Varsling i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A

Varsling i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A Hvorvidt vedtakelsen og revideringen av arbeidsmiljøloven kapittel 2 A om varsling kan bidra til å fremme varslingsaktivitet, sikre varslingseffektivitet og fremme hensiktsmessige varslingsreaksjoner. Kandidatnummer: 544 Leveringsfrist: 25.04.2022 Antall ord: 15653

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema og problemstilling... 1 1.2 Metode... 4 2 REDEGJØRELSE FOR REGLENE I ARBEIDSMILJØLOVEN KAPITTEL 2 A... 6 2.1 Innledende om varslingsbestemmelsene og grunnleggende hensyn... 6 2.2 Varslingsreglene som effektivisering av ytringsfriheten i møte med arbeidstakers lojalitetsplikt... 9 2.3 Hvem har vern etter arbeidsmiljøloven kapittel 2 A... 12 2.4 Hva er vernet? Nærmere om «kritikkverdige forhold»... 15 2.5 Hvilke formkrav stilles til et varsel?... 20 2.6 Vern mot gjengjeldelse... 27 3 HOVEDOMRÅDER HVOR ARBEIDSMILJØLOVENS KAPITTEL 2 A KAN BIDRA TIL Å FREMME VARSLINGSAKTIVITET, SIKRE VARSLINGSEFFEKTIVITET OG FREMME HENSIKTSMESSIGE VARSLINGSREAKSJONER... 32 3.1 Innledende bemerkninger... 32 3.2 Hvorvidt manglende formkrav kan bidra til å fremme varslingsaktivitet og sikre varslingseffektivitet... 32 3.3 Særlig om hvorvidt adgangen til å varsle anonymt kan fremme varslingsaktivitet og sikre varslingseffektivitet... 35 3.4 Hvorvidt pedagogiske grep i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A kan bidra å fremme varslingsaktivitet, sikre varslingseffektivitet og fremme hensiktsmessige varslingsreaksjoner... 37 3.4.1 Nærmere om pedagogiske grep i forbudet mot gjengjeldelse... 37 3.4.2 Nærmere om pedagogiske grep i vernegjenstanden «kritikkverdige forhold». 39 4 REFLEKSJON OG SÆRLIG OM FRAMTIDSUTSIKTER FOR VARSLINGSVERNET I ARBEIDSMILJØLOVEN KAPITTEL 2 A... 41 KILDELISTE... 44 i

1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Denne avhandlingen har til hensikt å analysere på hvilken måte varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven (aml.) kapittel 2 A kan bidra til å fremme varslingsaktivitet, sikre varslingseffektivitet og fremme hensiktsmessige varslingsreaksjoner. Med varsling menes den rett en «arbeidstaker» har til å «varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet». 1 Med «kritikkverdige forhold» menes forhold som er «i strid med rettsregler, skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten eller etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet». 2 Med andre ord er varsling en meddelelse av informasjon som har til hensikt å opplyse og bevisstgjøre mottaker om et kritikkverdig forhold i virksomheten. 3 Varslingsbestemmelsene i aml. kapittel 2 A ble tilføyd 16. juni 2017, og revidert ved lov 21 juni 2019 med ikrafttredelse 1 januar 2020. Kapittel 2 A samlet, erstattet og videreførte lovens tidligere varslingsbestemmelser fra 2007. 4 Før dette var varslingsadgangen basert på ulovfestet rett, med utgangspunkt ytringsfrihet og lojalitetsprinsippet. 5 Kapittel 2 A gir arbeidstaker vid adgang til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten med vern mot gjengjeldelse fra arbeidsgiver. 6 I det videre vil begrepet arbeidstaker brukes samlet for både fast og innleide arbeidstakere. 7 For de tilfeller det skilles mellom arbeidstakersubjektet vil dette fremgå uttrykkelig av sammenhengen. Utover å gi vilkår for arbeidstaker sin rett til å varsle, 8 er det gitt regler om fremgangsmåten ved varsling 9 og om oppreisning og erstatning. 10 Det er nedfelt et strengt forbud mot 1 Aml. 2 A-1 (1). 2 Aml. 2 A-1 (2). 3 NOU 2018:6 s. 23. 4 Tidligere ulovfestet adgang til å varsle i virksomheten, se bl.a. Rt-2003-1614 særlig premiss 46. Rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten ble lovfestet i arbeidsmiljøloven i 2007, se tidligere aml. 2-4 (1) og 2-5 og 3-6. Se også Ot.prp nr. 84 (2005-2006). 5 Prop.74 L (2018-2019) s. 12. 6 Med «arbeidsgiver» menes «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste», jf. Aml. 1-8 (2) Se i tillegg det utvidede arbeidstakerbegrep i aml. 1-6. 7 Aml. 2 A-1 (1) 2.pkt. 8 Aml. 2 A-1. 9 Aml. 2 A-2. 10 Aml. 2 A-5. 1

gjengjeldelse fra arbeidsgiver, som håndheves av Diskrimineringsnemnda. 11 I tillegg har arbeidsgiver en aktivitetsplikt ved varslingssaker og plikt til å opprette rutiner for intern varsling. 12 Varsling er et dagsaktuelt tema for flere norske virksomheter og deres ansatte. For det første er varslingsbestemmelsene forholdsvis nylig reviderte, og det er ikke uvanlig at lovendring og vedtakelse av lov gir økt bevisstgjøring og oppmerksomhet. Omtrent parallelt med endring av varslingsbestemmelsene, har samfunnet også vært preget av den såkalte Metoo-bevegelsen og beslektede sosiale bevegelser. 13 I tillegg er store deler av befolkningen i Norge arbeidstakere og varsling som sådan vil angå de fleste. 14 Videre er det mye som kan tyde på at det varsles mer i Norge enn i andre tilsvarende land. 15 I en Fafo-rapport fra 2014 ble det dessuten vist til at norske varslere ser ut til å lykkes bedre med varslingen. 16 Imidlertid viste rapporten til at varsler opplevde visse formelle og uformelle begrensninger, heriblant manglende forståelse om varslingsinstituttet, samt ubehaget av en varslersituasjon. 17 Disse begrensningene ble tatt i betraktning under revideringen av kapittel 2 A. 18 Under lovrevisjonen var det tilnærmet ubestridt at varsling er et viktig virkemiddel både for samfunn, virksomhet og arbeidstakeren selv. 19 Lovrevisjonen av varslingsbestemmelsene hadde til hensikt å styrke varslervernet i norsk arbeidsliv, ved blant annet å tydeliggjøre reglenes innhold. 20 Hensikten bak lovrevisjonen kan på den bakgrunn sammenfattes å søke å fremme varslingsaktivitet, bidra til å sikre varslingseffektivitet og fremme hensiktsmessige varslingsreaksjoner. Denne besvarelsen skal analysere hvorvidt vedtakelsen og revideringen av varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A kan bidra til å fremme varslingsaktivitet, sikre varslingseffektivitet og fremme hensiktsmessige varslingsreaksjoner. 11 Aml. 2 A-4 og 2 A-8. 12 Aml. 2 A-3 og 2 A-6. 13 NOU 2018:6 s. 24-25. 14 NOU 2018:6 s. 31. 15 FAFO (2014) s. 188. 16 NOU 2018:6 s. 85. 17 FAFO (2014) s. 190. 18 Prop.74 L (2018-2019) s. 7. 19 NOU 2018:6 s. 31. 20 NOU 2018:6 s. 14. 2

Med varslingsaktivitet menes at det faktisk varsles om kritikkverdige forhold i virksomheten. Videre må varselet ha en reell effekt. Med såkalt varslingseffektivitet menes at varsling skal lønne seg, nærmere bestemt gjennom å sammenligne måloppnåelse av varslingen opp mot ressursbruken. 21 Et sentralt virkemiddel for å verne vedkommende som varsler, er å begrense hvilke negative reaksjoner varsler opplever som følge av et varsel. Dette gjelder negative reaksjoner for varsleren selv, for det som det varsles om, virksomheten eller samfunnet for øvrig. Varslingsbestemmelsene skal med andre ord fremme hensiktsmessige varslingsreaksjoner. Når denne avhandlingen skal analysere hvorvidt vedtakelsen og revideringen av varslingsbestemmelsene kan bidra til å fremme varslingsaktivitet, sikre varslingseffektivitet og fremme hensiktsmessige varslingsreaksjoner, vil det først i kapittel 2 redegjøres for varslingsvernet i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, og deretter i kapittel 3 drøftes hvorvidt regelverket er skikket å oppnå de tre oppsummerte målsetningene. Fordi denne avhandlingen har til hensikt å behandle varslingsreglene i aml. kapittel 2 A, vil dette innebære at besvarelsen vil ta utgangspunkt i arbeidsrettens individuelle del. Med individuell arbeidsrett menes retten med opphav i et arbeidsforhold mellom en arbeidsgiver og arbeidstaker. Dette tilsier at problemstillingen videre begrenser seg til det privatrettslige forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Dette medfører at bestemmelsene i kapittel 2 A som regulerer det offentliges oppfølgning av varslingsbestemmelsene, ikke gis et særlig fokus i denne avhandlingen. 22 Denne besvarelsen vil heller ikke behandle forholdet til tariffavtaler, også av hensyn til ordgrensen. Det må imidlertid bemerkes at virksomhet som er omfattet av en tariffavtale, er ansett av Trygstad (2010) som ett av tre forhold som øker sannsynligheten for varsling. 23 EU har i 2019 utviklet et varslingsdirektiv som oppstiller et minimumsvern for varsling. 24 Vernet gjelder riktignok ikke bare for arbeidstaker, men for «persons who work for a public or private organization or are in contact with such an organization in the context of their workrelated activities». 25 Det nærmere innholdet av lovens virkeområde er presisert i artikkel 1 a d, 21 NOU 2018:6 s. 37. 22 Aml. 2-7 og 2-8. 23 FAFO (2010) s. 29. 24 Directive (EU) 2019/1937. 25 Ytterligere presisert i Directive (EU) 2019/1937 artikkel 4 om virkeområde, hvor det nærmere vernesubjektet består av blant annet «persons having the status of worker, including civil servants», «persons having selfemployed status», «shareholders and persons belonging to the administrative, management or supervisory body of an undertaking, including non-executive members, as well as volunteers and paid or unpaid trainees», 3

2 og 3 a c. Sammenfattet favner direktivet videre enn arbeidsmiljølovens varslingsvern. Imidlertid er ikke varslingsdirektivet innført i norsk rett, og behandles derfor ikke særlig i denne avhandlingen. 26 Det er imidlertid viktig å være klar over at innføring av varslingsdirektivet kan få betydning for hvordan aml. kapittel 2 A er å forstå i framtiden. 27 1.2 Metode Metoden som benyttes i denne avhandlingen vil bero på hvilket spørsmål som stilles. Temaet for denne oppgaven er arbeidsmiljølovens kapittel 2 A om varsling, spesifikt hvorvidt kapittelet kan bidra til å fremme varslingsaktivitet, varslingseffektivitet og sikre hensiktsmessige varslingsreaksjoner. Avhandlingens kapittel 2 til 3 vil behandles etter en rettsdogmatisk metode for å kartlegge hva som er gjeldende rett. Med rettsdogmatisk metode menes at redegjørelsen og drøftelsen bygger på alminnelig juridisk metode. 28 Varslingsbestemmelsene i kapittel 2 A ble tilføyd i 2017. Det er ikke høyesterettspraksis om kapittel 2 A av interesse for problemstillingen i denne oppgaven, og underrettspraksis vil kun brukes som eksemplifisering. Av ovennevnte grunner må forarbeidene tillegges stor vekt. 29 Det er heller ikke omforent juridisk teori av interesse, nettopp fordi revisjon av kapittelet trådte i kraft 1. januar 2020. I utgangspunktet er derfor rettskildebildet etter endringens ikrafttredelse noe begrenset. Til tross for at det ikke foreligger høyesterettspraksis av interesse etter 2017-revisjoen, vil imidlertid tidligere høyesterettspraksis kunne være relevant. Dette skyldes at kapittel 2 A viderefører flere aspekter av varslingsinstituttet som var gjeldende rett forut for 2017-revisjonen. 30 Imidlertid vil lovendringen medføre at nevnte høyesterettsavgjørelser forut for 2017-revisjonen får noe mindre vekt. 31 I alt innebærer disse metodeutfordringene at lovteksten vil ilegges vesentlig vekt. Dette understøttes av at uttalelser i proposisjonen ved flere anledninger har fått gjennomslag direkte og ordrett i lovteksten. Fordi loven nylig er endret og fordi rettskildebildet er begrenset, kan det «any persons working under the supervision and direction of contractors, subcontractors and suppliers» og «any person who worked for a public or private organization which has since ended». 26 Varslingsdirektivet vil imidlertid nevnes noe i avhandlingens punkt 2.3 og 3.4.2. 27 EØS-l. 1 jf. 2. 28 Eckhoff (2001) s. 15 flg. 29 Deriblant NOU 2018:6 og Prop. 74. L (2018-2019). 30 Blant annet at lovfestingen av det materielle innholdet av begrepet «kritikkverdige forhold» ikke var ment å endre rettstilstanden, jf. Prop. 74. L (2018-2019) s. 26 sml. Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) s. 50. Se også Rt-2003-1614. 31 Fordi avgjørelsene ikke behandler dagens gjeldende varslingsbestemmelser. 4

også anses for å være mer rom for å komme med rettspolitiske argumenter om hvordan loven burde forstås. Nettopp derfor vil jeg avslutningsvis i kapittel 4 kort komme med en rettspolitisk refleksjon, der avhandlingens funn og drøftelser sammenfattes. I den videreføring vil avhandlingens fjerde del ta utgangspunkt i rettspolitisk metode. Hva som menes med rettspolitisk metode er i litteraturen noe omtvistet, men metoden handler i hovedsak om å vurdere hvordan retten bør være. Denne avhandlingen vil ta utgangspunkt i Ross sin forståelse av rettspolitiske metode. 32 Med den rettsdogmatiske drøftelsen av hvordan retten er, som bakteppe, vil den rettspolitiske refleksjonen innebære en vurdering av hvorvidt kapittel 2 A er i tråd med de rettslige idealene og verdiene som lovgiver bygget på ved lovvedtakelsen, og følgelig hvilke endringer som potensielt kan føre til at lovgivers målsetninger kan realiseres i større grad. 33 32 Eriksen (2012) s. 140. 33 Eriksen (2012) s. 140 og s. 145. 5

2 Redegjørelse for reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A 2.1 Innledende om varslingsbestemmelsene og grunnleggende hensyn For å kunne diskutere hvorvidt bestemmelsene i kapittel 2 A kan bidra til å fremme varslingsaktivitet, sikre varslingseffektivitet og fremme hensiktsmessige varslingsreaksjoner er det en grunnleggende forutsetning at det først redegjøres for de ulike sidene av varslingsvernet. Dette gjelder både hvem som er vernet, hva som nærmere ligger i kritikkverdig forhold og hvilke formkrav som må være oppfylt for at varselet skal være rettidig. Det er denne innledende redegjørelsen for varslingsvernet som er temaet for kapittel 2. Varslingsbestemmelsene i aml. kapittel 2 A gir «arbeidstaker» vid adgang til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten uten gjengjeldelse fra arbeidsgiver. Som det fremgår av aml. 2 A-1 (1) har arbeidstaker «rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet». 34 Kritikkverdige forhold er igjen definert som ett eller flere forhold som er «i strid med rettsregler, skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten eller etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet». 35 Kritikkverdige forhold er videre eksemplifisert til å gjelde «a. fare for liv eller helse», «b. fare for klima eller miljø», «c. korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet», «d. myndighetsmisbruk», «e. uforsvarlig arbeidsmiljø» og «f. brudd på personopplysningsplikten». 36 Opplistingen er ikke uttømmende. 37 Vernegjenstanden «kritikkverdige forhold» har et tilsvarende innhold som det som fulgte av rettstilstanden etter den første varslingsbestemmelsen i 2007. 38 Ved revisjonen i 2019 ble imidlertid utbroderingen av hva som menes med «kritikkverdige forhold» inntatt i lovteksten, i den hensikt å tilgjengeliggjøre varslingsvernet. Varsling har videre en side til ytringsfrihet. Det grunnlovfestede ytringsfrihetsvernet gir personer en nærmere avgrenset rett til å ytre seg. 39 Samtidig vil ikke alle ytringer ha varslingsvern etter arbeidsmiljøloven. Hvorvidt en ytring har varslingsvern, beror på om ytringen kan kvalifiseres som en varsling i henhold til aml. kapittel 2 A. Det må være en «arbeidstaker» som 34 Etter aml. 2 A-1 (1) har arbeidstaker rett til å varsle, merk imidlertid at det i nærmere definerte tilfeller kan visse arbeidstakere også ha en plikt til å varsle, se for eksempel aml. 6-2 (3). 35 Aml. 2 A-1 (2). Det er presisert i Prop.74 L (2018-2019) s. 59 at det kan varsles om både ett og flere forhold. 36 Aml. 2 A-1 (2). 37 Jf. «for eksempel forhold som kan innebære» i aml. 2 A-1 (2). 38 Tidligere aml. 2-4 (1) om arbeidstakers rett til å varsle om «kritikkverdige forhold i virksomheten. Tilhørende forarbeider presiserte det nærmere innholdet av ordlyden «kritikkverdige forhold» som brudd på lov, virksomhetens etiske retningslinjer så vel brudd på alminnelige etiske standarder som det er bred tilslutning til i samfunnet, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) s. 38. Se også eksempler fra Borgarting lagmannsrett om tidligere aml. 2-4 i blant annet LB-2008-184675, LB-2009-36995, LB-2009-70215. 39 Grl. 100, se også NOU 1999:27 s.176. 6

varsler om «kritikkverdige forhold» i arbeidsgivers «virksomhet», og som oppfyller kravene til fremgangsmåte for varsling. 40 En rettsvirkning av at det er varslet i tråd med aml. kapittel 2 A, er at arbeidstaker får et vern mot gjengjeldelse. Gjengjeldelse fra arbeidsgiver er forbudt, og forbudet håndheves av Diskrimineringsnemnda. 41 Forbudet gjelder «enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som er en følge av en reaksjon på at arbeidstaker har varslet». 42 Definisjonen er supplert med en ikke-uttømmende eksempelliste: «a. trusler, trakassering, usaklig forskjellsbehandling, sosial ekskludering eller annen utilbørlig opptreden», «b. advarsel, endring i arbeidsoppgaver, omplassering eller degradering» og «c. suspensjon, oppsigelse, avskjed eller ordensstraff». 43 Kapittel 2 A ilegger også arbeidsgiver en aktivitetsplikt ved varsling. 44 Aktivitetsplikten innebærer for det første å «sørge for at varselet innen rimelig tid blir tilstrekkelig undersøkt». 45 For det andre innebærer aktivitetsplikten en plikt til å «særlig påse at den som har varslet har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø». 46 For nærmere definerte virksomheter er det også en plikt til å ha rutiner for intern varsling, herunder varslingsoppfordring og fremgangsmåte for saksbehandling og oppfølgning av varsler. 47 Varsling kan være et avgjørende verktøy for å avdekke kritikkverdige forhold ved virksomheten. 48 Varslingsvernets rolle i avdekking av kritikkverdige forhold dannet bakteppet for det styrkede vernet i kapittel 2 A. 49 Ved å presisere og utbrodere hva som menes med et varsel om kritikkverdige forhold i selve lovteksten, kan dette bidra til å oppfordre til varsling. Videre har varslingsbestemmelsene også en side til vekting av arbeidsgivers makt opp mot vern av den enkelte arbeidstaker. Et eksempel på makt i arbeidsforhold, er arbeidstakers styringsrett. 50 Som et grunnprinsipp i arbeidsretten, går arbeidstakers styringsrett ut på at arbeidsgiver 40 Aml kap 2 A. 41 Aml. 2 A-4 og 2 A-8. 42 Aml. 2 A-4 (2). 43 Aml. 2 A-4 (2). 44 Aml. 2 A-3. 45 Aml. 2 A-3 (1). 46 Aml. 2 A-3 (2). 47 Aml. 2 A-6. 48 NOU 2018:6 s. 31 32. 49 Prop. 72 L (2016-2017) s. 5. 50 Fanebust (2015) s. 117. 7

kan instruere arbeidstaker. Den maktutøvelsen må imidlertid foregå innenfor rammene av hva som til enhver tid følger av vernelovgivningen. 51 Nettopp fordi arbeidsforholdet ofte er asymmetrisk, tar vernelovgivningen sikte på å utjevne skjevheten mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Sentralt i vernelovgivningen står arbeidstaker som et rettighetssubjekt, som gjør seg særlig synlig gjennom arbeidstakers stillingsvern. 52 Vernet om den enkelte stilling er begrunnet i hensynet til forutsigbarhet for arbeidstaker, forutsigbarhet innenfor lønn så vel som for arbeidstid og den enkeltes hverdag. Varslingsvernet, og særlig vernet mot gjengjeldelse, kan betraktes som en form for stillingsvern, nettopp fordi kapittel 2 A søker å effektivisere vernet av arbeidstakerens rettigheter. 53 Arbeidstakerens stilling har lenge vært under utvikling. Det er kjent at ILO-konvensjonen bygger på maksimen om at labour is not (merely) a commodity. 54 Med dette menes at et arbeidsforhold innebærer noe mer enn en ren kontraktuell utveksling av arbeidskraft mot betaling, og at arbeidskraft utgjør noe mer enn en alminnelig handelsvare. 55 I den videreføring vil den nylig vedtatte åpenhetsloven, kunne bidra til å ivareta virksomheters respekt for arbeidstakerrettigheter og menneskerettigheter, herunder ILO-konvensjonen. 56 Dessuten kom det nylig et utkast til EU-direktiv som også pålegger nærmere definerte virksomheter å ivareta respekten for grunnleggende menneskerettigheter og arbeidstakerrettigheter. 57 Både åpenhetsloven, EUs tilslektede direktivutkast og andre regelsett vil kunne bidra til å styrke menneskerettighetenes stilling i arbeidslivet gjennom å pålegge visse selskaper en rapporteringsplikt om forhold som kan frata arbeidstakere menneskerettigheter. 51 Arbeidsmiljøloven er en av lovene som omfattes av den såkalte vernelovgivningen, som er ett av flere grunnlag som begrunner styringsretten. 52 Stillingsvern forstås som den enkeltes vern om sin stilling i utvidet forstand. Se også Rt-2004-74 som slår fast at stillingsvernreglene uansett gjelder fra tiltreden. Begrepet «stillingsvern» er også inntatt i arbeidsmiljølovens tittel: «lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.». 53 Prop. 72 L (2016-2017) s. 5. 54 Sitatet fremgår direkte av Declaration of Philadelphia. Det følger av erklæringens første del at «The conference reaffirms the fundamental principles on which the Organization is based and, in particular, that: (a) labour is not a commodity. Maksimen har relevans i norsk sammenheng, fordi Norge har ratifisert flere av ILOs konvensjoner. Se også HR-2016-2554-P (Holship) om den nærmere forståelsen og vektingen av inkorporerte konvensjoner. 55 Skjønberg (2017) s. 24. 56 Åpenhetsloven 1 og 3 bokstav b. 57 COM/2022/71 om utkast til forslag om «Corporate Sustainability Due Dilligence and amending Directive» 8

2.2 Varslingsreglene som effektivisering av ytringsfriheten i møte med arbeidstakers lojalitetsplikt Varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, står i et overhengende spenningsforhold mellom det grunnlovfestede ytringsfrihetsvernet opp mot arbeidstakerens lojalitetsplikt. 58 I et varslingsperspektiv vil ytringsfriheten møte en grense mot arbeidstakers lojalitetsplikt. 59 Med arbeidstakers lojalitetsplikt menes plikten til å opptre lojalt ovenfor arbeidsgiver i arbeidsforholdet. 60 Dette innebærer en uforbeholden plikt for arbeidstaker, til å opptre lojalt overfor virksomheten som arbeidsavtalepart. Lojalitetsplikten kan anses å springe ut av selve hensikten med arbeidsavtalen, som er å oppfylle arbeidsavtalen etter sitt innhold. 61 Generelt sett innebærer lojalitetsplikten at arbeidstaker plikter å lojalt ivareta virksomhetens interesser både under og utenfor arbeidstiden. 62 Et praktisk utslag av lojalitetsplikten er taushetsplikten. 63 Lojalitetsplikten har en sammenheng med det gjensidige tillitsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Et arbeidsforhold innebærer ofte ikke bare en personlig relasjon, men ofte også en langvarig relasjon. Dette skyldes blant annet at det i norsk arbeidsrett er et utgangspunkt om fast ansettelse. 64 Arbeidsrelasjonen er derfor ofte avhengig av ivaretakelsen av et gjensidig tillitsforhold. Arbeidstaker må for eksempel ha tillit til at arbeidsgiver håndterer vedkommende sitt personvern og sørger for at lønn utbetales på konto til rett tid, og arbeidsgiver må ha tillit til at arbeidstaker møter opp på jobb og gjennomfører sine arbeidsoppgaver. I den forlengelse kan lojalitetsplikten sees som en forutsetning for å ivareta den gjensidige tilliten i arbeidsforhold. Til tross for at partene i utgangspunktet må ivareta egne forutsetninger i arbeidsforholdet, vil lojalitetsprinsippet tilsi at arbeidsavtalepartens plikter å ta rimelig hensyn til den andres interesser. 65 Dette begrunnes ut fra de hensyn lojalitetsplikten bygger på, følgelig forutsigbarhet, sikkerhet og effektivitet i avtaleforholdet. Ubegrenset lojalitetsplikt kan imidlertid gå på kompromiss med den ansattes ytringsfrihet. Ytringsfrihet er den nærmere bestemte retten til å ytre seg fritt. Ytringsfriheten har 58 Prop.74 L (2018-2019) s. 7, NOU 2018:6 s. 43. Se også Skjønberg (2017) s. 271. 59 Ulovfestet lojalitetsplikt i kontraktsforhold gjelder tilsvarende for arbeidsforhold, se bl.a. Rt-1990-607 s. 614 om at det gjelder en «alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold». 60 Innst. S. Nr. 270 (2003-2004) s. 7 og NOU 2018:6 s. 26. Se også Holthe Hirst (2018) s. 28. 61 Skjønberg (2017) s. 244. 62 Skjønberg (2017) s. 245. 63 Skjønberg (2017) s. 271. 64 Aml. 14-9 (1). 65 Sml. avtl. 36. 9

grunnlovsvern. 66 Videre kan ytringsfriheten kun begrenses så fremt det foreligger særskilt begrunnelse. 67 Arbeidstakers lojalitetsplikt kan i teorien være en slik begrunnelse. 68 Arbeidstakers lojalitetsplikt bygger på sikker ulovfestet rett og innebærer at arbeidstaker plikter å lojalt ivareta arbeidsgivers interesser. 69 Hva som er innenfor rammene av lojalitetsplikten beror på en konkret tolkning av hva som arbeidsgiver kan forvente av arbeidstaker i den aktuelle stillingen. 70 Varslingsreglene i aml. kapittel 2 A regulerer et forhold som ligger i krysningspunktet mellom ytringsfrihet og arbeidstakers lojalitetsplikt. Sett isolert kunne arbeidstakers lojalitetsplikt tenkes å sette grenser for i hvilken grad arbeidstaker kan ytre seg negativt om virksomheten. Det er imidlertid gode grunner for å la arbeidstakere varsle, blant annet hensynet til forsvarlig arbeidsmiljø og hensynet til å sikre arbeidstakers medbestemmelsesrett, men også av hensyn til samfunnet for øvrig. 71 Varslingsbestemmelsene i aml. kapittel 2 A, effektiviserer den nærmere grensen for når det foreligger et forhold som medfører at arbeidstaker har rett til å ytre seg negativt om egen virksomhet og som ofte også er i strid med enkelte arbeidsgivers interesser. Dette tilsier at grensene for hva som regnes som et kritikkverdig forhold får en direkte betydning for hvilken grad av reell ytringsfrihet arbeidstakere har om forhold innad i virksomheten. Ytringer som kritiserer virksomhet, må skje i tråd med bestemmelsene i aml. kapittel 2 A for at varsler skal nyte vern etter arbeidsmiljøloven. 72 For å effektivisere ytringsfriheten til den ansatte ble varslingsinstituttet videreutviklet i 2017. Til tross for at enkeltelementer av rettstilstanden ble bestemt videreført i dagens bestemmelser i kapittelet 2 A, ble rettsreglene presisert, samlet og plassert i ett eget kapittel. Ytterligere ble bestemmelsenes verneområde utvidet, og det allerede eksisterende vernet ble presisert og eksemplifisert i den hensikt av å gjøre varslingsinstituttet mer tilgjengelig for arbeidstaker. 73 Videre fikk også innlede arbeidstakere varslingsvern. I proposisjonen ble det uttalt at arbeidsmiljølovens varslingsregler hviler på erkjennelsen av at det er viktig, både for virksomhetene det gjelder og for samfunnet, at arbeidstakere sier ifra om kritikkverdige forhold i virksomheten. 74 66 Grunnloven 100. Se også EMK art. 10, jf. mrl. 2. 67 Innst. S. Nr. 270 (2003-2004) s. 7 og NOU 2018:6 s. 26. 68 Prop. 74 L (2018-2019) s.12 og s. 18. 69 Rt-1996-1401 og Rt-1990-607. Se også Skjønberg (2017) s. 244. 70 Skjønberg (2017) s. 245. 71 Skjønberg (2017) s. 272. 72 Sentralt er vernet mot gjengjeldelse, jf. aml. 2 A-4. 73 Prop. 72 L (2016-2017) s. 5. 74 Prop. 74 L (2018-2019) s. 5. 10

Erkjennelsen av varslingens viktighet kan videre ses i sammenheng med at hensynet til «godt ytringsklima» ble inntatt i lovens formålsbestemmelse under samme lovrevisjon. 75 I tillegg til grunnlovsvernet, har ytringsfriheten også kommet til utrykk i formålsparagrafen i arbeidsmiljøloven. I aml. 1-1 første ledd bokstav c er det slått fast at arbeidsmiljøloven skal legge til rette for «godt ytringsklima» i virksomheten. Etter forarbeidene gir formålet om «godt ytringsklima» anvisning på en ytringskultur i virksomheten med takhøyde for meningsutveksling, og hvor kritikk og andre ytringer ønskes velkommen som grunnlag for forbedring og utvikling i virksomheten. 76 Varslingsreglene er med andre ord begrunnet i faneformålet om godt ytringsklima. Varsling, ytringsfrihet og HMS er komponenter som er tiltenkt å fungere i symbiose, ved at de både fremmer og er avhengige av hverandre. 77 For å oppnå et fult forsvarlig arbeidsmiljø kan ytringsfriheten på arbeidsplassen i form av varsling være avgjørende for at et forhold som forringer arbeidsmiljøet avdekkes. Viktigheten av ytringsfriheten i et varslingsperspektiv ble drøftet under høring til lovendringen, det ble her foreslått en henvisning til den aktuelle grunnlovsbestemmelsen for å synliggjøre sammenhengen mellom varsling og ytringsfrihet. 78 Varslingsutvalgets forslag var begrunnet i informative og pedagogiske hensyn ved å synliggjøre at varsling i alt er en form for ytring, derav bidra til å fremme ytringsfrihet, og varsling som sådan. Argumentene imot en slik henvisning var blant annet begrunnet i at det kunne sende feil signaler til arbeidstaker om at ytringsfriheten var helt ubegrenset. Det ble argumentert med at henvisningen kunne forringe forståelsen av både ytringsfrihet og varsling. Videre ble det fremholdt at en slik henvisning vil være mer egnet til å skape rettsusikkerhet enn å bidra til klargjøring. 79 Uansett har ytringsfrihet grunnlovsvern, og det er heller ikke utbredt tradisjon å henvise til grunnlovsbestemmelser i lovtekst. Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A inneholder derfor ikke en henvisning, men ytringsfriheten er synliggjort i lovens formålsbestemmelse. Når det ikke ble tatt inn en lovhenvisning til ytringsfriheten, kan dette også anses som en illustrasjon på hvor sentral lojalitetsplikten er på arbeidsrettens område. 80 På arbeidsrettens område kan lojalitetsplikten belyses gjennom det konkrete partsforholdet, mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. 75 Aml. 1-1. 76 Prop. 74 L (2018-2019) s. 21. 77 Prop. 74 L (2018-2019) s. 53. 78 Prop.74 L (2018-2019) s. 18. 79 Prop.74 L (2018-2019) s. 19. 80 Sml. St.meld.nr 26 (2003-2004) s. 108. 11

Til tross for at grunnprinsippene om ytringsfrihet og lojalitetsplikt tilsynelatende står i et motsetningsforhold, kan varsling også tenkes å fremme hensynet til arbeidstaker og være i tråd med lojalitetsplikten. Dette kan skje ved arbeidstaker lojalt ivaretar arbeidsgivers interesser ved nettopp å varsle. Det kan være i arbeidsgivers interesse å få belyst kritikkverdige forhold ved driften. I enkelte tilfeller kan det være lojalt å varsle om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Varsling kan også bidra til et forbedret arbeidsmiljø. Som for eksempel kan det tenkes at en daglig leder trakasserer en annen ansatt i virksomheten. Det vil være klart innenfor virksomhetens interesser at virksomhetens øvrige ledere blir gjort oppmerksomme om dette, for å få slutt på trakasseringen og videre bygge videre på virksomhetens arbeidsmiljø og drift. Avslutningsvis er det viktig å merke seg at varslingsreglene i arbeidsmiljøloven også legger begrensinger på ytringsfriheten på arbeidsplassen, nettopp ved at det stilles krav til hvem og hvordan de ansatte skal varsle for å få vern. Dette innebærer at varsling kan anses som et redskap både til hinder og fordel for både lojalitetsplikten og å ytringsfriheten. 2.3 Hvem har vern etter arbeidsmiljøloven kapittel 2 A Et første grunnleggende spørsmål når det kommer til varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, er hvem som har varslingsvern. Som et utgangspunkt følger det av sammenhengen i arbeidsmiljølovens kapittel 2 A at det er «arbeidstaker» som kan varsle om kritikkverdige forhold og som i den forlengelse får det varslingsvern som følger av kapittel 2 A. 81 Som et utgangspunkt er «arbeidstaker» legaldefinert som «enhver som utfører arbeid i en annens tjeneste». 82 Et sentralt poeng er at definisjonen av arbeidstaker ikke stiller krav til ansettelsesform. Etter sin ordlyd inntrer arbeidstakervernet idet arbeidet faktisk utføres. 83 Det nærmere rettslige innholdet av «arbeidstaker» beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering, hvor de reelle forholdene er avgjørende. 84 Definisjonen av 81 Se aml. 2 A-1, sml. Bl.a. 2 A-4 (1). Se også Prop. 74. L (2018-2019) s. 23. 82 Aml. 1-8 (1). Det nærmere innholdet av arbeidstakerbegrepet varierer imidlertid fra lov til lov. Arbeidstakerbegrepet er også stadig under utvikling, men samtidig ser vi tendenser til en utvikling i retning av en mer unison forståelse av arbeidstakerbegrepet. Eksempelvis har Høyesterett lagt til grunn at arbeidstakerbegrepet i ferieloven skal tolkes likt som det tilsvarende arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven, se Rt-2013-354 avsnitt 38. Se også HR-2016-589-A for et ytterligere eksempel på Høyesteretts utvikling av arbeidstakerbegrepet. Trolig vil EU-rettens forståelse av arbeidstakerbegrepet også bidra til utviklingen av et mer fellesskapsrettslig arbeidstakerbegrepet. Se nærmere i Hotvedt (2018) s. 81, sml. NOU 2021:9. 83 Merk at varslingsbestemmelsenes verneområde er utvidet for nærmere definerte grupper, som i utgangspunktet ikke regnes som arbeidstakere etter loven, jf. aml. 1-6. Se RT-1987-424 og HR-2016-589-A for en nærmere begrunnelse for utvidelsen. 84 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 73. Forarbeidene trekker også her frem syv momenter til den nærmere vurderingen, som senere er fulgt opp gjennom høyesterettspraksis, se bl.a. Rt-2013-342, Rt-2013-354, HR-2016-1366-A og HR-2019-1914-A 12

«arbeidstaker» kan imidlertid forstås å ta utgangspunkt i to hovedelementer, nærmere bestemt må det foreligge et underordningsforhold som har grunnlag i avtale mellom partene. 85 Angående arbeidsavtalen står avtalepartene fritt til å bestemme form og innhold i arbeidsavtalen, såfremt avtalen ligger innenfor vernelovgivningens preseptoriske rammer. 86 Det grunnleggende utgangspunktet i norsk rett er at arbeidsavtaler som avtaler ellers skal holdes. 87 Videre er utgangspunktet etter formfrihetsprinsippet at avtaler kan inngås formfritt, herunder både muntlig og skriftlig. 88 Det vil ofte være vanlig og hensiktsmessig at avtalen er skriftlig, men det stilles ingen formelle krav om skriftlighet. 89 At det må foreligge en form for arbeidsavtale, tilsier også selvfølgelig at det må foreligge et tosidig avtaleforhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. I forlengelsen av at det kreves et avtaleforhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, vil varslingsbestemmelsene i utgangspunktet kun være aktuelt for personer som nettopp har en arbeidsavtale. 90 Sett i sammenheng vil tidligere ansatte eller jobbsøkere i utgangspunktet følgelig falle utenfor arbeidstakerdefinisjonen. 91 Imidlertid kan hensynene bak varslingsinstituttet tilsi at dette aktivitetskravet lempes for tidligere ansatte. Dette kan for eksempel komme på spissen hvis en person i ansettelsesprosessen er vitne til et kritikkverdig forhold. 92 Det tosidige kontraktuelle forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, må for det andre inneholde et element av underordningsforhold. Dette kravet om underordningsforhold kommer på sin side til utrykk i ordlyden «i en annens tjeneste» i aml. 1-8 (1). Ordlyden i aml. 1-8 (1) tilsier at det må være tale om maktujevnhet, ved at en person utfører arbeid på vegne av og etter instruksjon fra en virksomhet. Hvorvidt en er «i en annens tjeneste» vil ellers bero på en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering, der det avgjørende er de faktiske forholdene. 93 I rettspraksis er det poengtert at partenes stilling og status isolert sett ikke er avgjørende, og at det er den konkrete relasjonen og de reelle forholdene rundt relasjonen som er av betydning for hvorvidt det foreligger et underordningsforhold. 94 Begrunnelsen for dette kan ses i sammenheng 85 Hotvedt (2018) s. 49. Se nærmere om underordningsforhold i Ot.prp. nr 54 (1986-87) s. 22. 86 Aml. 1-9 «med mindre det er særskilt fastsatt». 87 NL-5-1-2 88 fotnote 89 Merk at aml. 14-5 gir arbeidstaker en rett på å få sentrale arbeidsvilkår nedfelt skriftlig. 90 Aml. 1-2 (1), merk unntak gitt i aml. 1-6. 91 Prop. 74 L (2018-2019) s. 22. 92 NOU 2018:6 s. 52 og s. 151-152 om behov for å innlemme nye grupper i verneområdet. 93 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 73 om nærmere kriterier ved grensedragningen. Se også Rt-2013-342 og Rt-2013-354. 94 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 74. 13

med arbeidsmiljølovens preseptoriske vern om arbeidstaker. Underordningsforholdet innebærer en avgrensning mot selvstendige oppdragsavtaler. Videre vil også innleide arbeidstakere som utgangspunkt falle utenfor arbeidsmiljølovens verneområde. Unikt for varslingsbestemmelsene i kapittel 2 A, vil imidlertid også en «innleid» arbeidstaker ha varslingsvern i innleievirksomheten. 95 En «innleid» arbeidstaker forstås som en som utfører arbeid i en annens virksomhet, og er utleid til en annen virksomhet. Til tros for at arbeidsmiljøloven ikke inneholder en legaldefinisjon av innleie, er det imidlertid rettet forslag om å lovfeste en slik definisjon, som slår fast at med innleie: menes at en virksomhet (inneier) leier inn arbeidstaker fra en annen virksomhet (utleier), hvor det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, og hvor innleier utøver arbeidsledelse og har et selvstendig ansvar for resultatet. I helhetsvurderingen etter første punktum skal det også legges vekt på om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet og innenfor oppdragsgivers vedvarende arbeidskraftsbehov og kjernevirksomhet. 96 En «innleid» arbeidstaker vil etter gjeldende aml. Kapittel 2 A ha samme varslingsrett som om vedkommende skulle vært fast ansatt i innleievirksomheten. 97 Dette medfører at en innleid varsler også har vern mot gjengjeldelse, både fra innleievirksomheten og utleievirksomhet. Til tross for at det i norsk arbeidsrett er en overordnet målsetning om faste ansettelser, 98 vil det i en virksomhet kunne komme behov for ressurser som ikke er en del av virksomhetens nåværende sysselsetting, og det kan derfor være aktuelt å få innleid arbeidskraft. Arbeidsmiljøloven tar utgangspunkt i to former for innleie. Arbeidsmiljøloven 14-12 regulerer adgangen til å leie inn arbeidstakere fra virksomhet som har til formål å drive utleie, typisk bemanningsforetak. I tillegg regulerer aml. 14-13 adgangen til å leie inn arbeidstakere fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, typisk produksjonsbedrifter. Et eksempel på sistnevnte er utleie av advokater og advokatfullmektiger til klienter. Når vedkommende er innleid hos klient, vil imidlertid det vernet som følger av arbeidsmiljøloven stille seg annerledes. Den kontraktuelle arbeidsgiveren er utleievirksomheten, som i dette eksempelet er advokatkontoret. Dette innebærer at den innleide advokatfullmektigens rettigheter stammer fra den faste 95 Aml. 2 A-1 (1). 96 NOU 2021:9 s. 351. 97 Aml. 2 A-1 (1) 2. pkt. 98 Aml. 14-9 (1). 14

arbeidsrelasjonen i advokatfirmaet, og virksomheten som vedkommende leies ut til vil falle noe utenfor denne relasjonen. 99 Begrunnelsen for at også innleide arbeidstakere har vern etter aml. Kapittel 2 A, er at innleide arbeidstakere ofte står i en mer usikker og svakere stilling enn fast ansatte i den utleide virksomheten. 100 Varslingsinstituttet skal bidra til å demme opp for det asymmetriske forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, og innleide arbeidstakere er ofte svakere stilt enn fast ansatte. Det er heller ingen grunn til å holde innleide ressurser utenfor varslingsadgangen, all den tid forarbeidene anser varsling som en verdi for samfunnet og virksomheten selv. 101 Utvidelsen i 2017 og ytterligere i 2019 av hvem som er omfattet av varslingsbestemmelsene, kan sees i sammenheng med rettsutviklingen ellers i det europeiske rettssamfunnet, herunder prosessen i EU om å utvikle et felles arbeidstakerbegrep. 102 Et felleseuropeisk arbeidstakerbegrep vil kunne bidra til å opprettholde blant annet fri bevegelighet og likebehandling. Videre har EU i 2019 utviklet et varslingsdirektiv som oppstiller et minimumsvern for varsling. 103 Vernet gjelder riktignok ikke bare for arbeidstaker, men for «persons who work for a public or private organization or are in contact with such an organization in the context of their workrelated activities». 104 Varslingsdirektivet er per tidspunkt for denne avhandlingen ikke innført i norsk rett. Imidlertid vil innføring av varslingsdirektivet kunne få betydning for hvordan aml. kapittel 2 A er å forstå i framtiden. 105 Samlet sett vil det økende tilfanget av EU-rett, også på arbeidsrettens område, få betydning for den videre utviklingen av arbeidstakerbegrepet og varslingsvernet. 2.4 Hva er vernet? Nærmere om «kritikkverdige forhold» Etter gjennomgangen av hvem som har varslingsvern, er det naturlig å vurdere hva arbeidstakere kan varsle om og fortsatt ha vern etter aml. Kapittel 2 A. Dette er et spørsmål om hva som nærmere ligger i «kritikkverdige forhold». 106 Denne redegjørelsen er videre en forutsetning for 99 Adgangen til innleie av arbeidskraft gjennomfører EUs vikarbyrådirektiv 2008/104, hvor det oppstilles et grunnleggende likebehandlingsprinsipp, som innebærer at innleide og faste arbeidstakere skal behandles likt uavhengig av opphav i kontrakten. Innleier har i tillegg bestemte arbeidsgiverplikter, henholdsvis blant annet i tilknytning til arbeidsmiljø og solidaransvar for lønn. 100 Prop. 72 L (2016/2017) s. 17. 101 Prop. 74 L (2018-2019) s. 21 og NOU 2018:6 s. 13. 102 Sak 66/85 og sak C-256/01. 103 Directive (EU) 2019/1937. 104 Directive (EU) 2019/1937, se særlig artikkel 4. 105 EØS-l. 1 jf. 2. 106 Aml. 2 A-1 (1). 15

å diskutere i hvilken grad kapittel 2 A kan bidra til å fremme varslingsaktivitet, sikre varslingseffektivitet og fremme hensiktsmessige varslingsreaksjoner. En arbeidstaker har adgang til å varsle om ett eller flere samlede «kritikkverdige forhold» i virksomheten, som er videre definert som de «forhold som er i strid med rettsregler, skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten eller etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet». 107 Som et umiddelbart utgangspunkt vil ordlyden av kritikkverdige forhold favne vidt. 108 Hva som regnes som «kritikkverdige forhold» er videre definert og utbrodert i aml. 2 A-1 andre og tredje ledd. Som et utgangspunkt er hva som regnes som «kritikkverdige forhold» nedre begrenset mot forhold som «kun gjelder arbeidstakers eget arbeidsforhold». 109 Dette tilsier at «kritikkverdige forhold» må være eller kunne være et forhold som gjelder eller påvirker øvrige arbeidstakere, virksomheten for øvrig eller andre samfunnsinteresser. 110 Arbeidsmiljøloven 2 A-1 går imidlertid lengre ved også å utpensle hva som positivt regnes som «kritikkverdige forhold». 111 For det første vil et forhold regnes som «kritikkverdig» hvis det er «i strid med rettsregler». 112 Når lovens ordlyd lyder «forhold i strid med rettsregler» innebærer dette at alle former for lovbrudd vil være et kritikkverdig forhold. 113 Det er med andre ord ikke opp til varsler å avgjøre alvorlighetsgraden av lovbruddet, da et hvert lovbrudd anses som et kritikkverdig forhold. 114 Det kan være alt fra at en snekker varsler om brudd med Byggeteknisk forskrift som oppdages under et oppdrag, til varsling om korrupsjon og hvitvasking. 115 For det andre vil forhold i strid med «skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten» være et «kritikkverdig forhold». 116 Det er et minimumskrav at de etiske retningslinjene er «skriftlige», og at det er retningslinjer «i virksomheten». Ytterligere er det innfortolket et krav til at de etiske 107 Aml. 2 A-1 (2). Se også Prop. 74 L (2018-2019) s. 51, som bemerker at til tross for ordlyden benytter flertallsform er det ikke et krav om at det må være flere kritikkverdige forhold. Det følger videre av forarbeidene at enkeltstående og samlede forhold kan utgjøre «kritikkverdige forhold» etter arbeidsmiljøloven. 108 Aml. 2A-1 og Prop. 74 L s. 27. 109 Aml. 2 A-1 (3). 110 Til tross for at definisjonen ble inntatt ved revisjonen i 2019 var dette en presisering av allerede gjeldende rett, jf. Prop. 74. L (2018-2019) s. 26. 111 Aml. 2 A-1 (2). 112 Aml. 2 A-1 (2). 113 Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) s. 37. 114 NOU 2018:6 s. 48. 115 FOR-2017-06-19-840. 116 Aml. 2 A-1 (2). 16

retningslinjene er tilgjengelige for arbeidstaker. 117 Eksempel på slike etiske retningslinjer vil være etiske prinsipper for dommeratferd 118 eller etiske regler for leger. 119 Dersom en lege foreskriver uforbeholden blåresept til pasienter, uten den tilstrekkelige og adekvate forundersøkelsen kan dette være i strid med de etiske retningslinjene og derfor være et «kritikkverdig forhold». 120 Videre vil også presseadferd i strid med pressens etiske retningslinjer være «kritikkverdige forhold». 121 For eksempel vil det at en redaktør i Aftenposten aktivt bidrar til å spre såkalt fake news eller fjerner oppslag i tråd med egne interesser, kunne være et forhold det kan varsles om. For det tredje vil et kritikkverdig forhold omfatte «brudd på etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet». Ordlyden er vid, og hvilke etiske normer som det er «bred tilslutning til i samfunnet» må bero på en konkret skjønnsmessig vurdering av hva som objektivt sett kan sies å stride mot samfunnets generelle etiske holdninger. Vurderingen vil være dynamisk, da det vil kunne være endringer i hvilke etiske normer som har bred tilslutning i samfunnet over tid. Ordlyden «bred» tilslutning tilsier at det ikke kreves full unison enighet i samfunnet. At det er brudd med etiske normer som har bred tilslutning i «samfunnet» som det skal varsles om illustrerer imidlertid at forhold som strider mot arbeidstakers egne personlige holdninger ikke nødvendigvis regnes som «kritikkverdige forhold». 122 Vurderingen av hva som regnes som en etisk norm med bred tilslutning i samfunnet vil være dynamisk, ved at hvilke etiske normer som har bred tilslutning i samfunnet vil kunne endres over tid. At det er gitt vern om varslinger om brudd med «etiske» normer, innebærer at det ikke er gitt vern om ytringer om brudd med politiske og sosiale normer. Eksempel på en etisk norm vil være at mobbing ikke er akseptabelt. Videre vil også det å inngi et falskt varsel om et kritikkverdig forhold med intensjon om å gjøre harme, være brudd på «etisk norm med bred tilslutning til i samfunnet». Et slikt tilfelle vil ikke stride mot loven og muligens ikke mot retningslinjene i virksomheten heller. De tre ovennevnte «kritikkverdige forholdene» er ytterligere presisert gjennom en ikke-uttømmende eksempelliste inntatt i aml. 2 A-1 (2) bokstav a til bokstav f. 123 Det følger av 117 NOU 2018:6 s. 48. 118 Domstol.no (2010) 119 Den norske legeforeningen (2021) 120 Retningslinjer for leger 12 om å ta «tilbørlig hensyn til samfunnets økonomi. Unødige eller overflødig kostbare metoder må ikke anvendes». 121 Grl. 100, jf. Norges Presseforbund (2015) nummer 3.2. 122 Prop. 74 L (2018-2019) s. 27. 123 Inntatt i 2019. 17

eksemplifiseringen at «kritikkverdige forhold» er forhold som for eksempel kan innebære «a. fare for liv eller helse», «b. fare for klima eller miljø», «c. korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet», «d. myndighetsmisbruk», «e. uforsvarlig arbeidsmiljø» og «f. brudd på personopplysningssikkerheten». Eksemplifiseringen i aml. 2 A-1 (2) bokstav a til f illustrerer at varslingsvernet gjelder for alle kritikkverdige forhold, uavhengig av karakter eller alvorlighetsnivå. 124 Det er heller ingen krav til sannsynlighetsovervekt om at det faktisk foreligger «kritikkverdige forhold». 125 Eksemplifiseringen i aml. 2 A-1 (2) bokstav a til f ble inntatt i 2019 med hensikt om å tilgjengeliggjøre regelverket og innta konkrete sakstyper som er ment å dekke viktige og relevante typer av kritikkverdige forhold. Bakgrunnen for eksempellisten har støtte i undersøkelser gjort om varsling i norsk arbeidsliv. Funn i disse undersøkelsene kunne blant annet vise til at det kritikkverdige forholdet det varsles mest om var skadelig ledelse, mobbing og trakassering, samt forhold som kan medføre fare for liv og helse. 126 Motsetningsvis viste undersøkelsene at det ble varslet minst om kritikkverdige forhold av økonomisk karakter, eksempelvis korrupsjon. 127 Den første eksemplifiseringen av et kritikkverdig forhold er et forhold i virksomheten som kan innebære «fare for liv eller helse». 128 Eksempelet stiller krav til en høy alvorlighetsgrad, da det må være et forhold som er av en slik art at det er påregnelig at noen utsettes for livsfare eller forverret helsetilstand. 129 Hensynet bak eksempelet om «fare for liv eller helse» er å oppfordre til varsling, og dermed bidra til at risikoen ikke utarter seg. Eksempelets forebyggende funksjon er presisert i ordlyden, ved at varslingen skal gjennomføres allerede der hvor forholdet utgjør en «fare». For det andre kan et kritikkverdig forhold være et forhold som kan innebære «fare for klima eller miljø». 130 Ordlyden «fare» illustrerer igjen at varsleren mener at det foreligger en sannsynlighet for at virksomheten kan skade «klima eller miljø». Det følger av forarbeidene at eksempelet hovedsakelig retter seg mot virksomhetenes forpliktelser til å forholde seg til miljøregelverket. 131 124 Prop. 74 L (2018-2019) s. 27, se kapittel 4 for en rettspolitisk gjennomgang av eksemplifiseringen i aml. 2 A-1 (2). 125 Jf. «kan innebære» i aml. 2 A-1 (2). 126 Prop. 74 L (2018-2019) s. 24. 127 Prop. 74 L (2018-2019) s. 27. 128 Aml. 2 A-1 (2) bokstav a, prop. 74 L (2018-2019) s. 27 129 Prop. 74 L (2018-2019) s. 27. 130 Aml. 2 A-1 (2) bokstav b. 131 Prop 74 L (2018-2019) s. 27. 18

For det tredje vil forhold som kan innebære «korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet» være kritikkverdig forhold. 132 At det er snakk om økonomisk kriminalitet, innebærer at lovbruddets motiv er penger. Omfanget av den kriminelle handlingen er ikke relevant. Tilgrensende lovbrudd, som hvitvasking eller skattelovbrudd er også «kritikkverdige forhold». For det fjerde vil forhold som kan innebære «myndighetsmisbruk» være kritikkverdig forhold. 133 Med «myndighetsmisbruk» menes den offentligrettslige læren om myndighetsmisbruk. 134 For eksempel vil en forvaltningsutøvelse som baserer på utenforliggende hensyn, innebærer usaklig forskjellsbehandling, som er vilkårlig eller fører til et grovt urimelig resultat være «myndighetsmisbruk». 135 Slike forhold i forvaltningen vil det kunne varsles om. For det femte vil forhold som kan innebære et «uforsvarlig arbeidsmiljø» være «kritikkverdige forhold». 136 Eksempelet om «uforsvarlig arbeidsmiljø» må sees i sammenheng med det generelle og grunnleggende kravet om «fult forsvarlig arbeidsmiljø», som følger av aml. 4-1 (1). 137 Begrepet «arbeidsmiljø» favner etter sin ordlyd vidt, og forstås som alle forholdene rundt arbeidstaker på sin arbeidsplass. Det er bred konsensus om at et godt arbeidsmiljø er en forutsetning for en god virksomhet. 138 At et arbeidsmiljø er «fult forsvarlig» innebærer at arbeidsplassen overholder en viss standard basert på hva som kan forutsettes i det konkrete arbeidsmiljøet. Allerede i dommen inntatt i Rt- 1997-1506 (Stryn Apotek) uttalte førstvoterende; «de grunnleggende krav til arbeidsmiljøet i utgangspunktet inngår som del av rettigheter i et arbeidsforhold i dag, finner jeg klart». 139 Hvorvidt arbeidsmiljøet er i overensstemmelse med kravet til «fult forsvarlig» arbeidsmiljø beror på en konkret samlet vurdering av alle arbeidsmiljøfaktorer som kan ha betydning for arbeidstakerens fysiske og psykiske helse og velferd, jf. aml. 4-1 (1). Kravet til fullt forsvarlig arbeidsmiljø danner imidlertid et minimumskrav for virksomheter som sysselsetter arbeidstakere, uavhengig av de økonomiske forholdene. 140 Både det fysiske arbeidsmiljøet, så vel det psykososiale arbeidsmiljøet skal være i samsvar med kravet. I den videreføring kan 132 Aml. 2 A-1 (2) bokstav c. 133 Aml. 2 A-1 (2) bokstav d. 134 Prop. 74 L (2018-2019) s. 27. 135 Se blant annet Rt-1981-745 s. 751, Rt-1998-1398 s. 1406. 136 Aml. 2 A-1 (2) boktav e. 137 Viderefører arbeidsmiljøloven av 1977 7 nr. 1. 138 NOU 1992:20, jf. tittel på utredningen «det gode arbeidsmiljø er lønnsomt for alle». 139 Rt-1997-1506 s. 1512. 140 Ot.prp. nr. 3 (1975-1976) s. 103. 19