 i lov om offentlige anskaffelser er det oppstilt grunnleggende krav som gjelder ved alle konkurranseformer. Her heter det i fjerde ledd: Utvelgelse av kvalifiserte anbydere skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. 23 For øvrig heter det i 5 at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, at han ikke skal forskjellsbehandle leverandører, og at han skal ivareta hensynet til forutberegnelighet, 21 Her bør det for øvrig nevnes at oppdragsgiver i visse tilfeller kan ha plikt til å invitere flere enn 3 leverandører til å delta i konkurransen. Ved en konkurranse med forhandling som etterfølger en mislykket åpen anbudskonkurranse, jf Forskriftens 4 3 bokstav a), skal alle foretak som oppfyller kravene for deltakelse i konkurransen og som i den forutgående konkurransen har avgitt tilbud i samsvar med anskaffelsesprosedyrens formelle krav, inviteres til å delta. 22 Dette fremgår ikke direkte av det norske anskaffelsesregelverket. I EU-direktivene om offentlige anskaffelser som ligger til grunn for de gjeldende norske reglene, er det imidlertid inntatt egne vedlegg om krav til minsteinnhold i kunngjøringen ved de ulike konkurranseformer. Her fremgår det at det ved konkurranser med forhandling skal fremgå av kunngjøringen hvilket antall leverandører oppdragsgiver akter å invitere til å gi tilbud: «number or range of suppliers which will be invited to tender.» En tilsvarende bestemmelse fremgår også av artikkel 44 i det nylig vedtatte anskaffelsesdirektivet, se fotnote 2. 23 Lovens 5 gjelder ved alle anskaffelser. Bruken av begrepet «anbyder» er derfor misvisende, fordi dette begrepet ikke benyttes ved konkurranser med forhandling. Begrepet «tilbyder» eller «leverandør» benyttes nå gjennomgående ved alle konkurranseformer, også ved anbudskonkurranser. 436

TfF 4 2004.book Page 437 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM gjennomsiktighet og etterprøvbarhet gjennom hele anskaffelsesprosessen. De grunnleggende krav i lovens 5 gjelder også ved en «utsiling» i en situasjon med overtallige kvalifiserte leverandører. De kvalifikasjonskravene oppdragsgiver stiller, skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres, jf Forskriftens 5 5. Når det gjelder tildelingskriterier, det vil si kriterier for valg av beste tilbud, har EF-domstolen slått fast at oppdragsgiver må velge kriterier som er knyttet til kontraktens gjenstand («linked to the subject matter of the contract»). 24 Spørsmålet er om det også i forbindelse med en «utsiling» av overtallige kvalifiserte leverandører gjelder et tilsvarende krav, dvs at kriteriet for «utsiling» må ha en tilknytning til den ytelsen som skal leveres. Dette spørsmålet er ikke avklart. La oss tenke oss et eksempel hvor det viser seg at det av 7 leverandører som sender inn forespørsel om å delta i konkurransen, er 5 leverandører som tilfredsstiller de krav oppdragsgiver har satt til leverandørenes kvalifikasjoner. Oppdragsgiver har imidlertid angitt at kun 3 av de kvalifiserte leverandørene vil bli invitert til å gi tilbud. Generelt kan 3 typer kriterier for «utsilingen» tenkes: kriterier knyttet til leverandørenes kvalifikasjoner, kriterier knyttet til kontraktens gjenstand, og kriterier som verken er knyttet til leverandørens kvalifikasjoner eller til kontraktens gjenstand. 2.3.2.1 Kriterier knyttet til leverandørenes kvalifikasjoner En mulig metode for «utsiling» kan gå ut på at oppdragsgiver i vårt eksempel velger de 3 leverandørene som er relativt sett best kvalifisert. Det som kan være problematisk med denne metoden er at kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandøren er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene, i tillegg til at de skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres, jf ovenfor. Vi forutsetter naturligvis at oppdragsgiver i vårt eksempel har satt krav til kvalifikasjoner som er i tråd med den nevnte bestemmelsen. Dersom en eller flere leverandører «overoppfyller» kravene til kvalifikasjoner, og dette tillegges vekt i forbindelse med «utsilingen», kan det hevdes at det nevnte kravet til proporsjonalitet mellom kvalifikasjonskravene og den ytelse som skal leveres i realiteten ikke lenger vil bli oppfylt. På den annen side kan det hevdes at kvalifiseringen i Forskriftens forstand er fullført i forbindelse med utvelgelsen av de 5 leverandørene. Det vil si at «utsilingen» ned til 3 leverandører ikke er styrt av Forskriftens bestemmelser om kvalifisering av leverandører. Man kan se «utsiling» som en egen fase av anskaffelsen som ligger «mellom» utvelgelsen av kvalifiserte leverandører og tilde- 24 Se EF-domstolens sak C-513/99 437

TfF 4 2004.book Page 438 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM lingen av kontrakt. Denne fasen er ikke nærmere regulert i noen av Forskriftens bestemmelser. Så lenge de grunnleggende kravene i lovens 5 oppfylles ved valg av utsilingskriterium, må det etter min vurdering legges til grunn at oppdragsgiver står relativt fritt. Dette er også lagt til grunn i forarbeidene til anskaffelsesregelverket. 25 Vurderinger av hvilke leverandører som er relativt sett best kvalifisert, kan hevdes å være en objektiv og ikke-diskriminerende fremgangsmåte ved «utsilingen». Så lenge denne metoden for «utsiling» fremgår av kunngjøringen, kan det også hevdes at en slik metode ikke er i strid med kravet til forutberegnelighet. Hensynet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet vil også kunne oppfylles ved bruk av et slikt kriterium. Etter min vurdering vil altså en metode for «utsiling» som baseres på hvilke 3 av de 5 kvalifiserte leverandørene i vårt eksempel som er relativt sett best kvalifisert, være en lovlig metode, såfremt lovens grunnleggende krav oppfylles. 2.3.2.2 Kriterier knyttet til kontraktens gjenstand Det er usikkert hvorvidt det etter gjeldende rett er tillatt å benytte kriterier ved «utsilingen» som er knyttet til kontraktens gjenstand. Utvelgelsen av leverandører ved konkurranse med forhandling etter Forskriften del II skal alltid skje før invitasjonen til å levere tilbud sendes ut, dvs at det alltid skal gjennomføres en begrenset konkurranse. Utvelgelsen av leverandører skjer altså her alltid før tilbudene foreligger. Jeg kan vanskelig se noe godt eksempel på et kriterium som er knyttet til kontraktens gjenstand som samtidig er i tråd med lovens grunnleggende krav. Dersom man for eksempel ønsker å basere «utsilingen» på hvilke leverandører oppdragsgiver mener vil kunne inngi de beste tilbudene, vil dette etter min vurdering klart komme i strid med lovens grunnleggende krav. Ved åpne konkurranser med forhandling foreligger tilbudene på tidspunktet for «utsilingen». Spørsmålet om det vil være tillatt å legge vekt på innholdet av de foreliggende tilbudene i forbindelse med «utsilingen» kan derfor i praksis bli relevant ved denne konkurranseformen. Siden åpne konkurranser med forhandling ikke er tillatt ved anskaffelser som gjennomføres etter Forskriftens del II, vil problemstillingen bli nærmere drøftet i tilknytning til bestemmelsene om utvelgelse i Forskriftens del III, jf punkt 2.4.2 nedenfor. 25 Se NOU 1997: 21 s. 126, hvor det heter at «oppdragsgiver må her som utgangspunkt stå fritt, men må ikke diskriminere leverandører på grunnlag av nasjonalitet». 438

TfF 4 2004.book Page 439 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM 2.3.2.3 Kriterier som verken er knyttet til leverandørens kvalifikasjoner eller til kontraktens gjenstand Det kan antagelig aksepteres at oppdragsgiver ved «utsilingen» tar hensyn til hvordan konkurransesituasjonen i forbindelse med den forestående tilbudsgivning kan optimeres. 26 En metode for utvelgelsen blant overtallige leverandører kan eksempelvis være at man ved «utsilingen» tar hensyn til et ønske om å variere tilbyderkretsen. Oppdragsgiveren kan for eksempel velge ut små og mellomstore bedrifter i tillegg til de større aktørene, eventuelt velge ut både veletablerte og nyetablerte leverandører. Et slikt kriterium ved «utsilingen» er i prinsippet løsrevet fra spørsmålet om hvilke leverandører som er best kvalifisert, og også fra kontraktens gjenstand. Så lenge dette kriteriet for «utsiling» utformes på en slik måte at det oppfyller de grunnleggende krav i lovens 5, bør dette etter min vurdering kunne aksepteres. Det kan heller ikke utelukkes at det vil være tillatt å basere «utsilingen» på kriterier som ikke er knyttet til noen form for materiell vurdering, men dette kan ikke anses avklart etter gjeldende rett. I juridisk litteratur er det tatt til orde for at oppdragsgiver har adgang til å foreta «utsilingen» ved en ren loddtrekning, men teorien er ikke enstemmig. I engelsk litteratur argumenteres det for at metoder som ikke er basert på en materiell utvelgelsesprosess, men som er basert på loddtrekning eller et rotasjonssystem, ikke nødvendigvis er utelukket etter gjeldende rett. 27 I dansk litteratur er det gitt uttrykk for ulike syn på dette spørsmålet. I boken «EUs udbudsregler i praksis» fremgår det eksplisitt at loddtrekning må anses for å være i tråd med gjeldende rett. Videre fremheves det at oppdragsgiver har ganske frie hender ved «utsilingen», så lenge dette skjer etter saklige og ikke-diskriminerende kriterier. Loddtrekning må være akseptabelt, og vil også kunne være «påtrængende nødvendig», hvis flere leverandører vurderes som like kvalifiserte. 2829 Motsatt hevdes det i boken «EUs udbudsdirektiver» at det må antas at loddtrekning er for vilkårlig som metode. 30 Det kan etter min vurdering kanskje hevdes at loddtrekning som fremgangsmåte ved «utsilingen» ikke er i samsvar med god forretningsskikk, jf lovens 5. Det er imidlertid på det rene at 26 Dette ble lagt til grunn av det danske Klagenævnet for Udbud i en avgjørelse av 9. oktober 1996 (Elinstallatørenes Landsforening ELFO og Dansk VVS mot Københavns Lufthavne AS). 27 Se Sue Arrowsmith; «The law of public and utilities procurement», side 217 ff. 28 Se Fabricius og Offersen «EUs udbudsregler i praksis», s. 200. 29 Se også Peter Lund Meyer «EUs udbudsregler», s. 424 flg, hvor det fremheves at oppdragsgivers avgjørelse av hvilke av de kvalifiserte leverandører som skal utvelges, skal skje på «sagligt grundlag». 30 Se Steinicke og Groesmeyer «EUs udbudsdirektiver», jf. s. 666. 439

TfF 4 2004.book Page 440 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM man ved loddtrekning oppfyller lovens krav til objektive og ikkediskriminerende kriterier. Hensynet til etterprøvbarhet vil også kunne ivaretas ved den praktiske gjennomføringen av loddtrekningen. Dersom informasjon om at det skal skje loddtrekning fremgår av kunngjøringen, kan det også hevdes at dette innebærer en tilstrekkelig grad av forutberegnelighet for leverandørene. Etter min vurdering må bruk av loddtrekning derfor kunne tillates, såfremt alle de nevnte forutsetninger oppfylles. 2.4 Utvelgelse av leverandører ved konkurranse med forhandling etter Forskriftens del III 2.4.1 Utvelgelse før eller etter invitasjon til å levere tilbud For anskaffelser som skal gjennomføres i henhold til bestemmelsene i Forskriftens del III, har oppdragsgiver adgang til å gjennomføre enten en begrenset eller en åpen konkurranse med forhandling. 16 3 (1) første og annen setning lyder: Oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til å forhandle blant leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen. Utvelgelsen kan skje før eller etter at invitasjon til å levere inn tilbud sendes ut. Ved en begrenset konkurranse skjer vurderingen av kvalifikasjoner med påfølgende utvelgelse av leverandører før invitasjon til å levere tilbud sendes ut. Ved en åpen konkurranse skjer utvelgelsen etter at invitasjon til å levere tilbud sendes ut. Det vil si at konkurransen kan gjennomføres med eller uten prekvalifisering. Ved en begrenset konkurranse med forhandling skjer det en prekvalifisering. 16 3 (1) tredje setning lyder: Når utvelgelsen til forhandlinger skal skje før tilbudene er sendt inn skal invitasjon til å levere inn tilbud sendes samtidig til alle de utvalgte leverandørene. Ved en åpen konkurranse med forhandling skjer det ikke en prekvalifisering, dvs at alle leverandører som ønsker det, blir invitert til å levere tilbud. Først når tilbudene kommer inn, blir kvalifikasjonene vurdert. Den siste delen av 16 3 (1) lyder: Når utvelgelsen til forhandlinger skal skje etter at tilbud er sendt inn skal invitasjon til å levere inn tilbud sendes samtidig til alle leverandører som ønsker å delta i konkurransen. Fristen for innsendelse av dokumentasjon av leverandørenes kvalifikasjoner skal senest settes til tilbudsfristen. Konkurransegrunnlaget kan sendes ut etter hvert som leverandørene ber om å få delta i konkurransen. I likhet med bestemmelsen i 9 3 (1) er for øvrig 16 3 (1) første setning misvisende for begrensede konkurranser med forhandling. Ved slike konkurranser velger oppdragsgiver hvem som skal bli invitert til å gi tilbud blant de kvalifiserte leverandørene, og 440

TfF 4 2004.book Page 441 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM ikke hvem som skal bli invitert til å forhandle. Jeg viser for øvrig til det som er sagt i punkt 2.3.1 ovenfor om dette. 16 3 (1) første setning gjelder også for åpne konkurranser med forhandling, og da gir bestemmelsens ordlyd mening. Ved en åpen konkurranse har tilbudene som nevnt kommet inn på det tidspunkt kvalifikasjonene blir vurdert, og oppdragsgiver velger så blant de kvalifiserte tilbyderne hvem som skal inviteres til å forhandle. 2.4.2 Utvelgelse blant overtallige kvalifiserte leverandører Om utvelgelse blant overtallige kvalifiserte leverandører ved en begrenset konkurranse med forhandling viser jeg til drøftelsen under punkt 2.3.2. Det må etter min vurdering legges til grunn at de spørsmål som reises i denne forbindelse må løses likt uavhengig av om anskaffelsen skjer i henhold til bestemmelsene i Forskriftens del II (anskaffelser over EØS-terskelverdiene) eller del III (anskaffelser som i all hovedsak ikke omfattes av EØS-direktivene om offentlige anskaffelser). Ved en begrenset konkurranse med forhandling skjer en eventuell «utsiling» av overtallige kvalifiserte leverandører i forkant av invitasjonen til å levere tilbud. Ved en åpen konkurranse skjer imidlertid «utsilingen» i forkant av invitasjonen til å forhandle, og på et tidspunkt hvor tilbudet på selve ytelsen foreligger. I motsetning til det som gjelder ved begrensede konkurranser, er det derfor her en mer praktisk problemstilling om kriterier knyttet til kontraktens gjenstand kan benyttes. Det mest nærliggende spørsmålet er om det vil være tillatt å se hen til innholdet av de foreliggende tilbud ved utsilingen. Som drøftet under punkt 2.3.2.1, kan man se på «utsilingen» av overtallige kvalifiserte leverandører som en egen fase av anskaffelsen som ikke er nærmere regulert i Forskriftens ordlyd. Så lenge de grunnleggende kravene i lovens 5 oppfylles ved valg av utsilingskriterium, kan det derfor hevdes at oppdragsgiver står relativt fritt i sitt valg. Dersom man ønsker å legge vekt på innholdet i de foreliggende tilbud ved utsilingen, oppstår imidlertid spørsmålet om dette vil innebære bruk av tildelingskriterier, og om dette kun er forbeholdt vurderingen ved selve forhandlingene. Prosessene knyttet til henholdsvis utvelgelse og tildeling må etter gjeldende rett holdes klart fra hverandre, og EF-domstolen har slått fast at prosessene er styrt av ulike regler. 31 EF-domstolen har, etter det jeg kan se, imidlertid ikke uttalt seg om den problemstilling jeg her diskuterer. Etter min vurdering bør det avgjørende ikke være hvorvidt man vil anse «utsilingen» av overtallige kvalifiserte leverandører som så nært beslektet med utvelgelsen av hvilke leverandører som er kvalifiserte, at det er utelukket å legge vekt på innholdet av de 31 EF-domstolens sak C-31/87 premiss 16. 441

TfF 4 2004.book Page 442 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM foreliggende tilbud ved utsilingen. Så lenge de grunnleggende kravene i lovens 5 er oppfylt, kan jeg ikke se at det er noe prinsipielt i veien for å benytte et slikt kriterium ved utsilingen. Jeg understreker imidlertid at det er uklart hva som må legges til grunn som gjeldende rett. 2.5 Hvilke leverandører får forhandle? 2.5.1 Begrensede konkurranser med forhandling Forskriftens del II og del III Som nevnt ovenfor er det ikke gitt at en kvalifisert leverandør får delta i forhandlinger med oppdragsgiver om kontrakten. I en begrenset konkurranse med forhandling velger oppdragsgiver først blant de kvalifiserte leverandørene hvem som skal inviteres til å gi tilbud. Eventuelle «overtallige» kvalifiserte leverandører vil altså ikke engang bli invitert til å gi tilbud, se punkt 2.3.2 og 2.4.2 ovenfor. Deretter er det ikke gitt at alle de inviterte kvalifiserte leverandørene velger å gi tilbud. I henhold til Forskriftens 9 3 (3) (del II) må to vilkår være oppfylt før en kvalifisert og invitert leverandør som har levert tilbud får delta i forhandlingene. For det første oppstilles et vilkår om at leverandørene må ha levert inn et «gyldig tilbud». Hva som er et gyldig tilbud er ikke definert i forskriften, men må forstås slik at dette er tilbud som ikke blir avvist av oppdragsgiver. 32 Det må altså legges til grunn at oppdragsgiver i utgangspunktet har plikt til å forhandle med alle leverandører som har levert et tilbud som ikke er lovlig avvist, hva enten avvisningsgrunnen er obligatorisk eller fakultativ. Det er gitt bestemmelser om rett og plikt til avvisning i både del II og del III av forskriften. I realiteten gjelder derfor det samme vilkåret om «gyldig tilbud» også ved konkurranser med forhandling etter forskriftens del III, selv om dette ikke fremgår av ordlyden i 16 3 (3). For det andre oppstilles et vilkår om at leverandørene må ha en «reell mulighet» for å få tildelt kontrakten. Dette er et vilkår som gjelder ved alle konkurranser med forhandling, jf 9 3 (3) (del II) og 16 3 (3) (del III). Oppdragsgiver har adgang til å legge vekt på innholdet i de foreliggende tilbud ved vurderingen av om leverandøren har reell mulighet til å få kontrakten. Vurderingen må for øvrig være forsvarlig og ligge innenfor rammen av de grunnleggende kravene i lovens 5. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har uttalt at vurderingen må ta høyde for at et tilbud kan gjennomgå relativt store endringer i løpet av forhandlings- 32 Avvisning er aktuelt i en rekke tilfeller, jf 8 10 flg (del II) og 15 10 flg (del III). Se nærmere om de ulike bestemmelser om avvisning i «Lov og forskrift om offentlige anskaffelser», Kommentarutgave, Gro Amdal og Inger Roll-Matthiesen, 2. utgave, Oslo 2004. 442

TfF 4 2004.book Page 443 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM prosessen, men at det må kunne legges til grunn at «selve kjernen av tilbudet forblir uendret». Det må også kunne foretas en vurdering av hvor sannsynlig det er at konkrete negative forhold vil kunne endres under forhandlingene. 33 Hvorvidt en tilbyder har «reell mulighet» for å få tildelt kontrakten vil også kunne endres underveis i forhandlingene, avhengig av hvordan tilbudet endres som en følge av disse. Det vil si at oppdragsgivers plikt til å forhandle med den enkelte leverandør kan bortfalle underveis. Vilkårene som må være oppfylt for at en leverandør skal få delta i forhandlinger ved en begrenset konkurranse kan oppsummeres som følger, i kronologisk rekkefølge: leverandøren må være kvalifisert leverandøren må bli invitert til å gi tilbud (dvs at «overtallige» kvalifiserte leverandører ikke blir invitert) leverandøren må levere et gyldig tilbud (dvs at tilbud som lovlig avvises av oppdragsgiver ikke kommer ytterligere i betraktning) leverandøren må ha en reell mulighet til å få tildelt kontrakten 2.5.2 Åpne konkurranser med forhandling Forskriftens del III Som nevnt ovenfor er en åpen konkurranse med forhandling kun tillatt ved anskaffelser som gjennomføres i henhold til bestemmelsene i Forskriftens del III. Ved en åpen konkurranse foreligger tilbudet på det tidspunkt kvalifikasjonene blir vurdert, fordi tilbudet leveres samtidig (i samme konvolutt) som all dokumentasjon knyttet til leverandørens kvalifikasjoner. Det vil si at det ikke oppstår forvirring om fortolkningen av Forskriften når det gjelder forskjellen mellom invitasjon til å levere tilbud og invitasjon til å forhandle, som ved begrensede konkurranser. Oppdragsgiver velger hvem som skal inviteres til å forhandle blant de kvalifiserte leverandørene, jf 16 3 (1), og skal invitere minst tre, jf 16 3 (3). Det vil si at eventuelle «overtallige» kvalifiserte tilbydere ikke blir invitert til å forhandle. Som for begrensede konkurranser må det legges til grunn at oppdragsgiver ikke har plikt til å forhandle med leverandører som ikke har levert et gyldig tilbud. Dette betyr i praksis at tilbud som avvises, enten fordi oppdragsgiver har plikt til avvisning eller fordi han velger å benytte sin avvisningsrett, ikke kommer ytterligere i betraktning. Videre følger det av ordlyden i 16 3 (3) at oppdragsgiver ikke har plikt til å forhandle med leverandører som ikke har reell mulighet til å få kontrakten. Se punkt 2.5.1 ovenfor om hva som ligger i «reell mulighet». 33 Se KOFAs avgjørelse i sak 2003/262. 443

TfF 4 2004.book Page 444 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM Vilkårene som må være oppfylt for at en leverandør skal få delta i forhandlinger ved en åpen konkurranse kan oppsummeres som følger, i kronologisk rekkefølge: leverandøren må være kvalifisert leverandøren må levere et gyldig tilbud (dvs at tilbud som lovlig avvises av oppdragsgiver ikke kommer ytterligere i betraktning) leverandøren må bli invitert til å forhandle (dvs at «overtallige» tilbydere ikke blir invitert) leverandøren må ha en reell mulighet for å få tildelt kontrakten 3 Gjennomføringen av selve forhandlingene Jeg vil i det følgende gi en oversikt over hvilke rettslige rammer som gjelder for gjennomføringen av selve forhandlingene, og drøfte hvilket spillerom partene har materielt sett ved forhandlingene. Som nevnt under punkt 1.3 kommer en rekke bestemmelser i Forskriften til anvendelse ved alle konkurranseformer. For eksempel er det gitt bestemmelser om avvik fra konkurransegrunnlaget, herunder forbehold. 34 Det er også gitt bestemmelser om rett og plikt til avvisning på grunn av forhold ved tilbudet og forhold ved leverandøren. 35 Oppdragsgiver må forholde seg til disse bestemmelsene ved sin evaluering av de innkomne tilbud i en konkurranse med forhandling. Det faller imidlertid utenfor rammene av denne artikkelen å drøfte nærmere hvordan disse bestemmelsene skal anvendes ved en konkurranse med forhandling. 3.1 De rettslige rammer for forhandlingene De grunnleggende krav i lovens 5 gjelder gjennom hele anskaffelsesprosessen, og vil da også gjelde under forhandlingene. Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling, sikre at det ikke skjer forskjellsbehandling, og sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas. Oppdragsgiver har også plikt til å sørge for at en anskaffelse så langt det er mulig er basert på konkurranse. Dette gjelder også under selve forhandlingene. Uavhengig av hvilke deler av Forskriften som kommer til anvendelse for en konkret anskaffelse, gjelder de samme materielle bestemmelser for hvordan selve forhandlingene skal gjennomføres. Av Forskriftens 9 3 (4) (del II) og 16 3 (4) (del III) fremgår det at 34 Jf Forskriftens 8 6 (del II) og 15 6 (del III). 35 Jf Forskriftens 8 10 flg (del II) og 15 10 flg (del III). 444

TfF 4 2004.book Page 445 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM Det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner. Forhandlingene skal for øvrig skje i samsvar med de alminnelige regler i Forskriftens kapittel 3. Av Forskriftens 3 1 (2) fremgår det at Konkurransen skal gjennomføres på en forsvarlig måte med lik behandling av leverandørene og for øvrig i samsvar med god anbuds- og forretningsskikk. «God anbudsskikk» er en del av bakgrunnsretten ved anbudskonkurranser, hvor det gjelder et forhandlingsforbud. Bestemmelsen i 3 1 (2) gjelder imidlertid ved alle konkurranseformer, dvs også ved konkurranser med forhandling. Det vil si at det alminnelig aksepterte atferdsmønster for gjennomføring av anbudskonkurranser også kommer til anvendelse ved konkurranser med forhandling så langt de passer. 36 Oppdragsgiver har taushetsplikt under forhandlingene, jf Forskriftens 3 3: Oppdragsgiver og dennes ansatte plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger eller tekniske innretninger om fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den opplysningen angår. Ved gjennomføringen av forhandlingene danner de ovennevnte bestemmelser rammen for det tillatte. Det er altså ikke gitt noen detaljerte prosedyreregler om hvordan selve forhandlingene skal gjennomføres. 37 3.2 Hvor langt går den materielle forhandlingsadgangen? Som det fremgår ovenfor, kan det i utgangspunktet forhandles om alle sider ved tilbudene. I forarbeidene til anskaffelsesregelverket fremgår det at forhandlingsadgangen går lenger enn til kun å være et virkemiddel for å bøte på ufullstendigheter ved tilbudene og konkurransegrunnlaget. Her heter det at forarbeidene til tidli- 36 Se nærmere om «god anbudsskikk» i Lasse Simonsen «Prekontraktuelt ansvar», Oslo 1997, s. 531 flg. Se også oversikten over anbudsretten i NOU 1997: 21 s. 81 flg. 37 Det utkastet som forelå til bestemmelser om gjennomføringen av en konkurranse med forhandlinger da forarbeidene ble skrevet, samsvarer ikke med det som fremgår av gjeldende forskrift. I utkastet, gjengitt i NOU 1997: 21, var det foreslått bestemmelser om den rettslige betydningen av oppdragsgivers forhandlingsutspill, forbud mot å gi en leverandør opplysninger om innholdet av de øvrige tilbudene, samt en bestemmelse om at de leverandører som ikke er forkastet skal gis en fellesfrist for endelig pristilbud, etter at forhandlingene er avsluttet. Ingen av disse bestemmelsene er inntatt i gjeldende forskrift. 445

TfF 4 2004.book Page 446 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM gere gjeldende regelverk for statens anskaffelsesvirksomhet («Refsa») «gir inntrykk av at forhandlinger kun skal benyttes for å foreta tekniske endringer og avklaringer, og at prisreduksjoner underveis må forankres i korresponderende forandringer av ytelsen». Deretter konstateres det at forhandlingsadgangen må «anses å være atskillig videre enn den som hittil har vært forankret i Refsa». 38 Det må altså legges til grunn at oppdragsgiver i forhandlingene for eksempel kan forsøke å oppnå en lavere pris på ytelsen, uten at partene nødvendigvis samtidig forhandler seg frem til en endret ytelse. Det konstateres også i forarbeidene at den viktigste begrensningen ved forhandlingene består i at det skal bevares taushet omkring innholdet av de tilbudene som har kommet inn. 39 Informasjon om innholdet i et tilbud kan ikke benyttes direkte til å presse prisen ned på et annet tilbud. En slik forhandlingssituasjon ville trolig gi et uheldig prispress mot leverandørsiden generelt sett. Forholdet mellom taushetsplikten og plikten til å ivareta hensynet til likebehandling og effektiv konkurranse kan i praksis skape vanskelige fortolkningsspørsmål. Som det fremgår av ovenstående, må det legges til grunn at oppdragsgiver står relativt fritt ved gjennomføringen av forhandlingene, så lenge dette skjer i tråd med de overordnede og grunnleggende krav i loven og de generelle bestemmelsene i Forskriftens del I. Selv om det etter Forskriftens ordlyd er tillatt å endre alle sider ved tilbudet ved forhandlingene, er det imidlertid klart at partene ikke står helt fritt i denne forbindelse. Det må settes en ytre grense for hvilke materielle endringer av tilbudet som er tillatt under forhandlingene. Enhver anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse, jf Forskriftens 3 1 (1). Den ytelse og de kontraktsvilkår som er beskrevet i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, må derfor ikke endres i så stor grad under forhandlingene at det i realiteten vil være en ny anskaffelse partene inngår kontrakt om. Det vil si at anskaffelsen i realiteten ikke vil ha vært konkurranseutsatt. Det må derfor legges til grunn at det i alle fall gjelder en vesentlighetsbegrensning for endringsadgangen under selve forhandlingene. 40 Ved vesentlige endringer i tilbudet vil det i de 38 Se NOU 1997: 21 s. 144. 39 Se forrige fotnote. 40 Forskriftens 4 3 bokstav a) er et eksempel på en bestemmelse hvor det gjelder en vesentlighetsgrense. I henhold til denne bestemmelsen har oppdragsgiver, etter å ha gjennomført det som viser seg å være en mislykket anbudskonkurranse, adgang til å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten å kunngjøre på ny, men bare dersom det ikke skjer en vesentlig endring av de opprinnelige kontraktsvilkår. Denne bestemmelsen er et utslag av hensynet om konkurranseutsetting av enhver anskaffelse 446

TfF 4 2004.book Page 447 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM fleste tilfeller kunne konstateres at det i realiteten vil foreligge en ny anskaffelse dersom det inngås kontrakt basert på dette. Det oppstår også spørsmål om i hvilken grad konkurransegrunnlaget kan endres i løpet av forhandlingene. Det fremgår av ordlyden i Forskriftens 9 3 (4) (del II) og 16 3 (4) (del III) at det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene. Dette taler for at forhandlingene først og fremst skal benyttes til å identifisere styrker og svakheter ved selve tilbudene. Det fremgår ikke av ordlyden om konkurransegrunnlaget kan endres ved forhandlingene. EFs Førsteinstansdomstol har lagt til grunn at forhandlingene må ligge innenfor rammene av det opprinnelige konkurransegrunnlaget. I sak T-40/01 uttaler domstolen: However, even if the contracting authority has a certain margin of discretion in the context of a negotiated procedure, it is always bound to ensure observance of the terms and conditions of the tender specifications, which they have freely chosen to make mandatory. 41 Dette er også lagt til grunn i en svensk avgjørelse, hvor det blant annet heter: Förhandlingarna skall inte användas till att föra in nya krav eller alternativa utföranden, vilka inte ryms innom den av förfrågningsunderlaget angivna ramen. 42 I denne forbindelse kan også bestemmelsene om alternative tilbud nevnes. Et alternativt tilbud er typisk et tilbud på en annen løsning eller en annen utførelsesmetode enn det som følger av ytelsesbeskrivelsen i konkurransegrunnlaget. 43 Av Forskriftens 8 6 (2) (del II) og 15 6 (2) (del III) fremgår det at alternative tilbud bare kan tas i betraktning dersom de oppfyller oppstilte minstekrav og krav til presentasjon i det konkurransegrunnlaget som ligger til grunn for anskaffelsen. Det vil si at også alternative tilbud må ligge innenfor de rammer/krav som følger av konkurransegrunnlaget. De ovenfor nevnte saker gjaldt spørsmål knyttet til forhandlinger vedrørende konkurransegrunnlagets tekniske spesifikasjoner av den aktuelle ytelsen. 44 Når det gjelder kontraktsvilkårene for øvrig, er det spørsmål om forhandlingene vedrørende disse også 41 Se avgjørelsens premiss 76. 42 Dom avsagt av Kammarrätten i Sundsvald 27. april 2004 i sak nr. 3441 03. Den svenske «Lagen om offentlig upphandling» (1992: 1528) inneholder for øvrig ikke noen nærmere regulering av omfanget av forhandlingsadgangen. 43 Se nærmere om alternative tilbud i Lov og forskrift om offentlige anskaffelser, Kommentarutgave, Gro Amdal og Inger Roll-Matthiesen, 2. utgave, Oslo 2004. 44 Om ytelsesbeskrivelsen i konkurransegrunnlaget, se Forskriftens 5 1 flg. (del II) og 12 1 flg (del III). 447

TfF 4 2004.book Page 448 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM må holdes innenfor de rammer som er trukket opp i konkurransegrunnlaget. De norske forarbeidene åpner for at oppdragsgiver står relativt fritt ved forhandlingene, jf ovenfor. EU-kommisjonen ser også ut til å gi rom for dette. I sin veiledende uttalelse til bygge- og anleggsdirektivet har Kommisjonen beskrevet rammene for forhandlingene på følgende måte: In negotiated procedures, the contracting authority is able to act in the same way as a private economic operator not only when awarding the contract, but also during the prior discussions. The procedure is not, however, to be equated with private contracting. It requires the contracting authority to adopt an active approach in determining the terms of the contract, such as prices, completion deadlines, technical specifications and guarantees. Neither does the negotiated procedure relieve the contracting authority of the obligation to comply with certain rules of good administrative practice. In other words, it has to: compare effectively tenders and the advantages they offer; and apply the principle of equal treatment between tenderers. 45 Når det gjelder kontraktsvilkårene ut over de tekniske spesifikasjonene, må det etter min vurdering legges til grunn at det er adgang til å forhandle om bestemmelser som går ut over det som følger av konkurransegrunnlaget. Det vil imidlertid gjelde en vesentlighetsbegrensning, og forhandlingene må uansett skje under hensyntagen til lovens grunnleggende krav. Oppdragsgiver har for øvrig selv en mulighet til å påvirke omfanget av forhandlingsadgangen, ved å angi klart i konkurransegrunnlaget hvilke kontraktsbestemmelser som kan være gjenstand for forhandlinger. Det kan for øvrig ikke forhandles om selve konkurransereglene, dvs verken de bestemmelser som følger av anskaffelsesregelverket eller de konkrete konkurranseregler som er fastsatt av oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget. Anskaffelsesregelverkets bestemmelser er i det alt vesentlige ufravikelige. 46 Forhandlinger knyttet til de konkurranseregler som er fastsatt av oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget vil i de fleste tilfeller være i strid med likebehandlingsprinsippet. Det er for eksempel ikke adgang til å forhandle om endring av tildelingskriteriene eller prioriteringen av disse. 45 Se Kommisjonens veiledende uttalelse til bygge- og anleggsdirektivet (dir. 93/37/EØF), tilgjengelig på http://www.simap.eu.int. Det er gitt lignende beskrivelser i de veiledende uttalelsene til varedirektivet (dir. 93/36/EØF) og tjenestedirektivet (dir. 92/50/EØF). Kommisjonens veiledere må for øvrig leses i lys av de ikke har noen formell rettslig status. 46 Se NOU 1997: 21 s. 136. 448

TfF 4 2004.book Page 449 Thursday, December 16, 2004 10:58 AM 3.3 Rett eller også plikt til å forhandle? 3.3.1 Ingen ubetinget forhandlingsplikt Et særskilt spørsmål som kan reises er om den offentlige oppdragsgiver har plikt til å forhandle, og ikke bare adgang til dette, i en konkurranse med forhandling. Som det fremgår av det følgende, kan det etter min vurdering ikke oppstilles noen ubetinget/ absolutt forhandlingsplikt på generelt grunnlag. Ved tilbudsfristens utløp innkommer det tilbud som er rettslig bindende for leverandøren, helt til vedståelsesfristen løper ut. 47 Forhandlinger innebærer at det kan skje materielle endringer av tilbudet etter tilbudsfristens utløp. Dersom oppdragsgiver skulle ha en ubetinget plikt til å forhandle, kan det hevdes at dette i realiteten vil innebære at det opprinnelige tilbudet ikke er rettslig bindende for leverandøren. Som en konsekvens av at leverandøren har avgitt et rettslig bindende tilbud, har han ikke adgang til ensidig å gjøre endringer i dette etter tilbudsfristens utløp. Ved utformingen av tilbudet har leverandøren ingen mulighet til å forutsi eller kontrollere hvilke elementer av anskaffelsen eventuelle forhandlinger vil dreie seg om. Dette vil også være tilfellet dersom det skulle gjelde en ubetinget forhandlingsplikt. Jeg kan derfor heller ikke se hensiktsmessigheten av å oppstille en ubetinget forhandlingsplikt på generelt grunnlag. Det lar seg også vanskelig gjøre å oppstille generelle og samtidig praktikable regler om det nærmere innhold og omfang av en ubetinget forhandlingsplikt. I Forskriftens definisjon av denne konkurranseformen fremgår det at en konkurranse med forhandling er en anskaffelsesprosedyre hvor oppdragsgiver har adgang til å forhandle med en eller flere leverandører. Legaldefinisjonen av konkurranseformen taler altså for at oppdragsgiver ikke har en ubetinget forhandlingsplikt. Det fremgår riktignok av 9 3 (3) at «det skal forhandles med alle leverandører som har levert inn gyldig tilbud, forutsatt at de har reell mulighet for å få tildelt kontrakten» (min uth.) 48 Isolert sett kan det hevdes at dette innebærer at oppdragsgiver har en ubetinget plikt til å forhandle så fremt de øvrige vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Det kan imidlertid også hevdes at man her bare har ment at dersom oppdragsgiver velger å forhandle, så skal han forhandle med alle leverandører som har levert inn gyldig tilbud osv. En slik fortolkning vil ligge innenfor det legaldefinisjonen av denne konkurranseformen gir rom for, og vil også ligge innenfor det som må kreves i lys av likebehandlingsprinsippet. 47 Oppdragsgiver fastsetter vedståelsesfristen, jf 7 5 (del II) og 14 2 (del III). Fristen skal fremgå av konkurransegrunnlaget jf. 5 1 (1) bokstav b) nr. 3 (del II) og 12 1 (1) bokstav b) nr. 3 (del III). 48 I henhold til den tilsvarende bestemmelsen i forskriftens del III, jf. 16 3 (3), skal det «likevel bare forhandles med leverandører som har reell mulighet for å få tildelt kontrakten». 449