BERGEN KOMMUNE Byutvikling, næring og klima/etat for byggesak og private planer Fagnotat Saksnr.: 200907854/8 Saksbeh.: CHRE Emnekode: NYBY-5210 Til: Byrådsavdeling for byutvikling, næring og Kopi til: klima Fra: Etat for byggesak og private planer Dato: 22.12.2009 Ytrebygda. Gnr 105 bnr 271, Hjellestadvegen 323. Klage over avslag på søknad om anlegging av flytebrygge. 1. Hva saken gjelder Saken gjelder søknad om anlegging av flytebrygge på 2,5 x 24 meter. Det ble gitt avslag i vedtak datert 03.06.09. Vedtaket ble påklaget av ansvarlig søker Fly By Night AS ved brev datert 24.06.09. Eiendommen er uregulert, og er iht. kommunedelplan for Mildehalvøyen avsatt til boligområde med byggerestriksjoner, jf planens 3.1 og 3.3. Vannarealet er avsatt til allmenn flerbruk. Eiendommen er avsatt til byggeområde iht. gjeldende kommuneplan, og faller inn under funksjonell strandsone og flystøysone I. Tiltaket krever dispensasjon fra kommuneplanens 1 og 28, samt arealbruken i sjø. Tiltaket er nabovarslet iht. pbl 94 nr. 3. Det er ikke registrert merknader i saken. Bergen og Omland Havnevesen har godkjent det aktuelle tiltak ved brev datert 07.07.09. Saken er blitt vurdert på nytt basert på innkommet klage og øvrige opplysninger, uten at det er funnet grunnlag for å ta klagen til følge. 2. Forslag til vedtak: Vedtak datert 03.06.09 opprettholdes. Klagen tas ikke til følge. ETAT FOR BYGGESAK OG PRIVATE PLANER Else-Kristin Foss Vikenes byggesakssjef Ulf Sæterdal seksjonsleder
3. Klage: Klager anfører i hovedsak følgende: Det er anlagt flytebrygger på begge naboeiendommer, foruten at det er anlagt flytebrygger på de aller fleste andre eiendommer i området. Klager kan derfor ikke se rettferdigheten i avslaget. Som særlig grunn bemerkes det at det foreligger personlige årsaker hos eier som gjør at han er avhengig av å benytte flytebrygge for om bord og i landstigning. Det er dermed et behov for flytebrygge. Det er i tillegg stor forskjell på høy og lavvann i området. Klager kan vanskelig se at det vil oppstå restriksjoner på bruken av vannarealet i området. Bryggens plassering vil ikke hindre tilflott til andre eiendommer. Det vises for øvrig til klagen i sin helhet. Deler av klagen inneholder personlige opplysninger som etter offl. 13 skal unntas offentlighet. Sladdet versjon av klagen vedlegges saken og usladdet versjon av klagen følger som utrykt vedlegg. 4. Merknader/vurderinger: 4.1. Dispensasjoner: Omsøkte tiltak er i strid med arealbruken i sjø som er avsatt til vannareal for allmenn flerbruk, i tillegg til kommuneplanens plankrav og byggforbud i den funksjonelle strandsone i sjø. Tiltaket betinger at det foreligger grunnlag for dispensasjon. Dispensasjonsvurderingen foretas etter ny plan- og bygningslov, da søknad om dispensasjon under enhver omstendighet innkommer etter ikrafttredelse av ny plandel den 1.7.2009, jf forskrift av 27.06.08 om samvirke mellom ny og gammel lov, jf 13. Problemstillingen blir i følgende om det foreligger grunnlag for å dispensere, jf pbl 19-1 og 19-2 hvor det fremgår: 19-1. Søknad om dispensasjon Dispensasjon krever grunngitt søknad. Før vedtak treffes, skal naboer varsles på den måten som nevnt i 21-3. Særskilt varsel er likevel ikke nødvendig når dispensasjonssøknad fremmes samtidig med søknad om tillatelse etter kapittel 20, eller når søknaden åpenbart ikke berører naboens interesser. Regionale og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt, skal få mulighet til å uttale seg før det gis dispensasjon fra planer, plankrav og forbudet i 1-8. I kraft 1. juli 2009, se 34-1. 19-2. Dispensasjonsvedtaket Kommunen kan gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av denne lov. Det kan settes vilkår for dispensasjonen. Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler. Ved dispensasjon fra loven og forskrifter til loven skal det legges særlig vekt på dispensasjonens konsekvenser for helse, miljø, sikkerhet og tilgjengelighet. Ved vurderingen av om det skal gis dispensasjon fra planer skal statlige og regionale rammer og mål tillegges særlig vekt. Kommunen bør heller ikke dispensere fra planer, lovens bestemmelser om planer og forbudet i 1-8 når en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden.( )
Hensynet bak plankravet er bl.a. å sikre en helhetlig og gjennomtenkt planprosess av området. Hensynet bak den funksjonelle strandsone fremgår av kommuneplanens 28: "Den funksjonelle strandsonen er områder som står i direkte samspill med sjøen økologisk, topografisk og/eller bruksmessig. ( ) Innenfor den funksjonelle strandsone er det et overordnet mål å ta vare på og å videreutvikle kvaliteter knyttet til biologisk mangfold, landskap, kulturminner, bygningsmiljø og allmenn ferdsel." Det er ikke tillatt med tiltak som gir vesentlig terrenginngrep innenfor 25-metersbeltet langs sjø, jf kommuneplanens 28. Flytebryggens størrelse, kombinert med hensynene bak den funksjonelle strandsone, tilsier at omsøkte tiltak faller inn under ordlyden "vesentlig terrenginngrep". Omsøkte tiltak på 2,5 x 24 meter er videre klart i strid med hensynet bak arealbruken i sjø, som i størst mulig grad skal sikre fremkommelighet i sjøarealet, og hindre privatisering. Det følger av Miljøverndepartementets rundskriv T-2/87 at det skal vises særskilt tilbakeholdenhet med å dispensere fra arealplaner, da slike planer er blitt til etter en omfattende og grundig prosess. Det bør vises stor varsomhet med å dispensere i områder som er gitt et spesielt vern. Dersom et tiltak umiddelbart strider mot de offentlige hensyn som arealplanen skal ivareta, foreligger det normalt ikke særlige grunner, og dispensasjon kan ikke gis. Videre framgår det at jo mer finmasket en arealplan er, desto mer skal det til for å fravike planen gjennom dispensasjoner. Rundskrivet får betydning til tross for at dispensasjonsvurderingen foretas etter ny plan- og bygningslov. Dette fordi vurderingstemaet er omtrentlig tilsvarende som etter tidligere lov. Omsøkte tiltak vil etter Etat for byggesak og private planers oppfatning medføre en ytterligere nedbygging og privatisering av strandsonen i det aktuelle området. Ettersom omsøkte tiltak gjelder anlegging av flytebrygge på 2,5 x 24 meter vil tiltaket bli svært synlig fra sjøsiden. Tiltaket vil medføre et vesentlig inngrep i urørt natur. Hensynet til en planmessig utbygging av areal i pressområdene rundt Bergen gjør også at hensynet til arealdelen som styringsinstrument tilsier at en eventuell videre utbygging i området bør skje gjennom overordnet plan. Det vektlegges også at den aktuelle arealdelen i kommuneplanen er av forholdsvis ny karakter. Klagers anførsler om at det foreligger personlige årsaker og dermed et sterkere behov for utlegging av flytebryggen, får ikke betydning i dispensasjonsvurderingen. I lys av en konkret helhetsvurdering er Etat for byggesak og private planer kommet til at de anførte grunner verken alene eller i kombinasjon er tilstrekkelig grunnlag for å dispensere. Hensynene bak plankravet, kommuneplanens 28, så vel som arealbruken i sjø, vil bli skadelidende dersom dispensasjon gis. Etter en samlet vurdering er fordelene ved å gi dispensasjon klart ikke større enn ulempene. Det foreligger med dette ikke slik overvekt av hensyn som pbl 19-2 krever. 4.2. Forskjellsbehandling. Klager anfører at det er flytebrygger på de fleste av naboeiendommene, og at det derfor ikke er rettferdig å avslå omsøkte tiltak. Utsagnet tolkes dit hen at det er foretatt usaklig forskjellsbehandling.
Sivilombudsmannen har bl.a. i en sak fra årsmeldingen for 2002 side 320, uttalt følgende om vurderingstema ved påstand om forskjellsbehandling: I den offentlige forvaltning gjelder det ulovfestede prinsippet om at like saker skal behandles likt, dvs. at usaklig forskjellsbehandling kan medføre at et vedtak anses ugyldig. Likhetsprinsippet bygger på generelle rettferdsforestillinger og innebærer at de forvaltningsavgjørelser som fattes må bygge på en objektiv og saklig vurdering som sikrer likhet og rettssikkerhet. Når det skal tas stilling til spørsmålet om forvaltningen har utøvet forskjellsbehandling, er det ikke nødvendigvis noe galt med den enkelte avgjørelse isolert sett. Feilen kan ligge i at forvaltningen ikke kan gi noen saklig grunn for ikke å følge en konsekvent praksis. For at en anførsel om forskjellsbehandling skal kunne føre frem, er det en forutsetning at det dreier seg om like saker både i faktisk og rettslig henseende.. Klager har vist til etablering av andre lignende byggetiltak. Spørsmålet i den foreliggende blir om det i utgangspunktet dreier seg om saker som er like både utfra fakta og utfra de rettslige vurderinger som er foretatt. Det antas at bygningsmyndighetene må ha adgang til å endre praksis i lignende saker uten at dette medfører forskjellsbehandling så lenge praksisendringen er konsekvent. Klager viser ellers til at det i området finnes flere flytebrygger, noe som medfører delvis riktighet. Etat for byggesak og private planer kan likevel ikke finne at klagers anførsler vedrørende øvrige flytebrygger i området, kan få betydning i vurderingen. I nærområdet er det flytebrygge på eiendommene 105/81 og 105/86, syd for omsøkte eiendom. Eventuell godkjenning av flytebrygge på 105/86 er ikke foretatt i den senere tid, i følge Bergen kommune sitt saksarkiv. Under enhver omstendighet er det ikke gitt tillatelse etter ny kommuneplan, så vel som kommunedelplan. Tiltaket kan dermed ikke sammenlignes rettslig sett. I forhold til eiendommen 105/81 er det imidlertid i sak 200712180 gitt tillatelse til utlegging av flytebrygge i vedtak datert 20.05.08, til tross for at fylkesmannen frarådet tiltaket. Imidlertid gjaldt omsøkte tiltak en flytebrygge på 12 meter, hvilket er halvparten av tiltaket i den foreliggende sak. I tillegg er dispensasjonspraksisen blitt strengere i etterkant av vedtak datert 20.05.08, i tillegg til at den foreliggende dispensasjonsvurdering foretas etter ny planog bygningslov 19-2. Saken er således ikke sammenlignbar verken rettslig eller faktisk sett. Nord for omsøkte eiendom er det ikke foretatt godkjenninger i den senere tid, herunder som både faller inn under gjeldende kommuneplan og kommunedelplan, så vel som ny plan og bygningslov. Det foreligger dermed ikke usaklig forskjellsbehandling. 4.3. Øvrige merknader Det er sendt brev til ansvarlig søker om omsøkte tiltak krever dispensasjon fra arealbruk i sjø, i tillegg til kommuneplanens 1 og 28. Søknaden må i tillegg grunngis, samt nabovarsles, jf ny plan og bygningslov 19-2. Ev. innkommet søknad ettersendes. På bakgrunn av ovenstående anbefales klagen ikke tatt til følge.
Trykte vedlegg: 1. Situasjonskart 2. Situasjonsplan 3. Klage datert 24.06.09 (Sladdet versjon) 4. Avslag datert 03.06.09 5. Uttalelse fra Bergen og Omland Havnevesen datert 07.07.09. Utrykte vedlegg: 1. Klage datert 24.06.09 (Usladdet versjon)