BERGEN KOMMUNE Byutvikling, klima og miljø/etat for byggesak og private planer Fagnotat Til: Byrådsavdeling for byutvikling, klima og miljø Fra: Etat for byggesak og private planer Dato: 27.09.2011 Saksnr.: 201115147/12 Saksbeh.: JFLI Emnekode: EBYGG-5210 Kopi til: Fyllingsdalen. Gnr 20 bnr 179, Kleiven 22 B. Klage over pålegg om retting av ulovlighet og ileggelse av tvangsmulkt 1. Hva saken gjelder Saken gjelder en mur oppført i nabogrense uten søknad. Det ble gitt varsel om pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt den 30.06.11. Det ble gitt en frist på fire uker til å rette opp de ulovlige forhold. Da tiltaket ikke var fjernet innen fristen ble det i vedtak av 28.07.11 gitt pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt. Vedtaket ble påklaget av Trond Henrik Grønhaug v/advokat Ole Rieck fra Advokatfirmaet Vogt og Wiig AS ved brev datert 18.08.11. Klager anfører at tiltaket ikke var søknadspliktig, og subsidiært at vedtaket datert 28.07.11 er ugyldig grunnet saksbehandlingsfeil. Videre anfører klager at dersom vedtaket blir stående, så har ikke kommunen hjemmel til å ilegge tvangsmulkt for i perioden for eventuell saksbehandlingstid utover 8 uker, jf. Byggesaksforskriften 7-1 bokstav d). Eiendommen muren ligger på er ikke regulert. I kommuneplanens arealdel er området lagt til byggeområde. Saken er behandlet etter reglene i plan- og bygningsloven 2008. Tiltaket krever fritak fra bestemmelsene om avstand til nabogrense i pbl. 29-4, 2. ledd, jf. 3. ledd. Klager har bedt om at klagen gis oppsettende virkning inntil klagesaken er avgjort. Forespørselen ble vurdert og avslått i brev av 23.09.11. Saken er blitt vurdert på nytt basert på innkommet klage og øvrige opplysninger, uten at det er funnet grunnlag for å ta klagen til følge.
2. Forslag til vedtak: Vedtak datert 28.07.11 opprettholdes. Klagen tas ikke til følge. ETAT FOR BYGGESAK OG PRIVATE PLANER Petter Wiberg byggesakssjef 3. Klage: Klager gjør i hovedsak gjeldende: Bjørn Bertelsen seksjonsleder Tiltaket er ikke søknadspliktig og det er derfor ikke grunnlag for pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt. Dersom tiltaket er søknadspliktig er pålegget om retting og ileggelse av tvangsmulkt ugyldig grunnet saksbehandlingsfeil. Det hevdes at Odd Sande som foretok tilsyn er innhabil, da han skal være en bekjent av nabo. Tiltaket ble stoppet på oppfordring av kommunen i oktober 2010. I e-post av 01.12.10 ba klager kommunen om en redegjørelse for hvorfor det var søknadsplikt. Dette ble ikke gitt på 7 måneder, så da anså klager det som greit og fikk ført opp muren. Det skulle vært gitt et svar eller varsel om at saken enda ikke var avsluttet. Subsidiært, dersom klagen ikke vinner fram, ber klager kommunen unnlate å forfølge ulovligheten på bakgrunn av pbl. 32-1 annet ledd, da det er tale om en overtredelse av mindre betydning. Dersom pålegget om retting og ilegging av tvangsmulkt blir stående så har ikke kommunen hjemmel til å ilegge tvangsmulkt for i perioden for eventuell saksbehandlingstid utover 8 uker, jf. Byggesaksforskriften 7-1 bokstav d). Det vises for øvrig til klagen i sin helhet. 4. Merknader/vurderinger: Det følger av pbl. 32-3 at ved forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, kan plan- og byningsmyndighetene gi den ansvarlige pålegg med frist om retting av det ulovlige forhold. Videre følger det av pbl. 32-5 at en i slike tilfeller også kan fastsette tvangsmulkt for å få gjennomført gitte pålegg innen en særskilt angitt frist. 4.1. Vedrørende søknadsplikt: Klagers hovedpåstand går ut på at tiltaket ikke er søknadspliktig. Dersom tiltaket ikke er søknadspliktig faller grunnlaget for vedtaket av 28.07.11 om pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt bort. Første problemstilling som må vurderes i foreliggende sak er derfor om den oppsatte muren er et søknadspliktig tiltak. 2
Muren er ca. 1,2 meter høy og er oppført i eksisterende veibane på tiltakshavers eiendom. Muren er ført opp i grense mot eiendom gnr. 20 bnr. 424. Naboeiendommen har rett til tilkomst over klagers eiendom, men denne avtale skal begrense seg til transport av tyngre ting som grus, jord osv. og bare 2 ganger pr halvår. Klager anfører at disse forhold ikke vil bli påvirket av det arbeidet som er gjort. I henhold til plan- og bygningsloven 20-1 første ledd bokstav a) er det søknadsplikt for oppføring av "bygning, konstruksjon eller anlegg". Det er klart at en mur i naturstein faller inn under denne benevnelsen. Spørsmålet blir da om tiltaket faller inn under noen av unntakene fra søknadsplikten i pbl. 20-1. Hvilke tiltak som fritas fra søknadsplikten framgår av pbl. 20-3 og 20-4, med tilhørende forskrift. I pbl. 20-3, 1. ledd bokstav a) - f) gis en oppramsing av tiltak som unntas fra søknadsplikten. I denne saken er det pbl. 20-3, 1. ledd bokstav d, om mindre tiltak utendørs, som kan være aktuell. Hvilke tiltak som omfattes av begrepet "mindre tiltak" er nærmere presisert i byggesaksforskriften 4-1, 1. ledd bokstav c), jf. Pbl. 20-3, 1. ledd, siste punktum. Listen i byggesaksforskriften 4-1, 1. ledd bokstav c) er ikke uttømmende, jf. Pbl. 20-3 bokstav f), men vil gi føringer for den vurdering som skal foretas. Det vil være en del unntak som det normalt vil virke urimelig eller unaturlig å kreve byggesaksbehandling for fordi tiltaket er av liknende karakter med hensyn til størrelse, form, art eller lignende. De materielle kravene må imidlertid være oppfylt. Dette følger av pbl. 20-3 siste ledd og innebærer blant annet at reglene om avstand til nabogrense må overholdes. Bestemmelsen innebærer i utgangspunktet at tiltak unntatt etter pbl. 20-3 ikke kan oppføres i strid med avstandsbestemmelsen i pbl. 29-4, 2. ledd, med mindre kommunen har innvilget dispensasjon fra avstandsbestemmelsen. I pbl. 29-4, 2. ledd, heter det at: "Hvis ikke annet er bestemt i plan etter kapittel 11 eller 12, skal byggverk ha en avstand fra nabogrense som minst svarer til byggverkets halve høyde og ikke under 4 meter." Her er muren bygget i nabogrensen. Kommunen har ikke gitt fritak fra avstandsbestemmelsen etter 29-4, 3. ledd. Tiltaket oppfyller etter dette ikke kravet loven stiller til avstand til nabogrense. Det må imidlertid vurderes om 29-4 får virkning på den type mur det her er tale om. I henhold til pbl. 30-4 første ledd gjelder bare de materielle regler "så langt de passer" for konstruksjoner, anlegg, terrenginngrep mv. En del av tiltakene som er unntatt fra byggesaksbehandling har liten eller ubetydelig innvirkning på naboeiendommer. For noen slike mindre konstruksjoner og anlegg kommer avstandsbestemmelsen i 29-4 ikke til anvendelse fordi hensynet bak kravet om avstand fra nabogrense neppe er til stede for disse typene av tiltak. (som brannsmitte, lys, luft osv). Dette gjelder blant annet forstøtningsmurer hvor kravet til avstand fra nabogrense er redusert slik at flere tiltak fanges opp av unntaksbestemmelsene i byggesaksforskriften. 3
I byggesaksforskriften 4-1, 1. ledd bokstav c) nr. 5 er det gjort unntak fra byggesaksbehandling for: "Mindre forstøtningsmur på inntil 1,0 m høyde og avstand fra nabogrense på minst 2,0 m, eller forstøtningsmur på inntil 1,5 m høyde og avstand fra nabogrense på minst 4,0 m. Muren må ikke hindre sikten i frisiktsoner mot vei." I foreliggende sak er det tale om en mur i naturstein bygget i grense mot naboeiendom. Det er ikke tale om en forstøtningsmur, da den ikke støtter opp jordmasser eller lignende. Utover dette har imidlertid tiltaket en rekke fellestrekk med forstøtningsmurer, da særlig i forhold til hensynene bak kravet om avstand fra nabogrense. Forhold som lys, innsyn, utsikt osv. vil for eksempel påvirkes tilsvarende. Det kan derfor være naturlig å legge de samme avstandsbestemmelser til grunn. Avstandsbestemmelsen i pbl. 29-4 kommer ikke til anvendelse på mindre murer med høyde inntil 1 m. Mindre forstøtningsmurer har liten betydning i forhold til naboeiendommer og avstandsbestemmelsen og plassering inntil 2 meter fra nabogrense krever derfor ikke dispensasjon eller godkjenning fra kommunen med mindre annet fremgår av plan. Når muren her er 1,2 meter på det høyeste gir byggesaksforskriften en anvisning på en avstand fra nabogrenser på minst 4 meter, altså tilsvarende som etter pbl. 29-4. Da tiltaket er oppført i nabogrensen innebærer det at muren også er nærmere enn den avstanden som er tillatt for murer lavere enn 1 meter. At forstøtningsmurer nærmere enn de gitte grensene er søknadspliktig, tilsier at det samme må være tilfelle for andre murer. Når muren her i tillegg er bygget på tvers av opparbeidet vei inn til nabotomten kan ikke tiltaket sies å være så ubetydelig for naboeiendommen at avstandskravet kan fravikes på bakgrunn av pbl. 30-4. Etter dette er Etat for byggesak og private planer kommet til at muren må anses som et søknadspliktig tiltak etter plan- og bygningsloven, og at oppføringen således var ulovlig. 4.2. Vedrørende saksbehandlingsfeil: Som det framgår over er Etat for byggesak og private planer av den oppfatning at muren er et søknadspliktig tiltak, og at oppføringen som har funnet sted er ulovlig. Det som her skal drøftes er om vedtak datert 28.07.11 må anses som ugyldig på bakgrunn av saksbehandlingsfeil. Klager har anført en rekke forhold som anses som kritikkverdige ved saksbehandlingen, og mener at disse samlet sett må ha virket nok inn på vedtaket til at det er ugyldig, jf. fvl. 41. 4.2.1. Habilitet: Klager anfører at Odd Sande, som gjennomførte tilsyn, er inhabil. Dette fordi klager anser ham for å være en bekjent av nabo. Etter fvl. 6, annet ledd, er offentlig tjenestemann inhabil til å tilrettelegge for eller fatte en avgjørelse dersom 4
"andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part." At tilsynsfører anses å være en bekjent av nabo kan ikke sies å være tilstrekkelig til å begrunne inhabilitet i denne saken. Sande er ikke saksbehandler i saken med pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt, og de forhold som rapporteres i tilsynsrapporten er dokumentert gjennom bilder fra stedet. Om tilsynet var gjennomført av en annen ville derfor resultatet ha blitt det samme. I klagen anføres det at Sandes bekjentskap med nabo sannsynliggjør at befaringen skjedde på grunnlag av privat kommunikasjon med naboen. I alle tilfelle vil ikke dette påvirke gyldigheten av et rettingsvedtak. Dersom tiltaket er ulovlig er det ikke av betydning hvordan kommunen ble oppmerksom på ulovligheten. Etat for byggesak og private planer kan etter dette ikke se at det er grunnlag for å stille spørsmål vedrørende tilsynsførers habilitet. 4.2.2. Manglende tilbakemelding vedrørende søknadsplikt: Det framgår av sakens dokumenter at klager startet med oppføring av muren høsten 2010. I oktober 2010 skal en representant fra kommunen, Odd Sande, ha møtt opp på stedet og krevd stans i arbeidet da tiltaket var søknadspliktig. Dette pålegget ble fulgt av klager. Klager og hans entreprenør var imidlertid ikke enige i at muren var et søknadspliktig tiltak, og derfor ble det sendt en e-post til Sande, datert 01.12.10, hvor det ble bedt om en redegjørelse for kommunens syn på søknadsplikten. Da klager ikke hadde mottatt svar på e-posten 7. måneder senere, antok han at Etat for byggesak og private planer likevel ikke hadde noen innvendinger mot tiltaket og muren ble ført opp. Klager anfører at det er en saksbehandlingsfeil at han ikke fikk besvart sin henvendelse. Dersom Etat for byggesak og private planer hadde redegjort for sitt syn tidligere ville tiltakshaver sendt inn en søknad. Når det nå i stedet kommer et pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt mener klager at dette blir en urimelig byrde for ham. Til dette vil Etat for byggesak og private planer bemerke at det er tiltakshavers ansvar å til enhver tid sikre at tiltaket er i samsvar med reglene i plan- og bygningsloven. Det er uheldig at det har gått så lang tid uten at tiltakshaver har mottatt svar på sin henvendelse, men dette gjør det ikke fritt fram til å sette i gang med tiltak. Tiltakshaver hadde fått klar beskjed om at tiltaket var søknadspliktig, og det er ikke gjort forsøk på å purre på en tilbakemelding. Dersom det var usikkerhet rundt manglende tilbakemelding, kunne dette raskt vært avklart for eksempel ved å ta en telefon til Etat for byggesak og private planer. 5
Manglende tilbakemelding på klagers henvendelse vil ikke påvirke gyldigheten av vedtaket av 28.07.11. Tiltaket er likevel ulovlig og pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt kan foretas etter pbl. 32-3 og 32-5. Etter dette er Etat for byggesak og private planer kommet til at det ikke foreligger saksbehandlingsfeil som kan ha hatt innvirkning på innholdet i vedtak datert 28.07.11, jf. fvl. 41. 4.3. Ulovlighet av mindre betydning som ikke bør forfølges, jf. pbl. 32-1: Forutsatt at tiltaket er ulovlig, mener klager at saken ikke burde vært forfulgt siden saken er av så liten betydning. Det vises til pbl. 32-1, hvor det heter at: "Kommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven. Er overtredelsen av mindre betydning, kan kommunen avstå fra å forfølge ulovligheten. Beslutning om dette er ikke enkeltvedtak." Etat for byggesak og private planer vil her presisere at ettersom det er gitt pålegg om retting og ilegging av tvangsmulkt, er det vurdert at den ulovlig oppførte muren ikke er av bagatellmessig betydning etter denne bestemmelsen. Det kan særskilt pekes på at muren er oppført i nabogrense, at den er lagt på tvers av opparbeidet vei og at tiltaket ble gjennomført etter et klart pålegg om å stoppe arbeidene. 4.4. Ileggelse av tvangsmulkt under klagebehandlingen, utover 8 ukers fristen Klager har i brev av 16.09.11 anført at dersom vedtak av 28.07.11 om pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt opprettholdes, så er det ikke rettslig grunnlag for ilegging av tvangsmulkt i den perioden det tar å behandle klagen i kommunen utover saksbehandlingsfristen på 8 uker i byggesaksforskriftens 7-1 bokstav d). Muligheten til å ilegge tvangsmulkt er hjemlet i pbl. 32-5. Her heter det at: "Ved forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, kan plan- og bygningsmyndighetene fastsette tvangsmulkt for å få gjennomført gitte pålegg innen en særskilt angitt frist. Tvangsmulkten fastsettes samtidig med pålegg om retting og løper fra fristoverskridelsen for retting. Der tvangsmulkt ikke fastsettes samtidig med pålegg, skal det gis eget forhåndsvarsel om tvangsmulkt. Det kan fastsettes at tvangsmulkten løper så lenge det ulovlige forhold varer, som et engangsbeløp eller som en kombinasjon av løpende mulkt og engangsbeløp. Tvangsmulkten ilegges den ansvarlige for overtredelsen, og tilfaller kommunen. Når det ulovlige forhold er rettet, kan kommunen nedsette eller frafalle ilagt tvangsmulkt." Etter bestemmelsens første ledd skal altså tvangsmulkten fastsettes samtidig med pålegg om retting og løper "fra fristoverskridelsen for retting". 6
Av annet ledd følger det at tvangsmulkten kan løpe "så lenge det ulovlige forhold varer". Det er ikke noen koblinger mellom reglene om tvangsmulkt og bestemmelsen om saksbehandlingstid i byggesaksforskriften. Etat for byggesak og private planer er etter dette kommet til at kommunen har hjemmel for å ilegge tvangsmulkt, også under klagesaksbehandling som går ut over 8 ukers fristen. En lang saksbehandling vil imidlertid være et moment om kommunen senere skal vurdere å nedsette eller frafalle tvangsmulkten etter pbl. 32-5, 2. ledd, siste punktum. På bakgrunn av ovenstående anbefales klagen ikke tatt til følge. Trykte vedlegg: 1. Situasjonskart 2. Situasjonsplan 3. Flyfoto 4. Avslag på forespørsel om oppsettende virkning 5. Tillegg til klage datert 16.09.11 6. Klage datert 18.08.11 7. pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt 8. Merknader til forhåndsvarsel om pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt 9. Forhåndsvarsel om pålegg om retting og ileggelse av tvangsmulkt 10. Tilsynsrapport 7