Byggesak - Askøy kommune - Gnr 6 Bnr 50 - Florvåg Tomannsbolig. Vi viser til ovennevnte sak, mottatt av Fylkesmannen den

Transkript

1 Saksbehandler, innvalgstelefon Marianne Sandvik, Vår dato Deres dato Vår referanse 2015/ Deres referanse 14/5924 Askøy kommune Postboks KLEPPESTØ Byggesak - Askøy kommune - Gnr 6 Bnr 50 - Florvåg Tomannsbolig Vi viser til ovennevnte sak, mottatt av Fylkesmannen den Vedtak: Fylkesmannen stadfester Askøy kommune sitt vedtak datert , sak 1165/15. Saksgang Bygningsmyndighetene gav i vedtak datert , sak 1165/15, tillatelse til oppføring av tomannsbolig på gnr. 6 bnr. 50/94. Vedtaket ble påklaget av Ranveig Skjønborg, på vegne av Kari Rotenes, i brev datert Advokat Christian Grahl-Madsen sendte tilsvar til klage på vegne av ansvarlig søker, Florvaag Hus AS, i brev datert Klagen ble behandlet av utvalg for teknikk og miljø i møte den , sak 390/15, men ble ikke tatt til følge. Saken ble deretter sendt til Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Når det gjelder sakens bakgrunn for øvrig, viser vi til sakens dokumenter som vi forutsetter at partene er kjent med. Fylkesmannen finner saken tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven (fvl) 17 første ledd. Fylkesmannens vurdering Forvaltningsloven gjelder for saksbehandling hos Fylkesmannen, jf. plan- og bygningsloven (pbl) 1-9 første ledd. Fylkesmannen har kompetanse til å prøve alle sider av saken, herunder også nye omstendigheter, jf. fvl 34 andre ledd. Habilitet Klager viser til at kommunens overformynderi og kommunens tekniske administrasjon har foretatt disposisjoner som er uriktige. Det vises til at kommunen ikke har fulgt opp vilkår som er satt i vedtak som er gjort, noe som medfører at bnr. 166 har blitt omfattende skadelidende. Klager mener derfor at en annen kommune burde behandle saken. Det følger av fvl 6 andre ledd at en «tjenestemann» er inhabil til å forberede en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak når det foreligger «særegne forhold [ ] som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Det skal blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken «kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som Statens hus Kaigaten 9, 5020 Bergen Telefon: Telefaks: Kommunal- og samfunnsplanavdelinga Postboks 7310, 5020 Bergen Org.nr: E-post: postmottak@fmho.no Internett:

2 han har nær personlig tilknytning til.», jfr. fvl 6 andre ledd. Ved vurderingen skal det «også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part», jfr. 6 andre ledd. At «tjenestemann» kan være inhabil tilsier at habilitetsreglene gjelder for personer og ikke for hele forvaltningsorganer. Det har støtte i juridisk teori. 1 Habilitetsvurderingen må derfor gjøres for den enkelte saksbehandler som har fattet vedtak i saken. Fylkesmannen kan ikke se at det er anført forhold som tilsier at en tjenestemann i kommunen er inhabil til å behandle byggesaken. Vi viser til at kommunen har mange ulike oppgaver. Beslutninger som er gjort av overformynderiet innebærer dermed ikke at en tjenestemann på fagavdeling for areal og samfunn er inhabil til å behandle en byggesak. Vi kan ikke se at det er anført andre forhold som tilsier at en tjenestemann i kommunen er inhabil til å behandle søknaden i dette tilfellet. På bakgrunn av det ovennevnte finner Fylkesmannen ikke grunnlag for å kreve at en annen kommune skal behandle saken. Byggesøknad De omsøkte eiendommene er omfattet av reguleringsplan nr. 15 Kleppestø/Florvåg, stadfestet I følge planen kan eiendommene bebygges med våningshus. I e-post til Fylkesmannen den viser kommunen til at de har vurdert det slik at tomannsbolig er i samsvar med begrepet våningshus. De viser blant annet til at i andre reguleringsplaner er det lagt til grunn at våningshus kan omfatte bolig med to boenheter. Fylkesmannen har ingen merknader til vurderingen. Oppføring av tomannsbolig er dermed i samsvar med gjeldende reguleringsplan. Det følger av reguleringsbestemmelse 8 nr. 1 at eiendommene kan bebygges med inntil 15% av tomtens nettoareal. Videre følger det av 8 nr. 2 at unntak kan tillates av bygningsrådet hvis særlige grunner taler for det. Det er søkt om å bebygge eiendommen med 29% medregnet parkeringsplasser og 20% uten parkeringsplasser. Dette innebærer at utnyttelsesgraden er i strid med reguleringsplanen. Hvis det skal gis tillatelse til omsøkte utbygging må det vurderes om det kan gis dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse 8 nr. 1. Videre følger det av reguleringsbestemmelse 18 nr. 1 at bygningene skal ha sadeltak eller valmtak. I tillegg skal takvinkelen ikke overstige 30 grader på 2-etasjes og 40 grader på 1- etasjes hus. Også her kan bygningsrådet dispensere fra takform hvis særlige grunner taler for det. Det er søkt om oppføring av tomannsbolig med pulttak, noe som er i strid med reguleringsplanen. Hvis det skal gis tillatelse til oppføring av tomannsbolig med pulttak, må det vurderes om det kan gis dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse 18 nr. 1. I følge gjeldende reguleringsplan skal omsøkte eiendom ha atkomst over bnr Tiltakshaver ønsker å plassere atkomsten på bnr. 50. Den planlagte avkjørselen til eiendommen avviker dermed noe fra regulert plassering. Det må derfor vurderes om det kan gis dispensasjon fra plassering av avkjørsel i reguleringsplanen. I tillegg er det søkt om endring av reguleringsplanens tomtegrenser. Dette forholdet har kommunen behandlet som «mindre endringer i reguleringsplan» etter pbl andre ledd. 1 Geir Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 5. utgave, 2011, s. 135 og

3 Når det gjelder dispensasjon følger det av pbl 19-2 andre ledd at «[d]ispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene til lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.» En vurdering av om det kan gis dispensasjon fra reguleringsplaner reiser særlige spørsmål, da dispensasjon kan undergrave planene som informasjons- og avgjørelsesgrunnlag. Ut ifra hensynet til offentlighet og medvirkning i planprosessen tilsier dette at endringer av planer ikke bør skje gjennom enkeltdispensasjoner, men gjennom en ny planprosess. 2 Det følger av forarbeidene at «[o]rdvalget innebærer at det normalt ikke vil være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke. Innstrammingen (er) likevel ikke til hinder for at det f.eks dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder for eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene.» 3 Dispensasjon fra reguleringsbestemmelse 8 for tomteutnyttelse Ved beregning av utnyttelse må byggeforskriften som gjaldt da reguleringsplanen ble vedtatt legges til grunn. Reguleringsplanen ble vedtatt i I følge veileder til grad av utnytting, utgitt av Kommunal- og moderniseringsdepartementet , er reguleringsplaner behandlet og vedtatt så langt tilbake i tid som før 1969 lite egnet som styringsverktøy for utviklingen av byggeområder i dag. I den grad planer stadfestet før 1969 angir tillatt arealgrense for bebyggelse på en eiendom, må bestemmelsen fortolkes ut fra innholdet i bestemmelsen og kommunens praksis fra byggesaker i det aktuelle området. Reguleringsbestemmelse 8 nr. 1 angir ikke hva som skal inngå i beregningen for total arealutnyttelse. På bakgrunn av dette har Askøy kommune sett hen til kommuneplanens bestemmelser om uteoppholdsareal og parkeringsplasser. I e-post til Fylkesmannen den har kommunen opplyst godkjent situasjonskart revidert viser at kravene til 125 m 2 uteoppholdsareal og to parkeringsplasser per boenhet er oppfylt i dette tilfellet. Hovedhensynet bak bestemmelsen er å styre arealbruken i et område. Man kan på den måten sikre gode uteareal tilhørende boligene, god terrengtilpassing, harmonerende bygningsmasse og forutberegnelighet for omgivelsene. Askøy kommune har opplyst at eiendommen vil ha tilstrekkelig uteoppholdsareal og parkering i henhold til kommuneplanen. Fylkesmannen har ingen merknader til vurderingen. Formålet med fastsatt arealutnyttelse i reguleringsplanen vil dermed ikke bli «vesentlig» tilsidesatt i dette tilfellet. Fordelene ved å gi dispensasjon er at tiltakshaver får en arealeffektiv utnyttelse av eiendommen. Når dispensasjon ikke vil medføre tap av kvaliteter i form av uteareal og parkering kan Fylkesmannen ikke se at det foreligger ulemper som tilsier at det ikke kan gis dispensasjon i dette tilfellet. Vi er derfor enig med kommunen i at fordelene ved å gi dispensasjon i dette tilfellet er «klart» større enn ulempene, jf. pbl 19-2 andre ledd. Det kan 2 Ot.prp. nr. 32 ( ) s Samme forarbeider som over 3

4 dermed gis dispensasjon fra reguleringsplanens krav til maksimal tomteutnyttelse på 15%, jf. pbl 12-4 første ledd. Dispensasjon til endret takform og takvinkel Bygningsmyndighetene har vurdert det slik at til tross for at hoveddelen av boligen har takform og takvinkel i samsvar med reguleringsplanen, vil pulttak i dette tilfellet innebære et forsvarlig avvik som vil medføre en mer variert bebyggelse i området. Fylkesmannen har ingen merknader til kommunens vurdering, og viser i tillegg til at reguleringsplanen er så gammel at den er lite egnet som styringsverktøy. Formålet med reguleringsplanen vil dermed ikke bli «vesentlig» tilsidesatt. I tillegg vil pulttak i dette tilfellet innebære en fordel for omkringliggende boliger ettersom bygget vil få en lavere høyde enn om man skulle ha saltak. Vi kan ikke se at det foreligger ulemper som tilsier at det ikke kan gis dispensasjon til endret takform og takvinkel i dette tilfellet. Fordelene ved å gi dispensasjon er dermed «klart» større enn ulempene, og det kan gis dispensasjon til endret takform og takvinkel, jf. pbl 19-2 andre ledd, jf første ledd. Dispensasjon fra fastsatt atkomst i reguleringsplan Endret atkomst innebærer ikke en stor endring fra gjeldende reguleringsplan. I tillegg vil hensynet til frisikt og trafikksikkerhet ivaretas med endringen. Kommunen har derfor vurdert det slik at formålet bak reguleringsplanens fastsatte atkomst ikke vil bli «vesentlig» tilsidesatt hvis atkomsten endres som omsøkt. Fylkesmannen har ingen merknader til denne vurderingen. Fordelen med å gi dispensasjon er at bnr. 50 får atkomst på egen eiendom. Når kravene til tilstrekkelige uteoppholdsareal og parkering i tillegg er ivaretatt kan Fylkesmannen ikke se at det foreligger ulemper som tilsier at det ikke kan gis dispensasjon i dette tilfellet. I den forbindelse viser vi til at økt trafikk er forhold som skal ha blitt vurdert i reguleringsplanen. På bakgrunn av dette finner Fylkesmannen at fordelene med å gi dispensasjon er «klart» større enn ulempene, jf. pbl 19-2 andre ledd. Det kan dermed gis dispensasjon fra regulert atkomst i reguleringsplanen, jf. pbl 12-4 første ledd. Mindre reguleringsendring Det følger av pbl andre ledd at kommunen kan fatte vedtak om «mindre endringer i reguleringsplan». I følge forarbeidene er mindre endringer «endringer som ikke har nevneverdig betydning for noen berørte parter eller interesser». 4 Videre viser forarbeidene til at «[e]n justering av grensene mellom to formål kan ( ) i de fleste tilfeller anses som en mindre vesentlig endring.» I dette tilfellet gjelder det en justering av grensene mellom eiendommer med samme formål. Fylkesmannen er derfor enig med kommunen i at det kan foretas en mindre endring i samsvar med pbl andre ledd i dette tilfellet. 4 Ot.prp. nr. 32 ( ) s

5 Det følger likevel av pbl tredje ledd at «[f]ør det treffes slikt vedtak, skal saken forelegges berørte myndigheter, og eierne og festerne av eiendommer som direkte berøres av vedtaket, skal gis anledning til å uttale seg.» Fylkesmannen kan ikke se at grensejusteringen i dette tilfellet berører noen myndigheter som skulle hatt anledning til å uttale seg. Videre er omkringliggende eiendommer varslet om tiltaket i nabovarsel datert Eiere av omkringliggende eiendommer har dermed hatt anledning til å uttale seg om endringen. Kommunen har lagt til grunn at en fradeling som omsøkt vil legge til rette for en helhetlig og hensiktsmessig løsning med tanke på boligenes plassering, parkering og uteoppholdsareal. På bakgrunn av dette har de foretatt en mindre endring i gjeldende reguleringsplan. Fylkesmannen har ingen merknader til kommunens vurdering. Det kan dermed foretas en mindre endring i reguleringsplanen, jf. pbl andre ledd. Tilkomst Det følger av pbl 27-4 første ledd at «[f]ør ( ) oppføring av bygning blir godkjent skal byggetomta enten være sikret lovlig atkomst til veg som er åpen for alminnelig ferdsel eller ved tinglyst dokument eller på annen måte være sikret vegforbindelse som kommunen godtar som tilfredsstillende.» Bestemmelsen stiller tre alternative vilkår. Man må enten ha sikret lovlig atkomst «til veg som er åpen for alminnelig ferdsel», eller «ved tinglyst dokument» eller «på annen måte ( ) som kommunen godtar som tilfredsstillende.» Ettersom omsøkt atkomst ligger på annen manns grunn, er det klart at eiendommen ikke er sikret lovlig atkomst til vei som er åpen for alminnelig ferdsel. Hvis tiltakshaver skal ha atkomst som omsøkt, må det dokumenteres at det foreligger en veirett over den delen av veien som ligger på annen manns grunn. Først da vil den omsøkte eiendommen være «sikret lovlig atkomst» etter pbl Klager viser til at bnr. 50 ikke har veirett over bnr I den forbindelse viser klager til at Kenneth Mikkelsen (bnr. 302) har fått veirett over bnr. 166, men at han ikke kan gi veirett til andre over veigrunn han ikke eier. Klager viser også til at det samme gjelder for veiretten som Bjarne Thorsen (bnr. 743) har over bnr Veirett gitt av Kenneth Mikkelsen: Ved avtale datert har Kenneth Mikkelsen gitt veirett til bnr. 50 etter nærmere angitt kart. Veien er plassert på bnr Mikkelsen har selv ervervet veirett over bnr. 166 den Spørsmålet er om Mikkelsen kan utvide veiretten til også å gjelde for bnr. 50. Høyesterett har lagt til grunn at når ikke annet fremgår av stiftelsesdokumentet, og ikke særlige forhold foreligger, må formodningen være at veiretten også tilkommer senere utskilte parseller. 5 Dette innebærer at en veirett kan utvides. Senere rettspraksis viser at det legges stor 5 Høyesterett i Rt s. 20 5

6 vekt ikke bare på stiftelsesdokumentet, men særlig på det antatte formål med servitutten. 6 I tillegg er det lagt til grunn i rettspraksis at hvis utvidet veirett innebærer en «ikke uvesentlig økning», kan den nektes. 7 I avtalen mellom klager og Mikkelsen datert står det at «Kenneth Mikkelsen, eier av grn. 6/302, får legge regulert vei vederlagsfritt over Kari Rotnes eiendom, grn. 6/166. ( ).» Avtalen gir Mikkelsen rett til å anlegge vei over bnr Fylkesmannen kan ikke se at avtalen begrenser bruken av veien. På bakgrunn av dette, og fordi veiretten utvides til to boenheter, kan Fylkesmannen ikke se at utvidet veirett innebærer en «ikke uvesentlig økning» som innebærer at den kan nektes i dette tilfellet. På bakgrunn av det ovennevnte finner Fylkesmannen at Mikkelsen kan utvide veiretten til også å gjelde for bnr. 50. Vi forutsetter at avtale datert tinglyses. Den omsøkte eiendommen er dermed «sikret» veirett over bnr. 166, jf. pbl Veirett gitt av Bjarne Thorsen: Ved avtale datert har Bjarne Thorsen gitt veirett til bnr. 50 etter nærmere angitt kart. Veien er plassert på bnr. 528, 619 og 625. Thorsen har selv ervervet veirett over bnr. 528, 619 og 625 den Spørsmålet er om Thorsen kan utvide veiretten til også å gjelde for bnr. 50. I følge avtalen mellom eier av bnr. 528, 619 og 625 og Thorsen kan Thorsen opparbeide, og bruke, kjørevei over de nevnte eiendommer. Videre står det at «[l]ikeledes ubebygde parseller som grenser til og ønsker å benytte vegen mot erstatning til Bjarne Thorsen som har opparbeidet vegen.» Fylkesmannen kan ikke se at avtalen stenger for at Thorsen kan utvide veiretten til også å gjelde for bnr. 50. Når det gjelder Thorsens veirett over bnr. 166 kan Fylkesmannen ikke se at det er nødvendig å gi veirett til bnr. 50 på denne veistrekningen. På bakgrunn av det ovennevnte finner Fylkesmannen at Thorsen kan utvide veiretten til også å gjelde for bnr. 50. Vi forutsetter at avtale datert tinglyses. Den omsøkte eiendommen er dermed «sikret» veirett over bnr. 528, 319 og 625 jf. pbl Veibredde Når det gjelder veibredden på den regulerte veien har kommunen stilt følgende vilkår i tillatelsen som ble gitt , sak 1165/15: «Regulert adkomstveg vest for bnr. 50 skal opparbeides i samsvar med plan frem til og langs den siden av tomten hvor boligene har sin tilkomst, jf. pbl 18-1 og 18-2.» 6 Falkanger, Tingsrett, 6. utgave, 2007, på side Høyesterett i Rt s

7 Fylkesmannen finner dermed ikke grunnlag for å vurdere anførsel om at veien ikke er i samsvar med regulert veibredde nærmere. Etter gjennomgang av saken finner Fylkesmannen ikke grunnlag for å endre kommunen sitt vedtak om å gi tillatelse til det omsøkte tiltaket. Klagen er ikke tatt til følge. Fylkesmannen sitt vedtak på side en er endelig og kan ikke påklages, jf. fvl 28 tredje ledd. Med hilsen Karen Elin Bakke e.f seniorrådgiver Marianne Sandvik rådgiver Brevet er godkjent elektronisk og har derfor ingen underskrift. Kopi til: Florvaag Hus AS Postboks 6144 Postterminalen 5892 BERGEN Grahl-Madsen & Co Advokatfirma Postboks 333, Sentrum 5804 BERGEN AS v/advokat Christian Grahl- Madsen Ranveig Skjønborg Kleivahaugen KLEPPESTØ 7