Saksbehandler Telefon Vår dato Vår ref. Arkivkode Sara Holthe Jaklin 776 42078 26.04.2017 2017/2094 323 Deres dato Deres ref. 05.4.2017 17/193-7/TJG Berg kommune Ingrid Bjerkåsvei 23 9385 SKALAND Lovlighetskontroll av saksbehandling i Berg kommunestyres møte den 23.2.2017 lovlighetsklagen tas ikke til følge Vi viser til krav om lovlighetskontroll i ovennevnte sak, fremsatt av kommunestyrerepresentantene Ivar Mortensen, Eli Ann Jensen, Wivi Jakobsen, Bengt Larsen, Roall Wang og Werner Enoksen. Klagen ble mottatt her fra kommunen den 5.4.2017, etter å først ha blitt feilsendt direkte til Fylkesmannen uten å ha blitt behandlet i kommunen først. ***** Fylkesmannen har med bakgrunn i nevnte lovlighetsklage gjennomført lovlighetskontroll av vedtak i sak 8/17, av 23.2.2017, hvor Berg kommunestyre vedtok at Stortinget skulle avgjøre om kommunen skulle slås sammen med Senja kommune. Lovlighetsklagen tas ikke til følge, og vi vil redegjøre nærmere for dette nedenfor. ***** Sakens bakgrunn For møtet i kommunestyret i Berg den 23.2.2017 forelå det en saksliste med følgende to saker: - Sak 8/17: Ny folkeavstemning - Sak 9/17: Kommunereformen Intensjonsavtalen Til sak Sak 8/17 «Ny folkeavstemning» forelå det et saksfremlegg. Slik vi forstår det forelå det ikke noe saksfremlegg til sak 9/17. Om oppføringen av sak 9/17 på sakslisten har kommunen skrevet følgende i møteprotokollen fra det aktuelle møtet: Guttorm Nergård ba om ordet og påpekte at det i innkallinga til møtet kun var satt opp en sak til dette møtet, og at han i mail til ordfører hadde bedt om at intensjonsavtale skulle settes opp på sakskartet, og at det ønsket var imøtekommet i forslag til saksliste som nå lå på bordet. Fylkeshuset, Strandvegen 13 Telefon: 77 64 20 00 Avdeling fmtrpostmottak@fylkesmannen.no Postboks 6105, 9291 Tromsø Telefaks: 77 64 21 39 Justis- og www.fylkesmannen.no/troms kommunalavdelingen
Side 2 av 9 Ved behandlingen av godkjenning av innkalling til møtet ble det videre foreslått fra representanten Guttorm Nergård, fra Felleslista, at sak 9/17 «Kommunereformen Intensjonsavtalen» skulle trekkes. Forslaget fra Nergård ble tatt opp til avstemming, og ble vedtatt med 12 mot 3 stemmer. Det gjenstod da én sak på sakslista, sak 8/17 «Ny folkeavstemning». Innstillingen i saken var følgende: l. Med bakgrunn i at de foreligger en ny intensjonsavtale med nye momenter skal det være ny folkeavstemning i Berg. 2. Ny folkeavstemning skal være den 19 og 20 Mars. 3. Ordlyd på stemmeseddel som ved forrige folkeavstemning: - Berg fortsetter som egen kommune - Berg danner ny kommune sammen med andre. Videre ble følgende forslag fremmet, som et alternativ til innstillingen: l. I Berg kommunestyre er det et flertall med 8 mot 7 for en sammenslåing av Berg kommune og Senja kommune, men grunnet et flertall i folkeavstemning mot sammenslåing, ber vi Stortinget avgjøre om Berg kommune skal slås sammen med Senja kommune eller fortsatt stå alene. 2. Berg kommunestyre ber Stortinget om en snarlig avgjørelse på dette spørsmålet slik at vi ikke bruker unødvendig mye administrative og politiske ressurser på å spørsmålet om Berg kommunes framtid som sammenslått eller alene. 3. Dersom Stortinget vedtar sammenslåing av Berg kommune vil dette bli akseptert av Berg kommunestyre. Forslaget ble fremmet av representanten Jan Harald Jansen på vegne av Berg Arbeiderparti og Berg fellesliste. Etter at nevnte forslag ble fremmet, er det i lovlighetsklagen anført at «[o]rdføreren gikk på talerstolen og ba om at sak 9/17, kommunereformen Intensjonsavtalen ble trukket fra sakslista». Det samme hendelsesforløp beskrives av administrasjonen i saksfremlegg til underinstansbehandlingen av lovlighetsklagen, der det sies at: Varaordfører ba om ordet og ba om at sak 9/717 trekkes fra dagsorden. Kommunestyret vedtok mot 3 stemmer at saken ikke skal behandles i møtet. Senere ba ordfører om at sak 8/17 også trekkes. Sakslista var nå uten noen saker til behandling. I kommunestyrets godkjente møteprotokoll fra kommunestyremøtet den 23.2.2017 fremgår det fra sak 8/17 at det «[i] forbindelse med behandling av sak 8/17 ny folkeavstemning kom det frem nye momenter under debatten som førte til at ordfører trakk innstillingen». Her legges det med andre ord til grunn at sak 8/17 ble behandlet, og det ble fremsatt forslag til og truffet vedtak i denne, men at innstillinga som forelå fra ordfører ble trukket. Det ble deretter fremmet følgende forslag fra representanten Ivar Mortensen v/berg samlingsliste og Berg Frp:
Side 3 av 9 Med bakgrunn i de signaler som fremkom i de to folkemøtene - samt det overveiende nei-flertall ved tidligere folkeavstemning og Torskens nei til storkommune - beslutter kommunestyret at Berg skal bestå som egen kommune. Ved votering ble forslaget fra Jan Harald Jansen og forslaget fra Ivar Mortensen satt opp mot hverandre, og forslaget fra Jansen fikk 8 mot 7 stemmer, og ble vedtatt. Den 10.3.2017 leverte, som også nevnt ovenfor, seks kommunestyrerepresentanter en lovlighetsklage over vedtaket truffet i sak 8/17. I klagen anføres det at begge sakene på sakslisten ble trukket, og at kommunestyret dermed ikke hadde noen saker til behandling. Videre anføres det at kommunestyret ikke stemte over hvorvidt det skulle settes en ny sak på sakslista om kommunereformens skjebne for Berg kommune, og at ordføreren ikke har fulgt prosedyrene etter 34 i kommuneloven. Kommunestyret i Berg behandlet lovlighetsklagen i møte den 30.3.2017, under sak 17/17. Klagen ble imidlertid ikke tatt til følge, og saken ble deretter sendt til Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Fylkesmannens vurdering Fylkesmannen skal prøve lovligheten av kommunestyrets avgjørelser når det reises krav om dette fra minst tre kommunestyrerepresentanter, jf. kommuneloven (koml.) 59 nr. 1, jf. delegasjonsfullmakt. Vi finner at lovlighetsklagen oppfyller de formelle krav med hensyn til klagefrist og antall representanter som har underskrevet klagen. Fylkesmannens kontroll er begrenset til kontroll av «avgjørelsens lovlighet», jf. koml. 59 nr. 1. Kontrollen skal på denne bakgrunn omfatte undersøkelse av - om avgjørelsen er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse (personell kompetanse), - om avgjørelsen er blitt til på lovlig måte (prosessuell kompetanse), og - om avgjørelsen er innholdsmessig lovlig (materiell kompetanse) Fylkesmannen skal kontrollere avgjørelsens prosessuelle, materielle og personelle lovlighet, jf. koml. 59 nr. 4. Det betyr med andre ord at vi skal prøve hvorvidt saksbehandlingsreglene er fulgt, om det er adgang etter loven til å fatte avgjørelse med et slikt innhold og om myndigheten til å fatte en slik avgjørelse ligger til det aktuelle organet. Ved prøvingen må Fylkesmannen ta stilling alle de ovennevnte punktene. Departementet legger imidlertid til grunn at det må foretas visse avgrensninger i saker om lovlighetskontroll av praktiske hensyn, og herunder at lovlighetskontrollen ikke bør være mer omfattende enn det som er nødvendig for å avdekke eventuelle feil. Dette av hensyn til det lokale selvstyre og formålet bak regelen i koml. 59 nr. 1, jf. H-2299, pkt. 6.2.6.2. Lovlighetskontrollen omfatter ikke kommunens skjønnsutøvelse, ut over å påse at de alminnelige skranker for skjønnsutøvelsen som følger av læren om myndighetsmisbruk
Side 4 av 9 er overholdt. Læren innebærer i hovedtrekk at avgjørelsen ikke må være vilkårlig eller sterkt urimelig, det må ikke være tatt utenforliggende hensyn eller foreligge usaklig forskjellsbehandling. Personell kompetanse En kommune er et autonomt og selvstendig rettssubjekt, og dets kompetanse er negativt avgrenset. Det vil si at en kommune i prinsippet kan beskjeftige seg med det kommunestyret vil, så lenge det ikke strider mot lov eller andre overordnede vilkår. Kommunestyrets myndighet som øverste organ i kommunen følger videre av koml. 6. At kommunestyret har personell kompetanse til å treffe det aktuelle vedtaket er ikke bestridt i lovlighetsklagen. Fylkesmannen finner for øvrig at vedtaket ikke heftes av personelle kompetansemangler, dvs. at vedtaket er truffet av riktig organ. Materiell kompetanse innhold Som nevnt vil en lovlighetskontroll også innebære en kontroll med en avgjørelses materielle innhold. I den foreliggende saken er det imidlertid ikke anført at selve innholdet i avgjørelsen er lovstridig. Fylkesmannen finner ikke grunn til å kommentere de materielle sidene ved vedtaket nærmere, da vi heller ikke finner at det er tvilsomt at vedtaket er innholdsmessig lovlig. Prosessuell kompetanse saksbehandling Prøvingen av den prosessuelle siden ved vedtaket innebærer en prøving av om kommunen hadde prosessuell kompetanse til å treffe den aktuelle avgjørelsen, dvs. om saksbehandlingsreglene er fulgt. Anførslene i lovlighetsklagen går utelukkende på mangelfull saksbehandling. I denne forbindelse legges det, som allerede nevnt tidligere, til grunn et noe annet faktisk hendelsesforløp i lovlighetsklagen enn i møteprotokollen fra det aktuelle møtet. Vi vil nedenfor redegjøre kort for dette, og samtidig redegjøre for de rettslige anførslene som lovlighetsklagen knytter opp mot sin beskrivelse av saksbehandlingen. Faktiske og rettslige anførsler i lovlighetsklagen I lovlighetsklagen vises det til at ordføreren lot kommunestyret stemme over hvorvidt sak 9/17 skulle «trekkes», og at det ble flertall for å «trekke» denne saken. Det anføres at ordføreren i etterkant av dette gikk på talerstolen og sa at sak 8/17 om ny folkeavstemning «dermed også ble trukket fra sakslista», jf. lovlighetsklagen. Det vises til at det oppstod forvirring blant medlemmene, men at det på tross av dette ble stemt over to alternative forslag i denne saken, og at det ble vedtatt med 8 mot 7 stemmer at spørsmålet om sammenslåing av Berg og Senja kommune skulle saken til Stortinget for avgjørelse. I lovlighetsklagen anføres det at det ikke gyldig kan voteres over forslag til vedtak når den aktuelle saken er trukket fra sakslista. Det anføres at kommunestyret skulle ha stemt over hvorvidt det skulle settes en ny sak på sakslista om kommunereformens skjebne for Berg kommune i tråd med koml. 34. Administrasjonens beskrivelse av faktiske og rettslige forhold ved lovlighetsklagen I saksutredningen for kommunens underinstansbehandling av lovlighetsklagen fremstilles det som skjedde i kommunestyremøtet den 23.2.2017 på samme måte som gjengitt i klagen. Herunder legges det til grunn at:
Side 5 av 9 Varaordfører ba om ordet og ba om at sak 9/717 trekkes fra dagsorden. Kommunestyret vedtok mot 3 stemmer at saken ikke skal behandles i møtet. Senere ba ordfører om at sak 8/17 også trekkes. Sakslista var nå uten noen saker til behandling. Deretter ba Jan Harald Jansen om ordet og fremmet på vegne av Berg Arbeiderparti og Felleslista forslag om at Berg kommunestyre skal be Stortinget avgj øre om Berg skal slås sammen med Lenvik. Ordfører tok forslaget opp til votering der forslaget ble vedtatt mot 7 stemmer. Rådmannen konkluderer videre i sin redegjørelse for saken under kommunestyrets sak 17/17 at det «synes klart at kommunestyret fattet vedtak i en sak som ikke var oppført på sakskartet. Spørsmål om vedtaket er gyldig må vurderes iht. Kommunelovens 34». Rådmannen konkluderer etter dette med at mindretallet ikke var kjent med eller bevisst sin rett til å hindre at det ble fattet vedtak i saken, og at etter rådmannens syn burde kommunestyret ta klagen til følge og kjenne vedtaket ugyldig. Det vises også til at det «[e]tter rådmannens syn hersket svært mye forvirring blant kommunestyrets medlemmer når denne saken kom opp». Det følger imidlertid av møteprotokollen fra kommunestyrets møte den 30.3.2017, under sak 17/17 om behandling av lovlighetsklagen, at kommunestyrets flertall ikke kunne slutte seg til rådmannens vurdering i saksfremlegget. Kommunestyret vedtok følgende vedtak med 8 mot 7 stemmer, etter forslag fra representanten Jan Harald Jansen: Vedtak i kommunestyret 23.3.2017 1 om å be Stortinget avgjøre om Berg kommune skal slås sammen med Senja kommune kjennes gyldig. Møteprotokollen fra kommunestyremøtet den 23.2.2017 Møteprotokollen fra kommunestyremøtet inneholder som nevnt en annen beskrivelse av det faktiske hendelsesforløpet. Møteprotokollen ble også godkjent av kommunestyret selv i møtet den 30.3.2017. Av møteprotokollen fremgår, som tidligere nevnt, at det etter at sak 8/17 ble tatt opp til debatt kom frem nye momenter som førte til at ordfører trakk sin innstilling til vedtak i saken. Det ble deretter fremsatt to alternative forslag til vedtak, som det ble stemt over, og hvor forslaget om å sende sak om kommunesammenslåing til Stortinget ble vedtatt. Vår vurdering av faktiske omstendigheter og innholdet i lovlighetsklagen Når det gjelder Fylkesmannens vurdering av de faktiske forholdene knyttet til hendelsesforløpet under kommunestyrets møte den 23.2.2017 finner Fylkesmannen grunn til å presisere at vi baserer vår vurdering på videopptak gjort under møtet, og som er tilgjengelig på kommunens Facebook-side. Det ble for øvrig også vist til i lovlighetsklagen at det fantes slikt opptak. 1 Feilskrift for 23.2.2017.
Side 6 av 9 Fylkesmannen legger til grunn at kommunestyret ved behandling av innkalling og dagsorden, stemte over hvorvidt sak 9/17 skulle trekkes fra sakslista. Dette i tråd med fremgangsmåten etter koml. 34 første ledd første setning. Fylkesmannen legger videre til grunn at den neste, og da eneste sak på sakslista var sak 8/17 om ny folkeavstemning. Fylkesmannen anser det ikke tvilsomt at denne saken, faktisk ble tatt opp til realitetsbehandling og at det ble åpnet for debatt om saken. Den første som tok ordet til saken var da representanten Jan Harald Jansen på vegne av Berg Arbeiderparti og Berg fellesliste. Han fremmet forslaget, som redegjort for tidligere, om at Stortinget skulle avgjøre hvorvidt Berg kommune skulle slås sammen med Senja kommune, eller fortsatt stå alene. Det ble videre presisert at dette var et alternativt forslag til innstillingen i saken. Deretter gikk ordfører Roar Jakobsen på talerstolen, og uttalte at han trakk «innstillingen». Dette er i lovlighetsklagen, og i administrasjonens saksfremlegg til underinstansbehandlingen av lovlighetsklagen, omtalt som at ordføreren trakk «saken». Vi finner det imidlertid ikke tvilsomt at behandlingen av selve saken fortsatte etter at Jakobsen hadde holdt dette innlegget. Dersom meningen faktisk var å trekke selve «saken» slik det er anført i lovlighetsklagen, ville den naturlige konsekvensen av dette vært at behandlingen av denne, og dermed også møtet, skulle ha vært avsluttet etter dette. Dette var imidlertid ikke tilfellet da ordføreren lot debatten fortsette, og det ble blant annet foreslått ytterligere et alternativt forslag fra representanten Ivar Mortensen v/berg samlingsliste og Berg Frp. Dette forslaget innebar at Berg kommune skulle bestå slik den er i dag. Hvorvidt Jakobsen faktisk hadde anledning til å trekke kun innstillingen finner ikke Fylkesmannen grunn til å gå nærmere inn på da vi ikke anser at det har betydning for utfallet av saken. Det er for øvrig heller ikke anført i lovlighetsklagen. Dersom kommunestyret skulle ha vært av den oppfatning at sak 8/17 rent faktisk ikke var til behandling, synes det lite sannsynlig at det samme kommunestyret først skulle votert over to alternative forslag til vedtak i denne saken, og deretter også skulle godkjent møteprotokoll som nettopp tilkjennegir resultatet av voteringen i nettopp denne saken. Fylkesmannen finner dermed at hendelsesforløpet som vi her har redegjort for er det som skal legges til grunn for prøvingen av kommunestyrets saksbehandling. Vedr. anførsel om at reglene om oppføring av ny sak på sakslisten ikke er fulgt I lovlighetsklagen anføres at kommunelovens regler om endring av saksliste ikke er fulgt, jf. koml. 34. Denne anførselen bygger imidlertid på det syn at man i kommunestyremøtet den 23.2.2017 på et tidspunkt stod uten noen saker til behandling på sakslisten, og at det ble truffet vedtak i anledning spørsmålet om kommunesammenslåing i en «ny sak» i kommunelovens forstand. Dette finner vi som nevnt ovenfor ikke var tilfellet i denne saken. Det fremgår da klart av Kommuneloven med kommentarer, av Jan Fridthjof Bernt og Oddvar Overå, 5. utg., s. 300 at regelen i koml. 34 nr. 1 andre punktum i gjelder : Denne regelen gjelder vedtak i nye saker, ikke nye forslag til vedtak i en oppført sak, selv om de måtte komme aldri så overraskende på andre medlemmer eller administrasjonen. Det står ethvert medlem fritt å fremme nye forslag i en sak som er oppført på dagsordenen inntil denne er tatt opp til votering. Den eneste begrensningen
Side 7 av 9 her er at det fremsatte forslaget må ha en rimelig sammenheng med den saken som er under behandling. I motsatt fall må det anses som forslag i ny sak og henvises til behandling som dette Som redegjort for over er det ethvert medlem av et organs rett til å fremme nye forslag i en sak som er tatt opp til behandling, og dette gjelder selv om forslaget måtte komme overraskende på resten av organet. Forslaget må imidlertid ha en rimelig sammenheng med saken som var til behandling, som gjengitt ovenfor. Etter Fylkesmannen vurdering er det en tilstrekkelig sammenheng mellom saken som var satt opp på sakslista, og forslaget som ble fremmet av representanten Jansen. Saken gjaldt hvorvidt det skulle avholdes ny folkeavstemning om kommunesammenslåing på bakgrunn av at det forelå en ny intensjonsavtale med nye momenter. Som et alternativ til dette ble det altså fremmet et forslag om at Stortinget skulle avgjøre hvorvidt kommunen skulle slås sammen med Senja kommune, eller forbli egen kommune. Forslaget innebar med andre ord at det ikke skulle foretas noen videre prosess i kommunen for å avgjøre spørsmålet, herunder avholdes ny folkeavstemning, men at Stortinget i stedet skulle avgjøre spørsmålet. Fylkesmannen vil imidlertid bemerke at vi mener det burde vært votert separat over de to fremsatte forslag i saken, dvs. at man først tok opp votering hvorvidt man i det hele tatt ønsket å ta stilling til spørsmålet om kommunesammenslåing med Senja kommune gjennom å votere over forslaget om å sende saken til Stortinget. En konsekvens av den nevnte bestemmelsen er at voteringstemaene må formuleres slik at det kan stemmes «ja» eller «nei» til fremsatte forslag, og at det som alminnelig regel stemmes enkeltvis over de fremsatte forslag til vedtak. Alternativ votering, dvs. votering over to forslag om samme tema, slik at det ene faller bort når det andre vedtas, kan bare benyttes hvor dette enten er hjemlet i koml. 35 nr. 2 andre punktum, eller hvor samtlige medlemmer er enige om å benytte denne fremgangsmåten. Vi mener det riktige her ville være å først votere over om realitetsavgjørelsen om sammenslåingsspørsmålet skulle oversendes til Stortinget, slik at en stemme mot ville innebære at kommunestyret skulle ta stilling til dette selv. Deretter ville det være naturlig å evt. stemme over selve realiteten i sammenslåingsspørsmålet, om hvorvidt Berg skulle bestå som egen kommune. Vi finner ikke spor av at det er uttrykkelig tatt stilling til alternativ votering i denne saken. Vi utelukker ikke at dette kan ha vært tilfelle, men slik saken er opplyst for oss herunder fremgår av møteprotokollen finner vi å legge til grunn at det ikke forelå uttrykkelig enighet om alternativ votering i saken. Fylkesmannen finner på bakgrunn av det ovennevnte at bruken av alternativ votering i saken representerer en saksbehandlingsfeil. Kommuneloven regulerer ikke særskilt hva som skjer dersom saksbehandlingsreglene i kapittel 6 ikke følges, og dette vil måtte avgjøres ut fra alminnelige og ulovfestede forvaltningsrettslige regler og en tolkning av den enkelte bestemmelse som er brutt. Forvaltningsloven 41 har en bestemmelse om konsekvensene av brudd på forvaltningslovens regler om saksbehandling av enkeltvedtak. Denne får ikke direkte anvendelse når det er kommunelovens saksbehandlingsregler som er brutt, men det er
Side 8 av 9 alminnelig antatt at bestemmelsen gir uttrykk for et prinsipp som også gjelder i kraft av ulovfestet forvaltningsrett. Det som sies i bestemmelsen er at et vedtak likevel vil være gyldig, dvs. på tross av en saksbehandlingsfeil, dersom der er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Generelt kan uhjemlet alternativ votering tenkes å kunne påvirke utfallet av en votering. I vår sak er det imidlertid ikke sannsynlig at dette var tilfellet. Vi viser i denne sammenheng til at det var flertall for å nettopp ikke ta stilling til realitetene i sak om sammenslåing, og at ingen fremsatte uttrykkelig forslag om sammenslåing av Berg og Senja kommuner. Flertallet besluttet videre å opprettholde vedtaket ved underinstansbehandlingen av lovlighetsklagen. Feilen medfører dermed ikke ugyldighet.lovlighetsklagen tas dermed ikke til følge. I medhold av koml. 59 nr. 1, jf. delegasjonsfullmakt fra Kommunal- og regionaldepartementet, treffer Fylkesmannen følgende Lovlighetsklagen tas ikke til følge. avgjørelse: * * * Fylkesmannens avgjørelse kan ikke påklages. Vi ber kommunen sørge for at avgjørelsen gjøres kjent for kommunestyrets medlemmer. Etter fullmakt Jan-Peder Andreassen kommunaldirektør Marianne Hovde fagansvarlig Kopi til: Werner Enoksen (e-post) Ivar Mortensen (e-post)
Side 9 av 9 Roall Wang (e-post) Wivi Jakobsen (e-post) Bengt Larsen (e-post) Eli Ann Jenssen (e-post) Dokumentet er elektronisk godkjent og har ikke håndskrevne signaturer.