BERGEN KOMMUNE Byutvikling, klima og miljø/etat for byggesak og private planer Fagnotat Saksnr.: 201420017/29 Saksbeh.: KJRU Emnekode: EBYGG-5210 Til: Byrådsavd. for byutvikling, klima og miljø Kopi til: Fra: Etat for byggesak og private planer Dato: 04.03.2015 Klage på vedtak: Årstad Gnr 163 bnr 272 Svartediksveien 23. Søknad om dispensasjon Hvem klager? Svartediket Velforening, advokat Christian Grahl-Madsen på vegne av nabo, og nabo Knut C. Brinch Tiltaket Dispensasjon datert 10.10.2014 Vedtaket Planstatus Klagegrunner Behov for ytterligere saksbehandling ved eventuell omgjøring Anbefalt vedtak Dispensasjon fra kommunedelplan Fjellsiden Sør med hensyn til tomteutnyttelse for heis- og trappeatkomst til leilighet Eiendommen er uregulert. Den er i kommunedelplan for Fjellsiden Sør vist som Boligområde og i kommuneplanens arealdel er eiendommen vist som Bebyggelse og anlegg. Anførsler om at søknaden skulle vært avvist fordi forholdet er rettskraftig avgjort og at vilkårene for å gi omsøkte dispensasjon ikke foreligger. En omgjøring medfører at man har en leilighet uten adkomst, alternativ adkomst må omsøkes og gir økt tomteutnyttelse Vedtak datert 10.10.2014 opprettholdes. Klagene tas ikke til følge ETAT FOR BYGGESAK OG PRIVATE PLANER Petter Wiberg byggesakssjef Sylvi Søvik Wathne Seksjonsleder
1. Om saken 1.1. Historikk Den 10.10.2014 fattet fagetaten et vedtak som innebar en delvis godkjenning av søknad om dispensasjon fra Kommunedelplan Fjellsiden Sør. Søknaden var fremmet av Tippetue Arkitekter AS på vegne av tiltakshaver, Kehm AS, den 16.6.2014 etter at det den 20.5.2014 var avholdt forhåndskonferanse med fagetaten. Saken har nær sammenheng med sak 200022984, som gjelder oppføring av tre boligbygg (hus B, C og D). Innledningsvis gjøres det derfor rede for den saken. Kommunen gav opprinnelig rammetillatelse på vilkår i vedtak av 5.2.2002 (hus B) og 8.2.2002 (hus C og D). Vedtakene var likelydende og det ble da gitt dispensasjon fra plankravet. Det var ikke gitt andre dispensasjoner og vedtakene gav ikke grunnlag for å bygge tiltaket. Til det trengtes ytterligere vedtak fra kommunen. Slikt vedtak ble fattet av fagetaten den 17.6.2004 hvor det ble gitt rammetillatelse til alle tre byggene. Fagetatens vedtak ble påklaget av flere aktører. En anmodning om utsatt iverksetting av vedtaket ble ikke imøtekommet og byggearbeidene startet opp på tomten omkring november 2004. Den 24.2.2006 ble det på nærmere vilkår gitt midlertidig brukstillatelse for hele tiltaket. Først våren 2006 kom klagene til politisk behandling. Komité for miljø og byutvikling (KMBY) vedtok i møte den 4.5.2006 å oppheve fagetatens vedtak av 17.6.2004, samt å avslå den aktuelle søknaden om rammetillatelse. Dette vedtaket ble påklaget av tiltakshaver ved adv. Ståle Eeg Nielsen den 28.5.2006. Den 7.12.2006 stadfestet Fylkesmannen i Hordaland KMBY sitt vedtak av 4.5.2006. Beregning av tillatt utnyttelsesgrad (TU) var et sentralt tema i saken. I sitt vedtak presiserte Fylkesmannen at KMBY sitt vedtak innebar at rammetillatelsen av 17.6.2004, samt alle tillatelser som bygget på denne, falt bort. Den 18.2.2008 fremmet tiltakshaver en ny søknad. Byggene ble da omsøkt slik de var bygget med den endring at hus D skulle reduseres med en etasje fra 3 til 2 og at antall leiligheter ble redusert fra 21 til 20. Søknaden ble godkjent på vilkår av KMBY i et komitémøte den 25.3.2008. Vedtaket ble påklaget uten at KMBY tok klagene til følge og saken ble den 11.6.2008 oversendt Fylkesmannen i Hordaland for behandling. Fylkesmannen fattet vedtak i saken den 26.3.2009, og de foretok en relativt omfattende drøftelse av de prinsipielle spørsmål saken reiser. Når det gjelder beregning av TU viser de til sitt vedtak av 7.12.2006. For å unngå ytterligere saksbehandling i kommunen, valgte Fylkesmannen å fatte et endelig vedtak i saken. Det fremgår imidlertid av vedtaket at kommunen måtte ivareta krav til bl.a. tekniske vilkår som vedtaket fordret. Fylkesmannen krevde at hele tredje etasje av hus C, med unntak av leiligheten nærmest bygg B, ble fjernet. I forhold til det omsøkte innebar dette en ytterligere reduksjon av antall leiligheter fra 20 til 18. Etter dette er tiltaket godkjent med totalt 18 leiligheter. 2
Med hjemmel i plan- og bygningslovens 113 gav kommunen den 11.2.2010 pålegg om rivning i tråd med Fylkesmannens vedtak. I henhold til pålegget måtte tiltakshaver rive øverste etasje (en leilighet) av bygg D, to av leilighetene i øverste etasje (3.), samt øverste del av heis- og trappehuset i bygg C. Pålegget ble påklaget av adv. Eeg Nielsen den 22.2.2010. Tiltakshaver reiste sak mot Staten ved stevning av 11.6.2010 hvor gyldigheten av Fylkesmannens vedtak av 7.12.2006 og 26.3.2009 ble bestridt. Søksmålet ble avgjort ved Gulating lagmannsretts dom av 8.11.2012, hvor Staten fikk fullt medhold. Tiltakshaver anket til Høyesterett, men den 5.3.2013 nektet Høyesteretts ankeutvalg saken fremmet. KMBY behandlet klagen på pålegget den 16.9.2010. Klagen ble ikke tatt til følge og saken ble oversendt Fylkesmannen for endelig avgjørelse den 23.12.2010. Fylkesmannen avventet en rettskraftig dom om gyldigheten av sine vedtak før klagen ble behandlet, og den 22.3.2013 stadfestet Fylkesmannen kommunens pålegg. Etter som det ikke var gjort noe for å imøtekomme det gitte pålegget, utstedte fagetaten den 4.11.2013 forelegg etter pbl. 32-6. Ved stevning av 29.11.2013 reiste tiltakshaver sak for å få forelegget prøvd rettslig. Etter saksanlegget ba tiltakshaver Kommunal- og moderniseringsdepartementet omgjøre Fylkesmannens vedtak av 26.3.2009 og 22.3.2013. Den 19.2.2014 nektet departementet å ta anmodningen til følge. Den 16.6.2014 fremmet Tippetue Arkitekter AS søknad om dispensasjon fra gjeldende kommunedelplan, som fagetaten dels innvilger og dels avslår i vedtak av 10.10.2014. I slutten av september 2014 begjærte saksøker/tiltakshaver rettsaken vedrørende prøvingen av forelegget stanset i påvente av behandlingen av dispensasjonssøknaden. Kommunen motsatte seg dette, men etter at dispensasjonsvedtaket ble påklaget omberammet Bergen tingrett saken til uke 19 2015. 1.2. Opplysninger av vesentlig betydning for behandling av klagen Fylkesmannen sine vedtak av 26.3.2009 og 22.3.2013 i sak 200022984 er tydelige på at 3. etasje av hus C med unntak av leiligheten nærmest bygg B skal fjernes. Vedtaket av 22.3.2013 som stadfester kommunens pålegg er klar på at den gjenværende leiligheten i etasjen må få endret adkomst. Fagetatens dilemma har vært at man har hatt en godkjent leilighet uten godkjent adkomst. I sin søknad om dispensasjon har tiltakshaver lagt frem studier som viser at den eksisterende adkomsten til den leiligheten som er godkjent i 3. etasje er den eneste mulige. Dispensasjonsavslaget er for øvrig helt i tråd med de vedtak som Fylkesmannen har fattet. 3
2. Om klagene Det er mottatt fire klager på dispensasjonsvedtaket av 10.10.2014. Advokat Cristian Grahl-Madsen bestrider ved brev datert 3.11.14 at vilkårene for å gi dispensasjon foreligger. Det vises til Fylkesmannen sitt vedtak datert 22.3.13 der han ikke vil ha innvendinger mot at hele tredjeetasjen på C-blokken fjernes. Det vises for øvrig til undertegnedes (klagers) merknader til nabovarsel datert 1.9.14 som fastholdes. Svartedikets Velforening v/morten Kinn har fremmet to klaget på vedtaket. I brev datert 31.10.14 forutsetter de at Fylkesmannen sitt vedtak av 26.3.9 er endelig og ber derfor om at vedtaket trekkes tilbake og at søknaden avvises. Klager har videre i brev datert 31.10.14 klaget på at det gis dispensasjon med hensyn på tomteutnyttelse for heis- og trappeatkomst til leilighet i 3dje etasje (Leilighet nærmest Bygg B). Retten og Fylkesmannen har funnet at utnyttelsesgraden fortsatt vil være over 100% og dette kan ikke overprøves av Bergen kommune. Knut Brinch oppsummerer sin klage slik: Det vises til en del feil i vedtaket. Vedtaket er i strid med pbl. 19-2: 1. Bygget vil i svært stor grad overstige KFS 11a punkt 2, som tydelig setter en øvre grense for tomteutnyttelsesgraden på 80%. 2. Vedtaket underminerer og bryter med Fylkesmannens Vedtak (jf. Tabell 1, nr.3), og Domsavgjørelsen (jf. Tabell 1, nr. 4) som vedtar at det ikke gis dispensasjon fra hverken høydebestemmelsene eller TU på 80 %. 3. Vedtaket bryter med Pbl 19-2 fjerde ledd annet punktum, og gir dispensasjon i strid med uttalelser fra statlig eller regional myndighet. 4. Vedtaket bryter med Pbl 19-2 annet ledd, hvor hensynene bak bestemmelsene ikke skal vesentlig tilsidesettes og hvor fordelene ved å gi dispensasjon skal være klart større enn ulempene. 5. Vedtaket bryter med Pbl 19-2 tredje punktum, hvor det skal legges særdeles stor vekt på miljø. 6. Vedtaket bryter med Pbl 32-3 ettersom Vedtaket åpner for videre behandling av saken fremfor at det settes klare frister for gjennomførelsen av tiltaket. 7. Vedtaket gir presedens for en tomteutnyttelsesgrad som i svært stor grad overstiger 80%, og kan medføre at utbyggere som er underlagt KFS vil benytte seg av Vedtakets indirekte «tillatelse» til å overstige denne tomteutnyttelsesgraden. Vi vil understreke at verdien på eiendommene i området vil stige betraktelig hvis det blir åpnet for slike muligheter. Det vises til klagene i sin helhet Søker har stilt spørsmål omkring prosessen ved skriv datert 31.10.14 og 5.12.14. Spørsmålene er besvart ved skriv datert 13.11.14 og 15.12.14, det ble i denne brevvekslingen avklart at søker ikke klager på vedtaket. 4
3. Vurdering av klagene Klagene reiser to hovedproblemstillinger: For det første om fylkesmannen sitt vedtak av 26.03.2009 er til hinder for at dispensasjonssøknaden kunne behandles, dvs. om søknaden skulle vært avvist fordi forholdet er rettskraftig avgjort. Dersom vilkårene for å behandle søknaden er til stede, blir spørsmålet om vilkårene for å gi omsøkte dispensasjon foreligger. 3.1 Er utformingen av øverste etasje i bygg C rettskraftig avgjort ved fylkesmannen sitt vedtak av 26.3.2009? Bygningsmyndigheten plikter å behandle søknad etter plan- og bygningsloven, jfr. pbl. 21-4. Prosessen omkring bygningene i Svartediksveien 23 har vært lang og omstendelig. En av hovedanførslene i klagesaken er at en del forhold som er grunnlag for klagen er rettskraftig avgjort tidligere i prosessen. Anførselen innebærer dels at en rettskraftig avgjørelse uprøvd skal legges til grunn for en senere sak, og dels at en slik avgjørelse er til hinder for at det senere kan fremmes ny sak om det samme forhold. 3.1.1 Nærmere om vurderingsgrunnlaget. Gulating lagmannsrett sin dom av 8.11.2012 har slik domsslutning: 1. Anken fra Kehm AS forkastes. Anken gjelder Bergen tingrett sin dom 7.7.2011: I. Fylkesmannens vedtak av 07.12.2006 kjennes ugyldig og oppheves. 2. Staten ved Kommunal- og regionaldepartementet frifinnes for så vidt gjelder Fylkesmannens vedtak av 26.03.2009. Gulating lagmannsretts dom innebærer at Fylkesmannen sitt vedtak av 26.03.2009 skal legges til grunn ved vurderingen av hva som er endelig avgjort i saken. Vedrørende omsøkte dispensasjon i tilknytning til bygg C har Fylkesmannen sitt vedtak av 26.03.2009 har følgende ordlyd: Fylkesmannen i Hordaland vedtar at i henhold til søknaden av 18.2.2008 må bygg C på gnr. 163 bnr 272 i Bergen kommune reduseres slik at øverste etasje fjernes med unntak av leiligheten nærmest bygg B. Det gis ikke dispensasjon fra plan- og bygningsloven 70 nr. 1, annen setning, for byggehøyde for bygg C mot gnr. 163 bnr. 404. Med hjemmel i plan- og bygningslovens 7, gis følgende dispensasjoner: E. Dispensasjon fra pkt. 1 la i kommunedelplanbestemmelsene for Fjellsiden sør, om at maksimal tomteutnyttelse ikke skal overstige TU=80%. Det påklagede vedtaket: Tillatelse til dispensasjon: Med hjemmel i plan- og bygningsloven 19-2 gis dispensasjon fra plan- og bygningsloven 11-6 Rettsvirkning av kommuneplanens arealdel jf. Kommunedelplan Fjellsiden Sør Bestemmelser om bebyggelsen, 11 a punkt 2 med hensyn til tomteutnyttelse for heis- og trappeatkomst til leilighet i Stemmeveien 5
50 (leilighet C3-3) i henhold til tegning av volumstudie mottatt den 08.10.2014 og søknad om dispensasjon. Atkomst med trapp og heis er en nødvendig betingelse for å kunne benytte areal i 3. etasje. Etter en samlet vurdering finner bygningsmyndighetene at fordelene ved å gi dispensasjon vil være klart større enn ulempene. Verken hensynene bak bestemmelsen eller hensynene lovens formålsbestemmelse, anses å bli tilsidesatt. Fagetaten bemerker at Fylkesmannen sitt vedtak ikke innebærer et generelt forbud mot endringer/nye tiltak på eller i tilknytning til øverste etasje i blokk C. Det rettslige utgangspunktet er at det som er rettskraftig avgjort, er selve kravet og bare det. Det er domsslutningens avgjørelse av kravet som er rettskraftig, jfr. tvl. 19-6 (7). Begrunnelsen/saksutredningen blir ikke rettskraftig, men gir holdepunkter for å bestemme hvilke krav som er avgjort i domsslutningen. Fagetaten finner ikke å tillegge Fylkesmannen sin uttalelse i vedtak datert 22.3.13 der han ikke vil ha innvendinger mot at hele tredjeetasjen på C-blokken fjernes vekt ved vurderingen av hva som er rettskraftig avgjort. Fylkesmannen sitt vedtak av 26.03.2009 omtaler ikke tilkomst til gjenværende leilighet i øverste etasje i bygg C, hverken i vedtaket eller saksutredningen som leder frem til vedtaket. En søknad om atkomst for benyttelse av leiligheten er således et nytt grunnlag som ikke har vært vurdert tidligere. Fagetaten bemerker videre at omsøkte dispensasjon vil være nødvendig for at leilighet nærmest bygg B (den som skal stå igjen) skal kunne benyttes etter sitt formål. Gjennomføring av fylkesmannen sitt vedtak vil innebære at tiltaket må endres på en måte som er søknadspliktig mht. prosjektering/visuelle kvaliteter osv. Tekniske endringer, f.eks. i tilknytning til atkomst, vil være en nødvendig del av denne prosessen. Fagetaten finner på bakgrunn av ovenstående at vilkårene for å realitetsbehandle omsøkte dispensasjon fra kommunedelplan for Fjellsiden Sør er til stede da den ikke gjelder et forhold som er rettskraftig avgjort tidligere. 3.2 Vurdering av klagene på grunnlaget for dispensasjonen. Det påklagede vedtaket gir dispensasjon fra kommunedelplan Fjellsiden Sør 11 a punkt 2 der det står: «I områder med sammensatt bebyggelse skal det i utforming av ny bebyggelse legges stor vekt på forbedring av sammenheng i områdets grønnstruktur og bygningsmiljø. Maksimal tomteutnyttelse skal være 80 % TU.» For at dispensasjon kan gis, kreves det i henhold til pbl 19-2, at verken hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Den samlede vurderingen innebærer at forhold som hver for seg ikke vil være tilstrekkelig til å utgjøre en ulempe, jfr. klagene i saken, sammenlagt kan medføre at kravet om overvekt av fordeler for en dispensasjon ikke er oppfylt. 6
Hensikten med kommunedelplanens bestemmelse om maksimal tomteutnyttelsesgrad % TU er å styre bygningens areal i forhold til tomtestørrelse. Fagetaten har gjennomgått behandlingen av merknadene fra klagerne til nabovarsel i forbindelse med søknad om dispensasjon i saken. En har ikke funnet at behandlingen av merknadene fra advokat Grahl-Madsen eller Svartedikets Velforening inneholder mangler som skulle tilsi et annet resultat ved vurderingen av søknaden, jfr. fvl. 41. Det vises til den foretatte vurderingen av nabomerknadene i det denne opprettholdes. Innholdet i klagen fra Brinck er i det vesentlige behandlet som nabomerknad i det påklagede vedtaket. Fylkesmannen sitt vedtak av 26.03.2009 gir dispensasjon fra kommunedelplanens bestemmelse om TU på 80%. Vedtaket er rettskraftig og innebærer at øvre grense for tomteutnyttelsen på bygg C i henhold til søknad av 18.02.2008 er satt ved at bygg C «reduseres slik at øverste etasje fjernes med unntak av leiligheten nærmest bygg B.» Heis og trappeatkomst iht. omsøkte dispensasjon utgjør et mindre avvik i forhold til den tidligere fastsatte TU, Fagetaten viser for øvrig til vår drøftelse av rettskraft under pkt. 3.1 og dispensasjonsvurderingen i det påklagede vedtaket. Dispensasjonen er ikke gitt i strid med uttalelser fra statlige eller regionale myndigheter slik klager anfører. Søknad om dispensasjon er oversendt Fylkesmannen til uttale 3.7.14, det er ikke mottatt uttale i saken. Det er ikke mottatt klage fra Fylkesmannen på dispensasjonsvedtaket. «Presedensvirkning» er det grunnleggende prinsippet at like saker skal behandles likt, dvs. argumenter i en sak skal vektlegges på samme måte i tilsvarende saker som har de samme rettslige og faktiske forutsetninger. En dispensasjon innebærer en konkret, individuell, vurdering der et fastsatt regelverk blir fraveket. Etter fagetatens sin mening innebærer den påklagede dispensasjonen såpass mange rettslige og faktiske forhold at det ikke innebærer en «generell» tillatelse til å overstige kommunedelplanens bestemmelse om TU. Pbl. 32-3 gir bygningsmyndighetene hjemmel for å utferdige pålegg om retting av forhold som er i strid med plan- og bygningsloven. Bestemmelsen setter ingen skranker for retting av det lovstridige forholdet ved at dette legaliseres, enten ved endring av tiltaket eller ved at det gis dispensasjon fra den regelen forholdet er i strid med. Ved utferdigelse av pålegg skal det iht. annet ledd i bestemmelsen fastsetter en tidsfrist for oppfyllelse. En behandling av søknad om retting, her dispensasjon, vil derfor være i samsvar med pbl. 31-2. Pbl. 19-2 tredje ledd tredje punktum «miljø» er særlig rettet mot byggesaker. Formålet ved dispensasjoner er at disse ikke må innebære løsninger til nevneverdig skade for slike hensyn, jfr. Tyren s. 346. Dispensasjonens virkning i forhold til omgivelsene er drøftet i det påklagede vedtaket uten at bygningsmyndigheten har funnet dette i strid med bestemmelsen. Fagetaten finner på bakgrunn av ovenstående at det ikke er kommet frem nye momenter av vesentlig betydning som tilsidesetter hensynet bak kommunedelplanens bestemmelse om TU. Fagetaten viser til bygningsmyndighetens vurdering av fordelene og ulempene ved en dispensasjon i det denne oppvurderingen opprettholdes. Fagetaten viser til dispensasjonsvurderingen i det påklagede vedtaket i det klagene ikke har kommet med nye momenter som tilsier en endring av vedtaket. 7
4. Konklusjon Vedtak om dispensasjon anbefales opprettholdt. Vedlegg: 1. Oversiktskart 2. Luftfoto 3. Situasjonsplan 4. Klage på vedtak Svartediket Velforening 5. Klage på vedtak advokat Grahl-Madsen 6. Klage på vedtak Svartediket Velforening 7. Klage på vedtak Knut Brinch (vedlegg 8 22 er vedlegg til denne klage) 8. Fylkesmannen sitt vedtak av 26.03.2009 9. Dom Gulating 11-192019ASD 10. Tillatelse til dispensasjon 11. Kommuneplan Fjellsiden Sør 12. E-postmelding 13. Rt 1999 s. 1273 14. Merknad til nabovarsel fra gnr bnr 1 15. Søknad om dispensasjon fra KDP Fjellsiden Sør 16. Oppsett tomteutnyttelse 17. Plantegning 18. HR 2009-00638-A (sak nr 20081720) 19. Sak nr 2009-1456 20. E-postmelding 21. Uttalelser 22. Kommentarer Tillatelse til dispensasjon, se vedlegg 10 8