Fra: Sivilavdelingen Saksbehandler: MTV ( ) Saksnr.: 13/7515 Dato:

Transkript

1 Notat Til: Lovavdelingen Fra: Sivilavdelingen Saksbehandler: MTV ( ) Saksnr.: 13/7515 Dato: Notat om hvorvidt offentlighetsloven gjelder for stiftelsen Lovdata BAKGRUNN Lovdata mottok 22. november 2013 en innsynsbegjæring fra en journalist hvor det ble begjært innsyn i Lovdatas postjournal. Innsyn ble avslått av Lovdata, da de mener stiftelsen ikke er omfattet av offentleglova fordi de driver næringsvirksomhet i konkurranse med andre, jf. offentleglova 2 første ledd annet punktum. Avslaget er påklaget til Justis- og beredskapsdepartementet. Lovdata fører for øvrig ikke elektronisk postjournal. I dette notatet vurderes det om Lovdata omfattes i offentligleglova, som i tilfelle blant annet vil innebære at de må føre postjournal. SIA ber om LOVs synspunkter på vår konklusjon, jf pkt KORT OM LOVDATA Lovdata er en privat stiftelse opprettet i 1981 av Justisdepartementet og Det juridiske fakultet i Oslo. Følgende er hentet fra stiftelsens vedtekter: «Lovdata er en almennyttig institusjon. Stiftelsens formål er å opprette, vedlikeholde og drive systemer for rettslig informasjon. Stiftelsen kan påta seg oppdrag fra såvel det offentlige som fra private i forbindelse med dette. Stiftelsen kan også bidra til forskning og utvikling innenfor stiftelsens formål. Lovdatas drift skal være selvfinansierende, men baseres ikke på fortjeneste. Dette skal ikke være til hinder for at Lovdata kan legge seg opp reserver for å sikre den fortsatte oppbygging og drift og muliggjøre bevilgning til forskning innenfor stiftelsens formål. Lovdata har plikt til å vedlikeholde en database over lover. Databasen skal stilles til disposisjon for Lovsamlingsfondet til bruk for trykking og utgivelse av en samling av Norges Lover, uten at det kan kreves vederlag for arbeidet med den opprinnelige registrering av 1979 utgaven av Norges Lover. Slikt vederlag kan heller ikke kreves når Lovdata stiller databasen til disposisjon for staten.» 1/6

2 Lovdatas viktigste inntektskilde er det rettslige informasjonssystemet for profesjonelle brukere, men også regeltilsyn og produksjon av trykkeklar tekst til ulike publikasjoner er økonomisk viktig for Lovdata. Eksempler på trykksaker Lovdata leverer teksten til, er Norges Lover og Norsk Lovtidend. Hva gjelder disse to eksemplene blir dette betalt gjennom en abonnementsordning som Norsk Lovtidend har med Lovdata. Norsk Lovtidend har eget budsjettkapittel i Prop. 1 S, kap. 467 som brukes til å dekke utgiftene til denne abonnementsordningen. For 2014 er bevilgningen på denne posten ca. 3,4 millioner kroner. 3. KOMMER OFFENTLEGLOVA TIL ANVENDELSE PÅ LOVDATAS VIRKSOMHET? I henhold til offl. 2 første ledd første punktum bokstav d gjelder loven for «sjølvstendige rettssubjekt der stat, fylkeskommune eller kommune direkte eller indirekte har rett til å velje meir enn halvparten av medlemmene med røysterett i det øvste organet i rettssubjektet». Styret i Lovdata består av fem medlemmer med personlige varamedlemmer. Advokatforeningen, Dommerforeningen, Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo, Stortinget og Justis- og beredskapsdepartementet oppnevner ett medlem med varamedlem hver. At Stortinget i denne forbindelse omfattes av begrepet «stat» synes lite tvilsomt, og problematiseres ikke ytterligere her. Utgangspunktet er dermed at Lovdata er omfattet av offentleglova etter dennes 2 første ledd første punktum bokstav d. Hovedspørsmålet i denne saken er om den virksomhet som drives av Lovdata er av en slik karakter at stiftelsen omfattes av unntaket i offentleglova 2 første ledd annet punktum. Dette beror på om Lovdata «hovudsakleg driv næring i direkte konkurranse med og på same vilkår som private». 3.1 Rettslig utgangspunkt Et hovedhensyn bak å ha unntak fra offentleglova for næringsdrivende virksomheter er i følge forarbeidene at: «offentlig eide selskaper som driver ren konkurranseutsatt næringsvirksomhet, så langt som mulig skal ha samme rettslige og faktiske rammebetingelser som sine private konkurrenter. En regel om offentlighet for slik virksomhet vil kunne sette dem i en særstilling i forhold til kunder, andre forretningsforbindelser og konkurrenter. Det er spesielt viktig å hindre at konkurrentene gjennom offentlighetsloven gis anledning til å skaffe seg innsyn i opplysninger som det vil være av konkurransemessig betydning for offentlig eide selskaper eller deres forretningsforbindelser å 2/6

3 hemmeligholde. Samtidig vil selskapene få administrative ulemper sammenlignet med sine private konkurrenter.» 1 Dersom virksomheten ikke driver næringsvirksomhet som sin hovedgeskjeft, vil ikke dette hensynet gjøre seg gjeldende på samme måte, og det vil i hvert fall ikke veie tyngre enn hensynene til en åpen og gjennomsiktig forvaltning. Dette er viktig ved vurderingen av om offentleglova skal gjelde. Begrepet «driv næring» forstås vanligvis som at det må være tale om en virksomhet av økonomisk karakter, dvs. omsetning av varer eller tjenester av økonomisk verdi. Forarbeidene går ikke nærmere inn på forståelsen av selve begrepet «næring» eller «næringsverksemd», men knytter dette opp mot konkurransekriteriet, jf. Ot.prp. nr. 102 ( ) side 35. Spørsmålet er omtalt i «Rettleiar til offentleglova» punkt Hva gjelder vilkåret om at hovedvirksomheten må være konkurranseutsatt vil dette bero på en helhetsvurdering hvor det blant annet tas hensyn til hvor stor del av den samlede omsetningen, fortjenesten, antall ansette, verdien av driftsmidlene og markedsverdien som knytter seg til de delene av virksomheten som er utsatt for konkurranse. Det kan ikke gis noe eksakt svar på hvor stor del av virksomheten som etter denne vurderingen må være konkurranseutsatt, men det må i alle fall være mer enn halvparten. Et annet moment i den forbindelse er hvor stor andel rettssubjektets offentlig pålagte oppgaver utgjør, noe som ikke alltid kan måles økonomisk. Dersom forvaltningsoppgavene er av stor viktighet for borgerne, kan dette veie tyngre enn formålet bak regelen om unntak for næringsvirksomhet i offentleglova 2 annet ledd første punktum. Sivilombudsmannen uttaler om dette i sak 2009/1203 Karmsund Havnevesen IKS at: «Forvaltningsoppgavene til en virksomhet vil ikke nødvendigvis kunne måles ved hjelp av økonomiske parametre. Hvor stort omfang forvaltningsvirksomheten har, vil derfor måtte bygge på en vurdering, ikke bare av hvor mange ansatte som utfører forvaltningsoppgavene og den økonomiske verdien av disse oppgavene, men også på en vurdering av hvor viktige de offentlige oppgavene er for borgerne. Jeg antar at også virksomhetens formål vil kunne ha betydning i avveiningen av om virksomheten samlet sett hovedsakelig driver næringsvirksomhet i direkte konkurranse med private». Ved vurderingen av forvaltningsoppgavene må det derfor brukes et bredere vurderingsgrunnlag enn kun en andelsmessig beregning av hvor store økonomiske og administrative ressurser som knytter seg til forretningsdriften kontra forvaltningsdriften. 1 St.meld. nr. 32 ( ) punkt /6

4 Videre fremgår det fra veilederen at for å kunne unntas fra offentleglova må et rettssubjekt hovedsakelig drive virksomhet i direkte konkurranse med private som tilbyr tilsvarende tjenester og konkurrerer på samme vilkår som rettssubjektet. Det kan altså ikke motta fordeler fra det offentlige i form av subsidier eller lignende, det kan ikke være tale om indirekte konkurranse (slik Vinmonopolet har med dagligvarebutikker som selger øl f.eks), det kan ikke foreligge en faktisk eller rettslig monopolsituasjon og det må være konkurranse innen rettssubjektets hovedvirksomhet. 3.2 SIAs vurdering Først behandles spørsmålet om Lovdata er i en direkte konkurransesituasjon på like vilkår med andre aktører innen sitt markedsområde. Antageligvis er det kun én aktør i Norge som per i dag har et tilbud som tilsvarer Lovdata. Dette er Gyldendal Rettsdata 2. I følge Rettsdatas egne hjemmesider er Gyldendal Rettsdata «ledende innen utvikling og salg av nettbaserte rettskildedatabaser mot det juridiske profesjonsmarkedet i Norge». I følge Lovdata selv er Rettsdata større enn Lovdata i omsetning. Det kan etter dette ikke sies å foreligge en monopolsituasjon på området. Lovdata mottar heller ikke subsidier eller annen direkte støtte fra det offentlige. Ettersom Rettsdata også driver rettskildedatabaser må det også anses for å være «direkte konkurranse» mellom dem og Lovdata. Konkurransen må også være «på same vilkår» som Rettsdata. Det kan argumenteres for at oppgaven med Norsk Lovtidend gir Lovdata en konkurransefordel, men denne fordelen er nok liten - ikke bare fordi en liten andel av inntektene kommer fra Lovtidend, men også fordi Rettsdata har umiddelbar og gratis tilgang til Lovtidend for ajourføring i egen regi. Lovdata har ingen andre fordeler med hensyn til dokumenttilgang. Rettsdata og Lovdata har likelydende avtaler med Domstoladministrasjonen om rettsavgjørelser. Rettsdata har også samme tilgang til nemnder, utvalg og offentlige avgjørelser som Lovdata har. Det må etter dette anses å være direkte konkurranse på like vilkår mellom Lovdata og Rettsdata. Spørsmålet knytter seg videre til om konkurransen er innen Lovdatas hovedvirksomhet. Justis- og beredskapsdepartementet har fått opplyst fra Lovdata at ca. 85% av omsetningen til stiftelsen kommer fra kommersielt salg av nettjenester til 2 Det finnes også andre juridiske databasetjenester på det norske markedet, men dette er tjenester som dekker nisjer innenfor jussen som de spesialiserer seg på. Ingen av disse kan nok anses for å tilsvare Lovdata eller Rettsdata i omfang. 4/6

5 (private og offentlige) abonnenter. Av totalt ca. 23 årsverk anslår Lovdata at rundt 4 årsverk går med til de oppgaver stiftelsen er pålagt av det offentlige 3, mens resten er konsentrert om den kommersielle driften. Stiftelsen drives med profittformål, men det tas ikke ut utbytte fra driften da dette er en stiftelse og således selveiende. Overskuddet fra den kommersielle driften benyttes hovedsakelig til å styrke stiftelsens egenkapital, mens en andel blir tildelt Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo til bruk i forskningsøyemed. Lovdata har ikke som mål å gå i null, og driften må således sies å være næringspreget. Økt overskudd vil medføre høyere tilskudd til forskning, ikke en reduksjon av inntekter ved å for eksempel redusere prisen på tjenester. At den faktiske driften er innrettet for profitt taler for at Lovdata må anses å «hovudsakleg driv[e] næring», jf. offl. 2 annet ledd første setning. Når det gjelder Lovdatas offentlig pålagte oppgaver så utgjør altså disse en mindre andel av virksomhetens samlede omfang økonomisk og administrativt sett. Som påpekt av Sivilombudsmannen i sak 2009/1203 må det imidlertid anlegges en bredere vurdering, hvor viktigheten av de offentlig pålagte oppgavene og virksomhetens formål vil være av betydning. Lovdatas offentlig pålagte oppgaver knytter seg i hovedsak til tilgjengeliggjøring av regelverk for allmennheten 4. At landets borgere skal ha mulighet til å kunne forutberegne sin egen rettsstilling er en helt grunnleggende forutsetning for å kunne kalle seg en rettsstat. I den forbindelse er det klart at Lovdatas oppgave som formidler av rettsregler er av stor betydning. At det offentlige oppdraget er av en slik betydning peker mot å anses Lovdata for å hovedsakelig drive næringsvirksomhet. SIA er imidlertid av den oppfatning at overvekten av midler som går med til næringsdriften er av en slik størrelse at hovedvekten ikke kan sies å ligge på det offentlige oppdraget, selv om det er av stor betydning for borgerne. Hva angår Lovdatas formål så angir formålsparagrafen i Lovdatas vedtekter 3 at «Lovdata er en almennyttig institusjon. Stiftelsens formål er å opprette, vedlikeholde og drive systemer for rettslig informasjon». Fra vedtektenes 5 fremgår videre at «Lovdatas drift skal være selvfinansierende, men baseres ikke på fortjeneste. Dette skal ikke være til hinder for at Lovdata kan legge seg opp reserver for å sikre den fortsatte oppbygging og drift og muliggjøre bevilgning til forskning innenfor stiftelsens formål». At det i vedtektene 3 Som blant annet å ha oppdaterte norske lover, oppdaterte forskrifter, nyere Høyesterettsog lagmannsrettsavgjørelser og Norsk Lovtidend avd. I og II for de siste årene gratis tilgjengelig på nett. 4 Lovdata er blant annet pålagt å vedlikeholde en database som brukes ved trykking av Norges Lover, og plikter i følge vedtektene å ikke «selv utgi eller medvirke til at andre utgir en lovsamling som tilsvarer Norges Lover», jf. vedtektene 12. 5/6

6 fremgår at driften ikke skal baseres på fortjeneste, men heller søke å gjøre skrevne rettskilder tilgjengelig til lavest mulig kostnad, peker i utgangspunktet mot å anse Lovdata for å «hovudsakleg driv næring». Imidlertid må Lovdatas faktiske drift etter SIAs mening veie tyngre enn hva som står i vedtektene. Det avgjørende må være at Lovdata per i dag har en næringspreget drift. Selv om det ikke tas ut utbytte fra driften, passer det likevel dårlig å si at Lovdata ikke søker å oppnå fortjeneste. Det vises i den forbindelse til vurderingen i avsnittet over om konkurransen er innen Lovdatas hovedvirksomhet. 4. KONKLUSJON På bakgrunn av det ovennevnte er SIA av den oppfatning at Lovdata er omfattet av unntaket i offl. 2 annet ledd første punktum. Offentleglova gjelder dermed ikke for Lovdata. Dette baseres hovedsakelig på at Lovdata har innrettet driften sin som et næringsforetak, og at de er i direkte konkurranse med Rettsdata på like vilkår som dem. 5. VEIEN VIDERE Ettersom Lovdata etter vår mening ikke er omfattet av offentleglova avvises innsynsforespørselen fra journalisten. Dersom journalisten ønsker å ta dette videre må han da enten klage Lovdata inn for Sivilombudsmannen eller anlegge sak mot Lovdata for domstolene. 6/6