Lovlighetskontroll - Moss bystyres vedtak om områderegulering av Moss havn

Moss kommune Juridisk avdeling Deres ref.: Vår ref.: 2016/4642 323 ADH Vår dato: 14.12.2016 Lovlighetskontroll - Moss bystyres vedtak om områderegulering av Moss havn Bystyrerepresentantene Eirik Tveiten fra Rødt, Arild Svenson fra Fremskrittspartiet, Sindre W. Mork fra Venstre og Benedicte Lund fra Miljøpartiet De Grønne har i brev datert 29.06.16 fremmet lovlighetsklage over bystyrets vedtak av 20.06.16, sak 048/16, om områderegulering for Moss havn. Sakens dokumenter ble mottatt hos Fylkesmannen 03.10.16. Fylkesmannens vedtak Fylkesmannen har kommet til at høring og offentlig ettersyn av forslag til områderegulering for Moss havn er innenfor kravene i plan- og bygningsloven. Moss bystyres vedtak av 20.06.16 i sak 048/16 er derfor ikke ugyldig grunnet mangelfull høring/offentlig ettersyn, jf. kommuneloven 59 nr. 4. Lovlighetsklagen har ikke ført frem. Fylkesmannens avgjørelse i saken er endelig og kan ikke påklages. Generelt om lovlighetskontroll Etter kommuneloven 59 er departementet gitt myndighet til å kontrollere avgjørelser fattet av folkevalgt organ og kommunal eller fylkeskommunal administrasjon. Myndigheten til å foreta lovlighetskontroll er delegert til Fylkesmannen, jf. rundskriv H-25/92 og H-6/95. Fylkesmannens kontroll er begrenset til kontroll av avgjørelsens lovlighet, jf. 59 nr. 1. Lovlighetskontroll er begrunnet i hensynet til rettssikkerhet, faglig kvalitet på forvaltningens avgjørelser, og forvaltningens omdømme. Et krav om lovlighetskontroll må fremmes av minst tre medlemmer av bystyret. Videre må klagen fremmes innen tre uker fra avgjørelsen ble truffet, jf. forskrift av 13. januar 1993 nr. 4041. Som utgangspunkt er det kun avgjørelser som avgjør realiteten i en sak som kan bringes inn for lovlighetskontroll. Videre er det bare de forvaltnings- og offentligrettslige sidene ved en avgjørelse som kan kontrolleres, og ikke de rent privatrettslige sidene. Kontrollen skal ifølge kommuneloven 59 nr. 4 omfatte en undersøkelse av om avgjørelsen Besøk: Vogtsgate 17, Moss Post: Postboks 325 1502 Moss Sentralbord: 69 24 70 00 Faks: 69 24 70 01 Org.nr 974 760 460 E-post: fmospostmottak@fylkesmannen.no www.fylkesmannen.no/ostfold

a. er innholdsmessig lovlig (materiell kompetanse) b. er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse (personell kompetanse) c. er blitt til på lovlig måte (prosessuell kompetanse) Lovlighetskontroll innebærer ikke myndighet til å treffe en ny avgjørelse, men bare til å oppheve kommunens avgjørelse dersom den er ugyldig, jf. 59 nr. 4 andre ledd. Ugyldighet er betinget av at det foreligger feil ved den materielle, personelle eller prosessuelle kompetansen. Feil ved den personelle eller prosessuelle kompetansen fører imidlertid ikke automatisk til ugyldighet. Her følges prinsippet i forvaltningsloven 41, om at vedtaket likevel er gyldig dersom det er grunn til å tro at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Bakgrunnen for saken Saken gjelder Moss bystyres avgjørelse av 20.06.16 der bystyret vedtok forslag til områderegulering for Moss havn. Vedtaket lyder: «Områderegulering for Moss havn med plankart datert 20.04.2016, reguleringsbestemmelser datert 21.04.2016 og planbeskrivelse datert 21.04.16 vedtas med hjemmel i plan- og bygningsloven 12-12. Bestemmelsens 3.2 endres slik (endring med understreket skrift): Området som er avsatt til havn/ferje kan fravike fra det som fremgår i formålsgrensen til planen og benyttes til havneformål, dersom det, ved en framtidig lokalisering av fergeleie her, viser seg at hele det avsatte området ikke er nødvendig for ny fergeterminal.» Bystyrerepresentantene Eirik Tveiten fra Rødt, Arild Svenson fra Fremskrittspartiet, Sindre W. Mork fra Venstre og Benedicte Lund fra Miljøpartiet De Grønne fremmet i brev datert 29.06.14 krav om lovlighetskontroll av bystyrets vedtak av 20.06.16. Vedlagt klagen er 4 vedlegg. Lovlighetsklagen er i hovedsak begrunnet med at: - Flere av sakens vedlegg har ikke vært tilgjengelig i høringsrunden. Utelatelsen av dokumentene er en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for utfallet av saken. Klagerne skriver: «Dette er følgelig innskrenkende for høringsinstanser, allmennheten samt politikerne og kan således ha hatt betydning også for bystyrets endelige behandling og vedtak.» Alle dokumenter i en sak som skal på høring skal ligge ved høringen. Høringen i saken har ikke vært i henhold til plan- og bygningsloven og offentlighetsloven. - Alle dokumenter og vedlegg må ut på ny høring. Klagerne viser til henvendelse fra Jan Abrahamsen, der saksbehandlingsfeilene over er anført av Abrahamsen. Abrahamsen har også kontaktet Fylkesmannen. I e-post 01.07.16 ba Abrahamsen Fylkesmannen om å foreta lovlighetskontroll av kommunens vedtak om områderegulering av Moss havn av eget tiltak, jf. kommuneloven 59 nr. 5. Han påklager Moss kommunes praksis ved høringen og Moss kommunes unnlatelse av å sammenstille dokumenter elektronisk, jf. offentlighetsloven 9. Anmodningen har blitt fulgt opp i en rekke e-poster med vedlegg. Klagen etter offentlighetsloven vil besvares i eget vedtak herfra. Fylkesmannen er pliktig til å behandle mindretallets lovlighetsklage, jf. kommuneloven 59 nr. 4. Imidlertid er vi ikke pliktig til å behandle en anmodning om lovlighetskontroll av eget tiltak, jf. kommuneloven 59 nr. 5. Da Abrahamsens og mindretallets anførsler er sammenfallende, vil Abrahamsens klage bli vurdert. Mindretallets klage bygger på Abrahamsens anførsler, og Abrahamsens anførsler vil supplere denne klagen.

Lovlighetsklagen ble behandlet av bystyret den 19.09.16 som sak 075/16. Bystyret besluttet å opprettholde sin avgjørelse, og saken ble derfor oversendt Fylkesmannen, jf. kommuneloven 59 nr. 2 andre punktum. Fylkesmannens vurdering av saken Bystyrets vedtak om områderegulering av Moss havn i sak 048/16 anses som en avgjørelse i henhold til kommunelovens 59. Lovlighetsklagen ble mottatt av Moss kommune 29.06.16, og er med dette rettidig fremsatt. Også kravet om at klagen skal være fremsatt av minst tre representanter av bystyret er oppfylt. Den påklagede avgjørelsen gjelder offentligrettslige forhold. Fylkesmannen finner etter dette at de formelle vilkårene for å prøve spørsmålet om lovlighet etter kommuneloven 59, er oppfylt. Saksbehandlingen Problemstillingen i denne saken er om avgjørelsen er blitt til på lovlig måte, dvs. om saksbehandlingsreglene er fulgt. Lovlighetsklagen retter seg mot høringen og det offentlige ettersynet av planforslaget, sist revidert 20.04.16. Det anføres at alle dokumentene ikke har vært tilgjengelig for allmennheten og høringsinstansene underveis mens saken har vært på høring. Mindretallet presiserer ikke hvilke dokumenter som ikke har vært tilgjengelige. Dette fremgår imidlertid tydelig av Abrahamsens klage med tillegg i flere e-poster. Han viser til at vedleggene til planbeskrivelsen, sist revidert 20.04.16, angitt på side 178 i punkt 10 ikke har vært tilgjengelige. Vedlagt klagen fra mindretallet (vedlegg 1) er en e-post fra Abrahamsen til ordfører og rådmann. Abrahamsen skriver her at Rambølls forslag til reguleringsplan med konsekvensutredning kunne lastes ned, men at vedleggene ikke var tilgjengelig noe sted for nedlastning. Via kontakt med kommuneplanlegger fikk han tilgang til «directory» der alle vedleggene skulle ligge, men i følge Abrahamsen har det her manglet vedlegg, samtidig som vedleggene var i feil versjon. På Bylab kunne interesserte se en papirkopi av Rambølls rapport 2016-04-21, men den var uten vedleggene. Kommunen underrettet ikke om hvor planforslaget med vedlegg var tilgjengelig. Mindretallet og Abrahamsen mener dette kan ha hatt betydning for utfallet i saken. Saksbehandlers oppfatning av hva som er relevant utelater andre innfallsvinkler enn de saksbehandler har. Det kan være andre momenter og vinklinger som har betydning for menigmann og for politikerne enn det saksbehandler vektlegger. Manglende dokumenter er innskrenkende for høringsinstanser, allmennheten samt politikerne og kan ha hatt betydning for bystyrets endelige behandling og vedtak. De anfører at høringen var med dette ikke har vært i samsvar med plan- og bygningslovens regler om høring. Kravet til medvirkning er fremhevet i formålsparagrafen i plan- og bygningsloven, og fremgår av flere bestemmelser i loven. Pbl. 5-1 om medvirkning lyder: «Enhver som fremmer planforslag, skal legge til rette for medvirkning. Kommunen skal påse at dette er oppfylt i planprosesser som utføres av andre offentlige organer eller private.» I veileder til utarbeiding av reguleringsplan (T-1490) side 15 og 16 er medvirkning omtalt slik: «Bestemmelsene om medvirkning i planprosessen er forsterket i den nye plan- og bygningsloven fra 2008. Planlegging og byggesaksbehandling skal sikre demokrati og medvirkning slik at alle som blir berørt, skal kunne delta og få mulighet til å uttale

seg. Åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning i nødvendig utstrekning er ment å være vesentlige elementer både ved plan- og byggesaksbehandling etter loven. Dette er i samsvar med grunnleggende demokratiske og rettssikkerhetsmessige prinsipper.» Hensynene bak medvirkning er mange. Varslingsreglene i plan- og bygningsloven 12-8 og 12-10 bygger på det kontradiktoriske prinsipp om at parter/andre berørte i en sak skal orienteres om at en sak er reist og gis anledning til å uttale seg. Slik medvirkning vil bidra til sakens opplysning og skape åpenhet og tillit til forvaltningen, slik «god forvaltningsskikk» tilsier. I ovennevnte veileder fremhever Miljøverndepartementet at medvirkningen: bidrar til at alle innspill og forslag blir hørt. fremmer kreativitet i planleggingen og gjør planene bedre. bidrar til å redusere potensielle konflikter. skaper forståelse for at det er ulike interesser i en planprosess. forankrer planene hos dem som blir påvirket og fører til større oppslutning om planene. gir politikerne et best mulig beslutningsgrunnlag. letter den politiske beslutningsprosessen. Plan- og bygningsloven 12-10 første og andre ledd lyder: «Forslag til reguleringsplan sendes på høring og legges ut til offentlig ettersyn. Planforslaget gjøres tilgjengelig gjennom elektroniske medier. Frist for å gi uttalelse og eventuelt fremme innsigelse skal være minst seks uker. Dersom reguleringsplan er underlagt krav om konsekvensutredning etter 4-2, skal konsekvensutredningen følge planforslaget. Registrerte grunneiere og festere og så vidt mulig andre rettighetshavere i planområdet samt naboer, skal når de blir direkte berørt, på hensiktsmessig måte underrettes om forslag til reguleringsplan med opplysning om hvor det er tilgjengelig.» Plan- og bygningsloven 5-2 første til tredje ledd angir nærmere hvordan planforslag skal sendes på høring og legges ut til offentlig ettersyn. Bestemmelsen lyder: «Når loven her bestemmer at et planforslag skal sendes på høring, skal forslaget sendes til alle statlige, regionale og kommunale myndigheter og andre offentlige organer, private organisasjoner og institusjoner, som blir berørt av forslaget, til uttalelse innen en fastsatt frist. Når loven her bestemmer at et forslag skal legges ut til offentlig ettersyn, skal minst ett eksemplar av forslaget være lett tilgjengelig for alle, slik at enhver kan sette seg inn i det. Ved kunngjøring av planutkast skal det gjøres oppmerksom på om det foreligger alternative utkast til planen som ikke har vært eller vil bli kunngjort. Det skal i tilfelle også opplyses at de er tilgjengelige på planmyndighetens kontor. Det skal legges til rette for elektronisk presentasjon og dialog i alle faser av planprosessen.» (vår understrekning) 5-2 andre ledd angir hva som menes med uttrykket «legges ut til offentlig ettersyn». Det innebærer at dokumentene i saken er fysisk og praktisk tilgjengelig for enhver og kan studeres på

et nærmere angitt sted. Det vanlige er at planforslaget er utlagt i rådhuset i kommunen. Det er viktig at det i praksis blir mulig for flest mulig å komme til dokumentene. 1 5-2 tredje ledd legger opp til bruk av elektroniske medier i planleggingen, og at planarbeider og de endelige planene tilpasses behandling og presentasjon i digitalt format og brukergrensesnitt. Tredje ledd oppstiller en plikt til å legge til rette for å benytte slike medier både til presentasjon av planforslag mv. og for innhenting av synspunkter, i alle faser av planprosessen. 2 Retten til å gjøre seg kjent med planutkast etter tredje ledd gjelder utkast til planer og de dokumenter som ligger til grunn for planutkastene, med unntak som følger av offentlighetsloven 13 eller 20 til 26. 3 Med andre ord skal vedlegg til planbeskrivelsen legges ut til høring og offentlig ettersyn. Problemstillingen er om høringen og det offentlige ettersynet i forkant av bystyrets vedtakelse av områderegulering av Moss havn var i samsvar med de krav plan- og bygningsloven stiller. Moss kommune fremholder at planbeskrivelsen med vedlegg har vært tilgjengelig for enhver under hele planprosessen. Kommunen skriver i den forberedende klagebehandlingen: «Planforslaget med alle vedlegg har vært fullt tilgjengelig under hele behandlingen i saken. Ved den politiske behandlingen har planens hoveddokumenter (dvs. planbeskrivelse med KU, plankart, planbestemmelse m.m.) vært sendt ut til politikerne gjennom møteportalen. I tillegg har disse dokumentene med alle tilhørende vedlegg til planbeskrivelsen med KU vært lagt ut åpent og fullt tilgjengelig for både politikere og publikum på kommunens hjemmeside under hele behandlingen av saken. I de politiske saksfremleggene har det vært henvist til kommunens hjemmeside for tilgang på alle vedlegg i saken. I kunngjøringen av de to høringsperiodene fra desember 2015 februar 2016 og april 2016 juni 2016 har det vært vist til at sakens dokumenter har vært elektronisk tilgjengelig på kommunens hjemmeside slik Kommunal- og regionaldepartementet viser til. I tillegg har sakens hoveddokumenter vært tilgjengelig i papirversjon på rådhuset og Bylab Moss med henvisning til at alle vedleggene fremskaffes og kopieres opp på Bylab etter forespørsel.» Innholdet på kommunens hjemmesider forandres fra dag til dag. Det er derfor vanskelig for Fylkesmannen å etterprøve hvorvidt planbeskrivelsen, med alle vedlegg, var tilgjengelige på kommunens hjemmesider i høringsperioden. Når Fylkesmannen tar stilling til lovlighetsklager, må vi legge til grunn det faktum som kommunen oppgir. Vi legger derfor til grunn at kommunen har gjort dokumentene tilgjengelig på den måten som er beskrevet i saksframlegget. Denne måten å gjøre dokumentene tilgjengelig på er innenfor plan- og bygningslovens rammer. Vi kan derfor ikke se at saksbehandlingsreglene i plan- og bygningsloven er brutt. Vi tolker klagen fra mindretallet slik at de også mener det er mangelfull saksbehandling etter kommunelovens regler at representantene ikke ble forelagt vedleggene før behandlingen i bystyremøtet 20.06.16. Kommunen skriver i den forberedende klagebehandlingen: «Ved den politiske behandlingen har planens hoveddokumenter (dvs. planbeskrivelse med KU, plankart, planbestemmelse m.m.) vært sendt ut til politikerne gjennom møteportalen». I tillegg har politikerne mottatt en oppsummering og innstilling fra rådmannen. 1 Ot. prp. nr. 32 (2007-2008) side 190 2 Ot. prp. nr. 32 (2007-2008) side 190 3 «Plan- og bygningsloven, kommentarutgave» av Carl Wilhelm Tyrén side 104

Spørsmålet er om alle saksdokumenter, inkludert vedlegg, må legges frem for bystyret. I dette tilfellet vedleggene til planbeskrivelsen. Kommuneloven 32 nr. 2 sier: «Lederen av folkevalgt organ setter opp saksliste for det enkelte møte. Innkalling til møtet skal sendes organets medlemmer med høvelig varsel, og skal inneholde en oversikt over de saker som skal behandles.» Til dette skriver Bernt og Overå i «Kommuneloven med kommentarer» side 296: «Som hovedregel vil det være naturlig at også kopi av i alle fall de sentrale saksdokumentene følger innkallingen eller sendes ut før møtet. Også faks eller e-post kan brukes så langt dette er betryggende i forhold til opplysninger som er underlagt taushetsplikt, eller som av andre grunner kan og bør skjermes. Det er imidlertid ikke noe krav i loven om at medlemmene blir tilsendt saksdokumentene. Et slikt krav kunne bli for strengt i en del sammenhenger, og ville kunne skape uklarhet om innkallingens lovlighet i situasjoner hvor medlemmer protesterer fordi de ikke har fått alle dokumenter på forhånd. Organet avgjør selv med alminnelig flertall hvorvidt det synes saksforberedelsen herunder utsendelse av dokumenter har vært tilstrekkelig god til at man finner å kunne fatte realitetsvedtak, se 34 nr. 1 første setning om utsettelse av sak som er oppført på sakslisten. Mindretallet vil bare kunne protestere hvor manglende utsendelse, også sette i sammenheng med den etterfølgende behandlingen i det folkevalgte organet, medfører at kravene til forsvarlig saksforberedelse ikke kan anses oppfylt. (Jf. Kommunelovutkastet s. 375.)» (vår understrekning) Sindre Westerlund Mork fra Venstre fremmet forslag i møte 20.06.16 om å utsette saken til høsten. Vi legger til grunn at Mork mente saken ikke var godt nok opplyst til at det kunne tas endelig stilling til om foreslått områderegulering skulle vedtas. Stemmeforklaringen til Arild Svenson, som også stemte for utsettelse, underbygger dette. For nærmere detaljer viser vi til vedtaket. Det ble ikke flertall for utsettelse, og planforslaget ble behandlet med endelig virkning 20.06.16. Fylkesmannen kan ikke se at ble begått saksbehandlingsfeil i møteinnkallingen til bystyrets møte 20.06.16, jf. kommuneloven 32 nr. 2. Kommuneloven oppstiller ikke krav om at alle dokumenter skal sendes ut før møtet. Videre ble det ikke flertall i bystyret for å utsette saken på grunn av mangelfull utredning. Konklusjon Fylkesmannen har kommet til at høring og offentlig ettersyn av forslag til områderegulering av Moss havn er innenfor kravene i plan- og bygningsloven. Moss bystyres vedtak av 20.06.16 i sak 048/16 er derfor ikke ugyldig grunnet mangelfull høring/offentlig ettersyn. Lovlighetsklagen kan ikke føre frem på dette punkt. Vi presiserer at vi kun har tatt stilling til anførslene i lovlighetsklagen, og dermed ikke vurdert om vedtaket er ugyldig av andre grunner. 4 4 Kommunal- og regionaldepartementet skriver i veileder til «Lovlighetskontroll etter kommuneloven 59 side 27: «Utgangspunktet må være at man må kunne avgrense kontrollen til det som i hovedsak er påklaget og at kontrollen ikke går lenger enn det som er nødvendig for å ta stilling til lovligheten. Hva dette vil si, må nødvendigvis variere fra sak til sak».

Vi ber kommunen sørge for at Fylkesmannens avgjørelse blir oversendt til bystyrerepresentantene som har fremmet lovlighetsklagen. Med hilsen Gøril Hjelseth e.f. seniorrådgiver Anne Danielsen Haugland seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent Kopi til: Jan Abrahamsen