Østre Toten Eiendomsselskap AS Postboks 24 2851 LENA Deres referanse Dato 04.09.2015 Vår referanse 2014/2067-14 326.1 MRU Saksbehandler Mette Rundsveen, tlf. 61 26 60 42 Avdeling Samordnings- og beredskapsstaben Omgjøring av vedtak - Offentleglova 2 - Østre Toten Eiendomsselskap AS Vi viser til brev datert 25. mars 2015 fra kontrollutvalget i Østre Toten kommune der det anmodes om en nærmere drøfting av vilkårene i offentleglova 2 og Østre Toten Eiendomsselskap AS. Det vises videre til mottatt dokumentasjon den 5. mai 2015 fra daglig leder i Østre Toten Eiendomsselskap AS Ole Festad Lund etter forespørsel herfra. Konklusjon Offentleglova gjeld for Østre Toten Eiendomsselskap AS sin virksomhet, jf. 2 første ledd bokstav c og d, jf. annet ledd og offentlegforskrifta 1 annet ledd bokstav a. Fylkesmannen omgjør vedtaket av 29. januar 2015, jf. forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c og fatter nytt vedtak som pålegger Østre Toten Eiendomsselskap AS å gi offentligheten innsyn i selskapets dokumenter. Kort historikk Totens Blad bad om innsyn i Østre Toten Eiendomsselskap AS sin postjournal for januar, februar og mars 2014 i mail den 14. mars 2014. Østre Toten Eiendomsselskap AS avslo kravet om innsyn fordi de mener selskapets virksomhet ikke omfattes av offl. og avslaget ble opprettholdt i klageomgangen. Fylkesmannen tok ikke klagen til følge i vedtak av 29. januar 2015 som konkluderte med at selskapets virksomhet faller utenfor offl. 25. mars 2015 mottok vi brev fra Kontrollutvalget i Østre Toten kommune der det bl.a. ble opplyst om at Innlandet Revisjon IKS hadde gjennomført en selskapskontroll i 2013. På bakgrunn av opplysninger i denne revisjonsrapporten, innhentet Fylkesmannen ytterligere opplysninger om selskapet og tok saken opp til ny vurdering. Fylkesmannen sine vurderinger Adgang til å omgjøre vedtak uten klage i forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c Et forvaltningsorgan har myndighet til å omgjøre sitt eget vedtak, dersom vedtaket «må anses som ugyldig», jf. forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c. For at et vedtak skal være ugyldig, må det være rettslige feil enten ved vedtakets innhold (materiell kompetansesvikt), når det gjelder hvem som traff vedtaket (personell kompetansesvikt), eller ved måten det er kommet i stand på (prosessuell kompetansesvikt). I tillegg må det være tale om en feil som det er en reell mulighet for kan ha påvirket vedtakets innhold. Besøksadresse: Gudbrandsdalsvegen 186, 2619 Lillehammer Postadresse: Postboks 987, 2626 Lillehammer Telefon: 61 26 60 00 Telefaks: 61 26 61 67 E-post: fmoppost@fylkesmannen.no Org.nr: 970 350 934 www.fylkesmannen.no/oppland
Det påligger forvaltningsorganet selv å vurdere om det er gjort slike feil at vedtaket er ugyldig. Virkningen av at et vedtak er ugyldig, er at det ikke vil få rettsvirkninger etter sitt innhold. Etter at Fylkesmannen fattet vedtak i saken, har det blitt lagt fram ytterligere opplysninger fra Kontrollutvalget i kommunen. Disse opplysningene foranlediget innhenting av mer utførlige opplysninger om selskapets økonomiske forhold. Fylkesmannen var ikke klar over at kommunen har tilført selskapet betydelige beløp i fra stiftelsestidspunktet og frem til i dag og hadde heller ikke opplysninger om lånebetingelser i lån fra kommunen. Vi vurderer på denne bakgrunn at vedtaket av 29. januar 2015 er truffet på grunnlag av ufullstendig informasjon om saken og som følge av dette er offl. anvendt feil. (materiell kompetansemangel). Materiell kompetansemangel fører som hovedregel til ugyldighet. Formålet med offl. er et tungtveiende argument for at vedtaket må anses som ugyldig. Fylkesmannen har foretatt en interesseavveining mellom hensynet til Østre Toten Eiendomsselskap AS sin innrettelse etter vedtaket og omgjøringsadgangen. Vi vurderer at det foreligger få argumenter for å opprettholde vedtaket, fordi det ikke har ført til noen realitetsendringer som selskapet har innrettet seg etter. Fylkesmannen konkluderer med at vedtaket av 29. januar 2015 er ugyldig og gjør om vedtaket. Fornyet vurdering Østre Toten Eiendomsselskap AS er et selvstendig rettssubjekt der kommunen eier alle aksjene. Det fremgår videre av vedtektene 6 at over halvparten av styret skal velges blant kommunens politikere, og at generalforsamlingen består av formannskapet i kommunen, jf. vedtektene 12. Det er klart at vilkårene som fremkommer i offl. 2 første ledd bokstav a og b er oppfylt og at innsyn i utgangspunktet derfor skal gis i tråd med hovedregelen i offl. 3. Spørsmålet som vil bli drøftet i det nedenstående er om det foreligger grunnlag for å unnta Østre Toten Eiendomsselskap AS sin virksomhet fra offentligheten med hjemmel i enten 1) offl. 2 annet ledd som lyder som følger: «bokstavane c og d gjeld ikkje rettssubjekt som hovudsakleg driv næring i direkte konkurranse med og på same vilkår som private», eller 2) offentlegforskrifta 1 annet ledd bokstav a som har følgende bestemmelse: «offentleglova gjeld heller ikkje for sjølvstendige rettssubjekt utan fast tilsette i administrativ stilling.» Unntaket i offl. 2 annet ledd Det skal foretas en helhetsvurdering av hvorvidt vilkårene i offl. 2 annet ledd er til stede. Ved vurderingen av om Østre Toten Eiendomsselskap AS hovedsakelig er utsatt for konkurranse, tas det hensyn til omsetning, fortjeneste, antall ansatte, verdiene av driftsmidler og markedsverdien som knytter seg til de delene av virksomheten som er utsatt for konkurranse. Når det gjelder vurderingen av om selskapet driver på samme vilkår som konkurrentene, vises det til Justisdepartementets veileder side 19-20: «Sjølv om ei verksemd er utsett for direkte konkurranse, vil ikkje dette føre til at lova ikkje gjeld for verksemda dersom ho ikkje driv på same vilkår som konkurrentane. Dette inneber at lova vil gjelde for rettssubjekt som er utsette for konkurranse, dersom rettssubjekta har føremoner framfor sine private konkurrentar, til dømes i form av subsidiar eller liknande tilhøve. Vilkåret er i røynda berre ei presisering av konkurransevilkåret, fordi det ikkje vil vere nokon verkeleg konkurranse mellom aktørar som ikkje driv på same vilkår. Synspunktet om at berre konkurranse frå verksemder som driv på same vilkår er relevant, må likevel forståast slik at det må takast omsyn til konkurranse frå private verksemder som har betre vilkår enn eit rettssubjekt som oppfyller vilkåra i 2 fyrste ledd bokstav c eller d.»
I vedtektene til selskapet fremgår det at «Selskapets formål er å legge til rette for nærings- og boligutvikling gjennom å eie og drifte nærings-/boligarealer og næringsbygg. Eierskapet til arealer og bygg kan skje gjennom etableringer av datterselskaper i partnerskap med andre langsiktige aktører.» Fylkesmannen legger derfor til grunn at det primære formålet ikke er å skape økonomisk gevinst, men å arbeide for å gjøre kommunen attraktiv gjennom sin eiendomsforvaltning for både private og næringsaktører. Det vises til eierstrategien til selskapet som ble vedtatt av kommunestyret 28. mai 2015. Eierstrategien går videre ut på at kommunen skal være en tydelig eier og at det skal være åpenhet knyttet til selskapets virksomhet og engasjementer. Det er også kommunens intensjon at selskapets virksomhet skal gi positiv avkastning, men dette vurderes å være et sekundært formål i forhold til det primære formålet som er uttalt i vedtektene. Kommunen har, under innvilgelse av lånesøknad i 2008, lagt som en forutsetning for lånet at Østre Toten Eiendomsselskap AS «skal være kommunens verktøy for å utvikle næringsområder og næringseiendommer med sikte på å skaffe kommunen arbeidsplasser.» Til tross for et klart formål og klare føringer fra kommunen, må man anta at store deler av virksomheten til selskapet skjer i konkurranse med andre private næringsaktører. Ut i fra selskapets egne opplysninger er det kun et prosjekt (Smørvika), der selskapet har fått oppdrag fra kommunen uten å betale noe for eiendommen. Dersom kommunen ønsker at selskapet skal forvalte og videreutvikle arealer som den eier, vil imidlertid ikke selskapet ha konkurranse fra andre aktører. Det fremgår også av opplysninger i saken at eiendommer er kjøpt av kommunen med midler finansiert med lån fra kommunen. Låneopptak fra kommunen må vurderes i forhold til vilkåret om selskapet konkurrerer på like vilkår som private. Av sakens dokumenter framgår at kommunen har tilført selskapet 13 millioner som aksjekapital og gitt langsiktige avdragsfrie lån. Selskapet er drevet med underskudd over flere år, og kommunen har i tillegg til refinansiering av selskapets gjeld i 2008, gitt selskapet likviditetslån ved et par anledninger. I formannskapets saksfremlegg om lån i sak 047/08 ble følgende uttalt i vurderingen: «Selskapet må tilføres kapital og/eller få en gjeldsordning med avdragsutsettelse på lån og rentebetingelser som er lavere enn det som en ekstern långiver kan gi. Et alternativ er at kommunen går inn med utvidelse av aksjekapital, og et annet alternativ er at kommunen lånefinansierer selskapet, slik at ekstern gjeld kan betjenes eller innløses. Et vilkår for at det siste kan realiseres, er at kommunen låner ut til en lavere rente enn markedsrente.» Fylkesmannens vurderer at selskapet trolig ikke konkurrerer på like vilkår som private. Vi mener at det er lite sannsynlig at private aktører ville oppnådd lån med tilsvarende vilkår fra finansinstitusjoner eller egne eiere. Det vises i den forbindelse også til kommunens egen vurdering av dette. Ut fra en helhetsvurdering mener Fylkesmannen at Østre Toten Eiendomsselskap AS omfattes av offentleglova. Fylkesmannen har lagt vekt på selskapets formål, driftsmåte, omsetning og fortjeneste og rammevilkår. Unntaket i offentlegforskrifta 1 annet ledd bokstav a Spørsmålet er om Østre Toten Eiendomsselskap kan unntas loven med den begrunnelse at selskapet ikke har fast ansatte i administrativ stilling. I begrunnelsen for unntaket skriver Justisdepartementet i veilederen på side 21: «Årsaka til dette er at slike rettssubjekt ikkje vil kunne handtere innsynskrav og journalføring.» I Kongelig resolusjon 17. oktober 2008 som er forarbeidene til forskriften står følgende om unntaket:
«Bakgrunnen for denne regelen er at det ikkje vil vere praktisk mogleg for rettssubjekt utan fast tilsette å praktisere lova frå dag til dag. Føresegnene må praktiserast med dette for auge. ( ) Har rettssubjektet berre ein deltidstilsett vil det måtte vurderast konkret, ut frå storleika på stillings-delen og kor ofte vedkommande arbeidar, om selskapet er omfatta av lova. I kravet om at det må dreie seg om fast tilsette i administrativ stilling ligg det at i eit selskap med ein eller fleire fast tilsette, men der ingen av disse har administrative stillingar, til dømes eit selskap som berre har ein fast tilsett gartnar eller vaktmeister, ikkje vil vere omfatta av lova. Bakgrunnen for dette er at ei praktisk etterleving av offentleglova krav administrativt personale som kan følgje ho opp i det daglege.» Det er uklart hvor langt dette unntaket strekker seg. Av sakens dokumenter fremkommer at selskapet har daglig leder i 30 % stilling med fleksibel arbeidsordning. Det er ikke avgjørende om vedkommende er ansatt i selskapet i arbeidsrettslig forstand eller om tjenesten utføres på oppdrag. Forarbeidene til forskriften tyder på at det styrende hensynet i vurderingen er hvor stor stillingsbrøk den administrativt ansatte har, og om det for denne er praktisk mulig å følge opp loven i det daglige. Det gis imidlertid ingen retningslinjer for hvor stor stillingsbrøk det må være, for at loven kreves etterlevd. Fylkesmannen vurderer at Østre Toten Eiendomsselskap AS gjennom å ha daglig leder i 30 % stilling har tilstrekkelige administrative ressurser til at selskapet ikke omfattes av unntaket i forskriften. Det er opp til selskapet å organisere seg slik at den administrative ressursen kan benyttes til å oppfylle lovens krav. Vi har i vår vurdering lagt stor vekt på formålet med offl. slik det fremgår i 1: «Formålet med lova er å leggje til rette for at offentleg verksemd er open og gjennomsiktig, for slik å styrkje informasjons- og ytringsfridommen, den demokratiske deltakinga, rettstryggleiken for den enkelte, tilliten til det offentlege og kontrollen frå ålmenta. Lova skal og leggje til rette for vidarebruk av offentleg informasjon.» Hensynet til lovens formål sett opp mot selskapets formål og rammevilkår taler for at offl. bør gjelde. Fylkesmannen har videre lagt til grunn prinsippet om at loven, ved tolkningstvil, går foran forskrift. Dette taler også for at selskapet omfattes av offl. Fylkesmannen vil legge til at det ikke har vært avgjørende for vurderingen i ovennevnte hvor stor stilling daglig leder for selskapet har. Dersom det er nokså klart at et kommunalt eid selskap ikke driver næring i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private, bør offl. gjelde for virksomheten. Konklusjon Offentleglova gjeld for Østre Toten Eiendomsselskap AS sin virksomhet, jf. 2 første ledd bokstav c og d, jf. annet ledd og offentlegforskrifta 1 annet ledd bokstav a. Fylkesmannen omgjør vedtaket av 29. januar 2015, jf. forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c og fatter nytt vedtak som pålegger Østre Toten Eiendomsselskap AS å gi offentligheten innsyn i selskapets dokumenter. Omgjøring av eget vedtak regnes som et nytt enkeltvedtak og kan påklages til departementet etter reglene i forvaltningsloven 28. Med hilsen Christl Kvam Asbjørn Lund avdelingsdirektør Etter våre rutiner er dette brevet godkjent og sendt uten underskrift.
Kopi til: Totens Blad Postboks 4 2851 LENA Kontrollutvalgstjenester Kjetil Solbrækken Studievegen 7 2815 GJØVIK