Saksbehandler, innvalgstelefon Marianne Sandvik, 55 57 21 04 Vår dato 19.11.2015 Deres dato 06.10.2015 Vår referanse 2015/12984 423.1 Deres referanse 15/82 Askøy kommune Postboks 323 5323 KLEPPESTØ Byggesak - Askøy - Gnr 13 Bnr 440 - Masseutskiftning og planering Overtredelsesgebyr Vi viser til oversending av ovennevnte sak, mottatt av Fylkesmannen den 06.10.2015. Vedtak: Fylkesmannen stadfester Askøy kommune sitt vedtak datert 16.04.2015, sak DS 476/15. Saksgang Bygningsmyndighetene ila i vedtak datert 16.04.2015, sak DS 476/15, overtredelsesgebyr på kr 50 000,- til Maskinentreprenøren Vest AS for å ha prosjektert og utført masseutskiftning/planering av tomt 43 på gnr. 13 bnr. 440 uten at overvann er håndtert, samt for å ha prosjektert og utført et tiltak uten at nødvendige ansvarsretter foreligger. Vedtaket ble påklaget av Maskinentreprenøren Vest AS i e-post den 04.05.2015. Klagen ble behandlet av utvalg for teknikk og miljø i møte den 02.10.2015, sak 333/15, men ble ikke tatt til følge. Saken ble etter dette sendt til Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Når det gjelder sakens bakgrunn for øvrig, viser vi til sakens dokumenter som vi forutsetter at partene er kjent med. Fylkesmannen finner saken tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven (fvl) 17 første ledd. Fylkesmannens vurdering Forvaltningsloven gjelder for saksbehandling hos Fylkesmannen, jf. plan- og bygningsloven (pbl) 1-9 første ledd. Fylkesmannen har kompetanse til å prøve alle sider av saken, herunder også nye omstendigheter, jf. fvl 34 andre ledd. Grunnlag for å kreve overtredelsesgebyr Reglene om overtredelsesgebyr følger av pbl 32-8 og byggesaksforskriften (SAK10) kapittel 16. Ytterligere veiledning er gitt i «Veiledning om byggesak» kapittel 16. Vurderingen av overtredelsesgebyr skjer i tre trinn. Først må det vurderes hvilken type lovbrudd som har skjedd etter pbl 32-8 og SAK10 16-1 første ledd nr. 1, 2 og 3, og om skyldkravet er oppfylt. Videre må det tas stilling til hvor alvorlig lovbruddet er, jf. SAK10 16-1 første ledd nr. 1, 2 og 3 i bokstavene a til g. Til slutt skal gebyret eventuelt utmåles etter prinsippene i SAK10 16-2. Statens hus Kaigaten 9, 5020 Bergen Telefon: 55 57 20 00 Telefaks: 55 57 28 51 Kommunal- og samfunnsplanavdelinga Postboks 7310, 5020 Bergen Org.nr: 974760665 E-post: postmottak@fmho.no Internett: www.fylkesmannen.no/hordaland
Innledningsvis vil Fylkesmannen gjøre oppmerksom på at en ved ileggelse av overtredelsesgebyr stiller strenge krav til begrunnelsen til kommunen etter fvl 25. Dette fordi overtredelsesgebyr har et preg av straff, selv om det er en administrativ sanksjon. Avgjørelsen om at det skal ilegges overtredelsesgebyr er opp til kommunens frie skjønn. Fylkesmannen skal ikke overprøve dette. Klageinstansen kan overprøve grunnlaget for gebyret og utmålingen. 1 Kommunen har gitt overtredelsesgebyr med hjemmel i pbl 32-8 første ledd bokstav a) og e). I følge pbl 32-8 første ledd bokstav a) kan det gis overtredelsesgebyr til den som forsettlig eller uaktsomt «prosjekterer eller utfører et tiltak i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov når dette kan føre eller har ført til personskade, vesentlig materiell skade eller skade for miljøet.» Det følger av pbl 27-2 siste ledd at «[f]ør oppføring av bygning blir satt i gang, skal avledning av grunn- og overvann være sikret. ( ).» Kravet er nærmere presisert i teknisk forskrift (TEK10) 15-10 andre ledd bokstav c) hvor det står at «[o]vervann, herunder drensvann, skal i størst mulig grad infiltreres eller på annen måte håndteres lokalt for å sikre vannbalansen i området og unngå overbelastning på avløpsanleggene.» Kommunen skriver følgende i vedtak datert 16.04.2015, sak DS 476/15: «Maskinentreprenøren Vest AS har i foreliggende sak prosjektert og utført arbeid i forbindelse med planering/ utfylling av tomt 43 på gnr. 13 bnr. 440. Den planerte tomten har tidligere vært våtmark/ myr, og er nå erstattet med steinmasser. Under befaring den 06.01.15. konstaterte bygningsmyndighetene at det ligger vann i utkanten av det planerte området. Overvann fra tomt nr. 43 har en naturlig avrenning ned i et dalføre/ bekk mot gbnr. 13/461, og deretter videre ned mot gbnr. 13/462. Etter bygningsmyndighetenes vurdering er det overveiende sannsynlig at fyllingen på tomt 43 er årsak til økt overvann ned mot bnr. 458 og bnr. 462. Vannets trasé er trolig ikke vesentlig endret som følge av fyllingen, men myren som tidligere lå på eiendommen hadde også en fordrøyende funksjon som svamp ved at den tok opp vann og slapp dette gradvis ut igjen. Når myren erstattes med en steinfylling blir også den fordrøyende funksjonen borte, og vannet får økt hastighet ut av området. ( ) Etter bygningsmyndighetenes vurdering er overvann i foreliggende sak ikke håndtert slik TEK10 15-10 forutsetter, og dette har igjen medført økt overvann ned mot bnr. 458 og 462. Fordi det i kommunens rammetillatelse av 18.10.11, DS 1453/11, er lagt til grunn at TEK10 skal følges har Maskinentreprenøren Vest AS prosjektert og utført et tiltak i strid med «vilkårene i tillatelse», jf. 32-8 første ledd bokstav a.» 1 Veileder til SAK10 HO-1/2011 kap 16. 2
Fylkesmannen slutter seg til kommunens ovennevnte vurdering. Når overvann ikke håndteres slik TEK10 15-10 forutsetter, kan dette føre til «vesentlig materiell skade eller skade for miljøet,» jf. pbl 32-8 første ledd bokstav a). Det er således ikke avgjørende at skaden skjer på det tidspunktet arbeidet blir utført. Skaden oppstod i dette tilfellet ved store nedbørsmengder i etterkant av det utførte arbeidet. Videre følger det av pbl 32-8 første ledd bokstav e) at det kan ilegges overtredelsesgebyr til den som forsettlig eller uaktsomt «prosjekterer, utfører eller lar utføre eller kontrollerer et tiltak etter 20-1 uten at arbeidet blir forestått av ansvarlige som er godkjent etter 22-1 og er tildelt ansvarsrett etter 21-4 tredje ledd.» Kommunen oppgir at Maskinentreprenøren Vest AS har prosjektert og utført tiltaket uten at foretaket var godkjent for ansvarsrett i kommunenes vedtak. I følge klager har ikke Maskinentreprenøren Vest AS prosjektert oppdraget. Fylkesmannen viser til at det er tilstrekkelig at selskapet har utført arbeidet, jf. pbl 32-8 første ledd bokstav e). Vi har på bakgrunn av dette ingen merknader til kommunens behandling, og kan ikke se at Maskinentreprenøren Vest AS har godtgjort at de ikke har utført planeringen. Spørsmålet er om Maskinentreprenøren Vest AS visste eller burde ha visst at utføring av masseutskiftning/planering uten at overvann ble håndtert, samt utføring av et tiltak uten at nødvendige ansvarsretter foreligger, er forhold som er ulovlige etter plan- og bygningsloven. Av forarbeidene fremgår det at «aktsomhetsnormen ved vurdering av forsett eller uaktsomhet bør være streng. Det vises til at det normalt vil være lett å konstatere om en av de nevnte bestemmelsene er overtrådt, og tar som eksempel bygging uten nødvendig tillatelse eller i strid med tillatelse ( ) og at det er mindre betenkelig at simpel uaktsomhet medfører at sanksjonen ilegges.» 2 Ettersom Maskinentreprenøren Vest AS er foretak som har sentral godkjenning for utførelse av grunnarbeid og landskapsutforming, samt overordnet ansvar for utførelse, må det legges til grunn at de har kjennskap til reglene for overvannshåndtering og tildeling av ansvarsrett. At arbeidet er utført på oppdrag fra tiltakshaver/ansvarlig prosjekterende endrer ikke på disse forhold. Fylkesmannen er etter dette enig med kommunen i at Maskinentreprenøren Vest AS burde ha visst at de nevnte forhold er i strid med plan- og bygningsloven. Fylkesmannen finner på bakgrunn av dette at skyldkravet er oppfylt. Ved utmåling av overtredelsesgebyret viser Askøy kommune til forskrift om byggesak (SAK10) 16-1 første ledd bokstav b) nr. 2. Bestemmelsen retter seg mot ulovlig bruk. Fylkesmannen kan ikke se at bestemmelsen er relevant i dette tilfellet. Vi kan imidlertid ikke se at feilen har virket inn på utmålingen, jf. fvl 41. Det følger av SAK10 16-1 første ledd bokstav c) at: 2 Ot.prp. nr. 45 (2007-08) s. 177-178 3
«Den som prosjekterer, utfører, lar prosjektere eller lar utføre tiltak som nevnt i plan- og bygningsloven 20-1 til 20-4 i strid med bestemmelser gitt i eller med hjemmel i plan- og bygningsloven, ilegges gebyr: 1. inntil kr 10 000 ved mindre avvik fra krav i byggteknisk forskrift, regler for plassering mv. samt plan, plankrav og forbudet i plan- og bygningsloven 1-8 2. inntil kr 50 000 ved avvik fra krav i byggteknisk forskrift, plan og regler for plassering mv. samt plan, plankrav og forbudet i plan- og bygningsloven 1-8 som ikke er mindre 3. inntil kr 200 000 der overtredelsen har ført til, eller ved fare for at den kan føre til personskade, alvorlig materiell skade eller skade for miljøet, samt ved vesentlige avvik fra plan, plankrav og forbudet i plan- og bygningsloven 1-8.» SAK10 16-1 første ledd bokstav c) nr. 1 er bestemmende for bl.a mindre avvik fra TEK10 hvor bruddet ikke medfører fare for ulemper eller skade. Nr. 2 er bestemmende for mer alvorlige forhold som større avvik fra bl.a TEK10. Nr. 3 er bestemmende for overtredelser som kan føre til personskade, alvorlig materiell skade eller skade for miljøet. Ettersom avvik fra TEK10 15-10 i dette tilfellet har medført skade på to naboeiendommer, finner Fylkesmannen at SAK10 16-1 første ledd bokstav c) nr. 2 må legges til grunn for beregning av overtredelsesgebyr i forhold til behandling av overvannet. Dette innebærer at kommunen kan gi et gebyr på inntil kr 50 000 for dette forholdet. Videre følger det av SAK10 16-1 første ledd bokstav d) at: «Den som forestår søknad, prosjekterer, utfører, lar prosjektere eller lar utføre tiltak som nevnt i plan- og bygningsloven 20-1, uten at arbeidet blir utført av ansvarlig foretak som påkrevet i 20-3, ilegges gebyr: 1. inntil kr 10 000 der tiltak eller deler av tiltak utføre uten godkjent foretak 2. inntil kr 50 000 der tiltak eller deler av tiltak utføres uten godkjent foretak, og prosjektering mangler eller det er feil i prosjekteringen eller utførelsen.» SAK10 16-1 første ledd bokstav d) nr. 1 er bestemmende for mindre overtredelser hvor det skulle vært et ansvarlig foretak som forestod arbeidet, uten at det nødvendigvis oppdages feil i prosjektering eller utførelse. Nr. 2 er bestemmende for mer alvorlige forhold, hvor det oppdages feil i utførelsen. Ettersom Maskinentreprenøren Vest AS har utført arbeid uten nødvendig ansvarsrett, og det er oppdaget feil i utførelsen, finner Fylkesmannen at SAK10 16-1 første ledd bokstav d) nr. 2 må legges til grunn for beregning av overtredelsesgebyr i forhold til manglende ansvarsrett. Dette innebærer at kommunen kan gi et gebyr på inntil kr 50 000 for dette forholdet. Samlet sett innebærer det ovennevnte at kommunen kan ilegge overtredelsesgebyr på inntil kr 100 000 i denne saken. Utmåling Utmålingen av overtredelsesgebyret skal gjøres etter de retningslinjer som fremgår av SAK10 16-2. Der går det frem at det skal legges vekt på hvor alvorlig lovbruddet er, om pålegg er fulgt, om vedkommende åpenbart kjente til at handlingen var i strid med plan- og bygningsloven, samt om vedkommende flere ganger har vært ansvarlig for forhold som kan 4
medføre overtredelsesgebyr. Videre skal det legges vekt på om lovbruddet har medført økonomisk gevinst, om lovbruddet er gjort i vinnings hensikt, om lovbruddet er gjort av profesjonelle aktører og om overtredelsesgebyret vil virke urimelig ut fra vedkommende sin økonomiske situasjon. Askøy kommune gir følgende begrunnelse for utmåling i vedtak datert 16.04.2015: «Kommunen ser alvorlig på at det utføres tiltak i strid med plan- og bygningslovens bestemmelser, og særlig av en profesjonell aktør som innehar sentral godkjenning innenfor samme ansvarsområde som det utførte arbeidet. En finner videre å vektlegge at manglende overvannshåndtering har ført til materielle skader på to omkringliggende eiendommer, bnr. 458 og 462. Det vektlegges også at Maskinentreprenøren Vest AS er et profesjonelt foretak som må ha kjent til at overvannet ikke var håndtert i henhold til TEK10, og at foretaket åpenbart må ha visst at arbeidet ikke kunne utføres uten at de nødvendige ansvarsretter var gitt av kommunen. Foretaket foreløpig ikke vist vilje til å rette opp i forholdet ved å innsende dokumentasjon på at planeringen/ utfyllingen er i samsvar med TEK10, evt. sende inn søknad om ny overvannshåndtering. I formildende retning må det imidlertid vektlegges at det fremdeles er anledning til å medvirke til at forholdet rettes opp, ved å innsende nødvendige opplysninger til kommunen innen fristen som er satt i vedtak om ileggelse av tvangsmulkt. En kan ikke se at foretaket har hatt dirkete økonomisk vinning eller at overtredelsene er gjort i vinnings hensikt. Oppsummert er det administrasjonens vurdering at overtredelsesgebyret må ligge i det midtre sjikt av totalt gebyr for de to overtredelsene, altså til kr. 50.000,-.» Fylkesmannen er i all hovedsak enig med Askøy kommune sin vurdering. Vi viser særlig til at avvik fra TEK10 15-10 har medført materielle skader på to omkringliggende eiendommer. Videre er selskapet profesjonelt og skal dermed ha kjennskap til regelverket. Ettersom selskapet ikke har hatt økonomisk vinning, eller at overtredelsene er gjort i vinnings hensikt, finner vi det imidlertid rimelig at kommunen setter overtredelsesgebyret til kr 50 000, jf. pbl 32-10 og SAK10 16-2. Størrelsen på gebyret er også typisk et spørsmål som faller innenfor det såkalte frie skjønn hvor Fylkesmannen skal være tilbakeholden med sin prøving av hensyn til det kommunale selvstyret, jfr. fvl 34. Vi har derfor også vektlagt hensynet til de kommunale selvstyret i vurderingen av overtredelsesgebyrets størrelse. Annet Når det gjelder anførsel om at forhåndsvarselet ikke kom frem til klager, viser Fylkesmannen til at forhåndsvarselet ble sendt til klagers adresse og ble ikke returnert til kommunen av posten. Fylkesmannen finner derfor ikke grunnlag for å si at det foreligger saksbehandlingsfeil, men sier oss enig med kommunen i at det er beklagelig hvis klager ikke har mottatt brevet. Som kommunen skriver får klager uansett gjort sine synspunkt gjeldende i foreliggende klage, med påfølgende klagebehandling. Etter en gjennomgang av saken finner ikke Fylkesmannen grunnlag for å sette til side Askøy kommune sin vurdering. Kommunen sitt vedtak om å ilegge overtredelsesgebyr blir derfor stadfestet. 5
Klagen fører etter dette ikke frem. Fylkesmannen sitt vedtak på side en er endelig og kan ikke påklages, jf. fvl 28 tredje ledd. Med hilsen Karen Elin Bakke, e.f seniorrådgiver Marianne Sandvik rådgiver Brevet er godkjent elektronisk og har derfor ingen underskrift. Kopi til: Askøy Bygg og Eiendom AS Flossmyra 37 5300 KLEPPESTØ co/victor Salomonsen Florvaag Hus AS Postboks 6144 - Postterminalen 5892 BERGEN Maskinentreprenøren Vest AS Arefjordsvegen 280 5355 KNARREVIK 6