Fylkesmannen l Sør-Trøndelag Postboks 4710 Sluppen, 7468 Trondheim Sentralbord: 73 19 90 00, Telefaks 73 19 91 01 Besøksadresse: E. C. Dahls g. 10 Saksbehandler Innvalgstelefon Vår dato Vår ref. (bes oppgitt ved svar) Ingrid Gjelten 73 19 91 51 03.05.2013 2013/1224-423.1 Juridisk enhet Deres dato Deres ref. 05.02.2013 3885 2013 1624 155 14 SMWA Rissa kommune 7100 RISSA Klage - dispensasjon fra kommuneplanens arealdel - Rissa 155/ 14 Fylkesmannen opphever kommunens vedtak Det vises til oversendelse fra Rissa kommune 5. februar 2013. Saken gjelder fradeling av parsell fra eiendommen 155/14 som tilleggsareal til eiendommen 160/29 på Langnestangen i Nordsetervatnet i Rissa. Kommunens vedtak oppheves og returneres for videre behandling grunnet manglende dispensasjonsvurdering. Sakens bak runn Kai Nordsether søkte 3. september 2012 Rissa kommune om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel for fradeling av ca 1000 m2 fra sin eiendom 155/14 som tilleggsareal til fritidstomt 160/29 (eier Jørn Rødsjø) på Langnestangen på østsiden av Nordsetervatnet. Rissa kommune v/hovedutvalget for landbruk, teknisk og miljø ga i sak 162/12 30. oktober 2012 dispensasjon fra kommuneplanen for fradeling, samt med hjemmel ijordiova 12 og plan og bygningsloven 26 1. Vedtaket ble påklaget av Fosen Naturvernforening 22. november 2012. Klagen ble behandlet i Hovedutvalg for landbruk, teknisk og miljø i Rissa 4. februar 2013 og klagen ble ikke tatt til følge. Saken ble oversendt Fylkesmannen i Sør-Trøndelag 4. februar 2013 for endelig avgjørelse. Fylkesmannen behandler den del av vedtaket som gjelder dispensasjon etter plan- og bygningsloven. Den del av vedtaket som gjelder jordlova er etter det Fylkesmannen ser ikke påklaget. Fylkesmannen kan imidlertid ikke se at det er tatt en vurdering etter jordlova 12 i dette vedtaket, og legger til grunn at denne vurderingen er tatt i et annet vedtak. Det bes om at kommunen i fremtiden redegjør for om vurderingen etter jordlova og I Embetsledelse og Kommunal og Justis- og Landbruk og Miljøvern- Oppvekst og Sosial og administrasjonsstab samordningsstab beredskapsavdeling bygdeutvikling avdeling utdanningsavdeling helseavdeling Telefaks 73 19 93 01 E-post: postmottakébfmstno Internett: www.fylkesmannen.no/st Organisasjonsnummer: 974764350
2 dispensasjonsvurderingen gjøres i samme vedtak eller om det er gjort i to separate vedtak. Klagen Det anføres i klagen at fradeling av denne parsellen vil forringe tilgjengeligheten for allmennheten på Langnestangen vesentlig. Det vises til at kommunen i lignede saker tidligere har holdt unna ca 10 meter fra vannkanten og at denne praksisen ikke bør fravikes. Det hevdes at et slikt vedtak om fradeling helt ned til vannkanten kan skape presedens da søkers begrunnelse er for generell. Det sies videre at fritidseiendommen 160/29 ikke har areal ned til vannet og at eiendomskartet til kommunen viser at fritidseiendommen heller ikke har grense til omsøkte parsell og at fradelingen dermed ikke virker logisk. Det vises også til at Fylkesmannen og fylkeskommunen har uttalt seg negativt til dispensasjonssøknaden, og at kommunen derfor ikke bør innvilge søknaden, jf pbl 19-2. Kla efrist o rettsli kla einteresse Klagerne har rettslig klageinteresse og klagen er rettidig, jf. forvaltningsloven 28 og 29. F lkesmannens kom etanse som kla einstans Fvl. 34 danner det rettslige utgangspunktet for Fylkesmannens kompetanse i klagesaker. Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken, og kan også ta hensyn til nye omstendigheter. Fylkesmannen skal vurdere de synspunkter klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av klageren. Der Fylkesmannen er klageinstans for vedtak truffet av en kommune eller. lkeskommune skal det legges vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn. Fylkesmannen kan stadfeste, oppheve eller fatte nytt vedtak i saken. Planstatus Området er i kommuneplanens arealdel 2010-2021 vedtatt 23. september 2010 markert som LNF område, hvor ny spredt bolig-, ervervs og fritidsbebyggelse som ikke er tilknyttet stedbunden næring ikke tillates. Det fremkommer i kommuneplanens arealdel at det langs vann og vassdrag i kommunen er forbud mot fritidsbebyggelse 50 meter fra strandlinjen, men dette er merket som en ikke rettslig bindende bestemmelse. F lkesmannens vurderin Vedr rende eiendommen 160 295 renser: Fylkesmannen vil først behandle klagers bemerkning om at fritidseiendommen 160/29 ikke har grense til den omsøkte parsellen eller til Nordsetervatnet. Kai Nordsether skriver i tilleggsopplysninger til søknaden 3. september 2012 at den omtalte tangen hvor fritidsboligen til Jørn Rødsjø (160/29) ligger i Nordsetervatnet er delt i to av eiendomsgrense mellom 155/14 og 160/11. Det fremkommer imidlertid i kommunens forberedende klagebehandling:
3 «I kartet er fritidseiendommen markert som en sirke/eiendom. Det betyr at det av en eller annen grunn ikke er målebrev for eiendommen. Men det foreligger en skylddelingsforretning som beskriver grensene. Man kan forstå at Naturvernforeningen blir forvirret av markeringen i kartet på hjemmesiden, men fritidseiendommen grenser altså til omsøkte tilleggsarea/i følge skylddelingsforretningen.» I kart som foreligger på kommunens nettside fremstår fritidseiendommen 160/29 som en sirkeleiegidom uten grense til omsøkte parsell eller til vannet, så klagers anførsel er forstaelig. På forespørsel har imidlertid Rissa kommune har oversendt skylddelingsforretning fra 1. november 1969, som gjelder fradeling av hyttetomt på Langnestangen på østsiden av Nordsetervatnet. Fradelingen av følgende grensebeskrivelse: Merket har sin begynnelse i parsellens nordøstre hjørne med x i berg ca 2 meter fra normal vasstand. Den går herfra i rett linje 13.80 meter mot syd til x i berg og herfra i samme retning til den støter mot naboeiendommen Bjørndalen. Grensen følger heretter grenselinjen vestover til den støter mot vatnet. Her følger grensen strandkanten østover til utgangspunktet. Bjørndalen er eiendommen 155/14. Det fremgår av uttalelse fra herredsagronomen 8. september 1969 i forbindelse med fradelingen at parsellen grenser til vatnet og til naboeiendom, og at parsellen ble bebygd med hytte allerede i 1943. Grensen for eiendommen 160/29 går altså i øst mot eiendommen 160/11 fra vannet til grensen mot 155/14, i sør mot eiendommen 155/14 og mot vest og nord grenser eiendommen mot vannet. Eiendommen 160/29 grenser ut fra skylddelingsforretningen dermed både mot den omsøkte parsell og vannet. F lkesmannen bemerker at dersom det foreli er et ldi delin svedtak har kommunen likt til å s r e for at det foreli er t o datert offentli kart runnla 'f 2-1 bl. Det vises o så til matrikkelova 5a. Dispensasjon: Det fremkommer i kommunens vedtak at «Parse/len som søkes fradelt ligger i LNF-området i kommuneplanens arealdel samt innenfor 50 meter fra Nordsetervatnet hvor det i utgangspunktet er deleog byggeforbud. Det søkes om dispensasjon fra dette forbudet.» I kommuneplanens arealdel fremgår det: «Langs Skauna gjelder forbudet mot fritidsbebyggelsen 100 m fra strandlinjen, og for de øvrige vann og vassdrag i kommunen 50m. (...)» Denne bestemmelsen er merket som ikke rettslig bindende. Arealplanlegger i Rissa kommune Siri Vannebo opplyser at det er en feil i plankartet, og bestemmelsen skal være markert som rettslig bindende og kartet kommer til å bli rettet opp. Forbudet gjelder forbud mot fritidsbebyggelse. Dette forbundet er laget med hjemmel i pbl 1985 20-4 bokstav f som sier at det for området langs vassdrag
4 inntil 100 m fra strandlinjen kan fastsette at det skal være forbudt å sette i verk bestemt angitte bygge- og anleggstiltak. Tiltakene kan angis generelt eller spesielt som omfatte visse bygge og anleggstiltak. Bestemmelsen gjelder «fritidsbebyggelse» og fradeling omfattes ikke av forbudet. Det trengs dermed ikke dispensasjon fra denne bestemmelsen for fradeling, og kommunens vurdering er delvis gjort på feil grunnlag. Fradeling av areal fra landbrukseiendom til bruk som tilleggsareal for en bebygd fritidseiendom vil, som kommunen korrekt påpeker, være i strid med LNFformålet i kommuneplanen, og fradelingen krever dispensasjon fra dette arealformålet. Etter pbl. 19-2 kan det dispenseres fra bestemmelser i eller i medhold av loven. Dispensasjon kan ikke gis dersom hens nene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formalsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispenosasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Begge vilkårene må være oppfylt. Dette innebærer at det normalt ikke vil være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke. Når det gjelder dispensasjon fra planer, kan det på generelt grunnlag sies at de ulike planene som oftest er blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak Å fravike gjeldende plan. Dispensasjoner må heller ikke undergrav planene som informasjons og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner. Dispensasjonssøknaden er begrunnet med at parsellen i alle tider har vært brukt av eier av denne fritidseiendommen, og ny eier ønsker nå å få orden i eierforholdet for parsellen. Arealet betyr minimalt for tiltakshaver (selger), og hvem som eier grunnen betyr i praksis ingen ting fordi adkomst og allmenn bruk vil bli som det alltid har vært. Fra kommunens dispensasjonsvurdering i vedtak 30. oktober 2012 og forberedende klagebehandling 4. februar 2013 hitsettes: «På det lengste er det ca 18 meter fra eiendomsgrense ned til vannet. Skal det være noe hensikt i fradeling i denne saken, bør hele omsøkte areal inngå i tilleggsarealet. I lignende saker tidligere har kommunen holdt unna ca 10 meter fra vannkanten, men dette anses uhensiktsmessig i dette tilfellet. Kommunen må enten gi dispensasjon for fradeling til samme formål som i dag eller gi avslag. Administrasjonen har den oppfatning at hvis man frade/er til samme formål LNF formå/ -vil alle tiltak i ettertidi strid med formålet måtte vurderes for seg. På denne måten vil man på en måte ha en viss kontroll på allmennhetens tilgang til områdene. En dispensasjon gir i så måte ingen ubetinget rett til å få bygge nærmere strandsonen.» «Rissa kommune v/hovedutva/get for landbruk, teknisk og miljø gir med hjemmel i planog bygningslovens 19-2 gir dispensasjon fra kommuneplanens area/del for fradeling
5 samt med hjemmel i jordlovens 12 og plan og bygningslovens 26-1 tillate/se til fradeling av en parsell på om lag 1 dekar av eiendommen gbnr 155/14, som tilleggsareal ti/ fritidseiendommen gbnr. 160/29 som omsøkt under følgende forutsetning: - Dispensasjon i denne saken er ingen garanti for at det vi/ bli gitt tillatelse til privatiserende tiltak nærmere vannkanten enn eksisterende bebyggelse. Slik tiltak er i strid med kommuneplanens arealdel og fordrer ny dispensasjonssøknad.» «Slik kommunen ser det, har det heller ingen betydning hvem som eier denne parsellen. Alle privatiserende tiltak vil uansett være i strid med kommuneplanen, og vil måtte dispensasjonsvurderes i forhold til helse, miljø, sikkerhet og tilgjengelighet, uavhengig av eier. Saken er vurdert etter naturmangfo/dloven i tidligere behand/ing. Det er ikke gjort funn i artsdatabasen eller naturbasen som tilsier et spesielt hensyn her. Administrasjonen er av den oppfatning at en dispensasjon her ikke vil medføre vesentlig fare for presedens. Dette beror på tangens beskaffenhet og plassering av bestående bygg-» Dispensasjonsvurderingen til kommunen fremstår som svært knapp og synes delvis a være basert pa hensyn som ikke er ()særlig relevante. Som nevnt oppstilles det i pbl 19-2 annet ledd to vilkår som må være oppfylt for at det kan dispenseres fra bestemmelser i eller i medhold av loven. For det første vilkåret så kan ikke dispensasjon gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra blir vesentli tilsidesatt, for det andre så må fordelene ved å gi dispensasjon være klart st rre enn ulem ene ved å gi dispensasjon for at dispensasjon kan gis. Dette er kumulative vilkår, det vil si at begge må være oppfylt for at dispensasjon kan gis. Fylkesmannen finner ikke at kommunen i tilfredsstillende grad har vurdert om vilkårene etter pbl 19-2 annet ledd er oppfylt. Dette er å anse som en rettsanvendelsesfeil, som etter forvaltningsloven 41 medfører at vedtaket er ugyldig. Fylkesmannen opphever dermed kommunens vedtak som ugyldig på grunn av manglende dispensasjonsvurdering og saken returneres kommunen for ny behandling. Kommunen må i ny behandling for eksempel vurdere interesser som på nåværende tidspunkt gjør seg gjeldende i området (allmennhetens bruk av området, fiskemuligheter, bruk av sandbanker/eventuell strand), betydningen for allmenhetens bruk at eventuell ny eier av parsellen også er eier av fritidseiendom på tangen (i motsetning til nåværende grunneier), hva dette kan medføre av ikke- -søknadspliktige privatiserende tiltak, fordeler ved fradelingen, eier av 160/29s reelle behov for parsellen (båtplass etc. ), blir hensynet bak planformålet (LNF) vesentlig tilsidesatt dersom det gis dispensasjon for fradeling fra landbrukseiendom til tilleggsareal på en eiendom der det ligger en fritidsbolig, presedensvirkning med tanke på størrelse av ny eiers totale tomt, hvorfor vil det eventuelt ikke skape presedens, hvorfor vil allmennhetens tilgang til strandsonen ikke bli berørt etc. Fylkesmannen har merket seg at grunneier har skrevet at dersom klagen blir tatt til følge kommer han til å redusere den frie bruk på sin eiendom, det vil si låse veien til Bjørndalen med bom på brua ved utløpet av Nordsetervatnet, låse gjeterbua og gammao på fjellet og låse båtene. Fylkesmannen bemerker at det er positivt at en synes å ha lagt til rette for en slik tålt bruk av byggverk, men at slike forhold selvsagt ikke kan vektlegges i forhold til om fradeling kan skje.
6 Allmennhetens har ellers en Iovfestet ferdselsrett i utmark og denne er ikke er betinget av grunneiers godvilje. Det vises her til friluftsloven av 28. juni 1957. Konklusjon Fylkesmannen er etter ovenstående vurdering av den oppfatning at vedtaket er heftet med rettsanvendelsesfeil som medfører ugyldighet. Kommunens vedtak må på den bakgrunn oppheves og sendes tilbake til kommunen for ny behandling. Fylkesmannen vil imidlertid understreke at vi med dette ikke har tatt stilling til hva som bør bli det endelige resultat i saken. Klagen er etter dette tatt til følge, og i medhold av pbl. {.5 1-9 og delegering fra departementet fattes følgende vedtak : ) =:= : :" \ Rissa kommune v/hovedutvalg for landbruk, teknisk og miljøs vedtak i sak 162/12 av 30. oktober 2012, hvor det ble gitt dispensasjon fra kommuneplanens arealdel til fradeling fra 155/14 som tilleggsareal til 160/29, much eies. Saken returneres kommunen for ny behandling. Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages videre i forvaltningen, jfr. fvl. 28. Med hilsen Mari Mogstad (e.f) Trond Flydal direktør underdirektør Dette dokumentet er elektronisk godkjent og har derfor ingen signatur. Kopi: Jørn Rødsjø 9170 LONGYEARBYEN Fosen Naturvernforening Ytre Ringvei 32 7100 RISSA Kai Nordsether 7113 HUSBYSJØEN.