Juridisk avdeling Byrådsavdeling for byutvikling Rådhuset 0037 OSLO Tordenskiolds gate 12 Postboks 8111 Dep, 0032 OSLO Telefon 22 00 35 00 fmoapostmottak@fylkesmannen.no www.fmoa.no Organisasjonsnummer NO 974 761 319 Deres ref.: 201400720 Deres dato: 18.09.2014 Vår ref.: 2014/18251-3 FM-J Saksbehandler: Liz-Helen Løchen Direktetelefon: 22003684 Dato: 26.04.2016 Vedtak i klagesak - Oslo kommune - Solveien 22 - gnr. 197 bnr. 70 - Klage på tillatelse til felling av et bjørketre og avslag på felling av et furutre Fylkesmannen viser til kommunens oversendelse 18.09.2014. Fylkesmannen beklager den lange saksbehandlingstiden, men viser til at det ikke har kommet tilbakemelding i saken fra Oslo kommune etter flere henvendelser fra Fylkesmannen. Dette er bakgrunnen for den lange behandlingstiden. Sakshistorikk Plan- og bygningsetaten mottok 24.08.2012 søknad om dispensasjon fra reguleringsplan for felling av et furutre og et bjørketre i Solveien 22. I vedtak av 18.11.2013 ble det vurdert at vilkårene for å gi dispensasjon var tilstede for felling av bjørketreet, men ikke for furutreet. Det ble derfor gitt tillatelse til felling av bjørketreet, mens søknaden om felling av furutreet ble avslått. Vedtaket ble påklaget av Thomas Rustad, Solveien 18 og Thorhild Leirvik og Henrik Skarland, Solveien 24b i brev datert 09.12.2013. Klager Rustad anfører på sin side at fjerning av enkeltstående trær ikke er et vesentlig terrenginngrep eller et tiltak som omfattes av plan- og bygningsloven. Det vises til at loven ikke åpner for å verne enkeltstående trær på en slik måte som er gjort i Nordstrandskråningen. At Oslo kommune har «fredet» en hel skråning og nekter felling av trær anføres videre å være i strid med nabolovens bestemmelser. Rustad anfører med den bakgrunn at furutreet skal kunne felles. Klager Leirvik og Skarland anfører på sin side at en dispensasjon vil stride mot intensjonen med reguleringsplanen, og klager på at det er gitt dispensasjon for felling av bjørketreet. Plan- og bygningsetaten ga oppsettende virkning 18.12.2014. Avgjørelsen innebærer at bjørketreet ikke kan felles før klagesaken er avgjort. Plan- og bygningsetaten vurderte klagen 03.02.2014 og vedtok å opprettholde sitt vedtak. Byrådet anbefalte 12.06.2014 at klagene ikke skulle tas til følge. Byutviklingskomiteen traff i møte 10.09.2014, sak 140, vedtak om å anbefale at klagen ikke ble tatt til følge. Et mindretall fremmet imidlertid forslag om å gi dispensasjon også for felling av
Side 2 av 6 furutre. Det ble bemerket av mindretallet at begrunnelsen som var gitt ikke forklarer hvorfor det er gitt tillatelse til felling av ett tre, men avslag på felling av et annet tre. Etter oversendelsen til Fylkesmannen 18.09.2014 ble det sendt en anmodning til Oslo kommune om en redegjørelse, og saken ble stoppet i påvente av svar 15.10.2014. Fra Fylkesmannens brev datert 15.10.2014 hitsettes følgende: «Fylkesmannen ser at kommunen, uten nærmere redegjørelse, legger til grunn at felling av trær er avhengig av dispensasjon. Vi ber derfor om at kommunen begrunner nærmere hvorfor tiltaket er i strid med plan. Vi bemerker her at det ikke fremkommer av bestemmelsens ordlyd når kommunen, ved vurdering av en innkommet søknad, vil tillate fjerning av trær. Vi ber om at dette vurderes også i forhold til legalitetsprinsippet. Tatt i betraktning at vilkårene i 19-2 må være oppfylt før dispensasjon kan gis, ønsker Fylkesmannen i denne forbindelse at kommunen redegjør nærmere for om ikke trær som behandles som en dispensasjonssak (fordi de ikke er en del av en byggesøknad) er gitt et sterkere vern enn like trær som ønsket felt i forbindelse med en innsendt byggesøknad. I så fall bes det om at det redegjøres nærmere for hvorvidt dette er tilsiktet forskjell. Vi ber også om at planens forarbeider oversendes. I og med at det er gitt oppsettende virkning, bes det om at svar utarbeides så raskt som mulig, senest innen 14 dager fra mottagelsen av dette brev.» Svar fra Oslo kommune kom ikke inn. Etter flere henvendelser fra Fylkesmannen er det heller ikke kommet en tilbakemelding på anmodningen. På bakgrunn av en generell henvendelse fra Fylkesmannen til Oslo kommune om forståelsen av reguleringsbestemmelser som omhandler bevaring av trær i tre reguleringsplaner i Oslo, kom det inn et svarbrev 03.08.2015. Svaret knyttet seg til forståelsen av bestemmelser om bevaring av trær for småhusplanen S-4220, reguleringsplan for Nedre Vettakollen S-4381 og reguleringsplan for Sæter S-4054. Hvorvidt Oslo kommunen mener at brevet besvarer de henvendelsene Fylkesmannen hadde i sitt brev av 15.10.2014 er ikke bekreftet av kommunen, og er derfor vanskelig å slå fast. Etter at Kommunal- og moderniseringsdepartementet behandlet klagen på de reviderte bestemmelsene i småhusplanen for Oslo kommune i vedtak av 04.02.2016, ref. 15/3157, bestemte Fylkesmannen på eget initiativ å gjenåpne saken, da rettskildebildet hva gjelder vern av trær i en reguleringsplan nå synes klargjort av departementet. Fylkesmannen forutsetter at partene er kjent med sakens dokumenter og gir derfor ikke ytterligere saksreferat. Fylkesmannen er klageinstans for kommunale vedtak etter plan- og bygningsloven, jf. Kommunal- og regionaldepartementets brev av 28.09.2009 og Miljøverndepartementets rundskriv T-2/09.
Side 3 av 6 Fylkesmannen ser slik på saken Eiendommen er regulert til boligbebyggelse i reguleringsplan for Nordstrandskråningen, delområde Ljan Bekkelaget, S- 4644, vedtatt 11.06.2012. Hovedformålet med reguleringsplanen er å ivareta Nordstrandskråningens betydning for det overordnede bylandskapet som fjordens og byens grønne preg. 1. Er trær vernet i medhold av reguleringsplanen Det er søkt dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse 3.2 punkt 2 første ledd for felling av to trær. Bestemmelsen lyder som følger: «Fjerning av større trær tillates ikke, dersom dette ikke inngår som del av godkjent søknad om tiltak. Dette gjelder ikke for fjerning av syke eller døde trær. Større trær er i denne sammenheng trær med stammeomkrets over 90 cm, målt 1 m over terreng. Dersom et byggetiltak medfører at trær med stammeomkrets over 90 cm må fjernes, skal disse erstattes av tilsvarende antall stedegne trær. Det samme gjelder dersom trær fjernes fordi de er syke eller døde.» Spørsmålet for Fylkesmannen er om bestemmelsen reiser et vern mot felling av «større trær». Fylkesmannen bemerker at et formelt vern av enkelttrær eller områder med trær er en rådighetsinnskrenkning i et område som er regulert til boligutbygging. Vedtakelse av en slik innskrenking må derfor bygge på en avveining av saklige og relevante hensyn som helt konkret gjør seg gjeldende i planområdet. Hensynet til forutberegnelighet tilsier etter Fylkesmannens syn at rekkevidden av bestemmelsen i arealplanen må være klar for at bestemmelsen skal få slike virkninger. Større trær er nærmere definert som trær med en stammeomkrets på over 90 cm. Ordlyden i bestemmelsen om at fjerning av større trær «tillates ikke» er klar, og taler i retning av at det er innført et forbud mot felling av enkelte trær. En slik forståelse underbygges av at det er tatt inn et krav om at dersom et tre felles, må det plantes et nytt. Etter en ren ordlydsfortolkning fremstår det som om at det er ønske om et generelt forbud mot fjerning av «større trær». Hovedformålet med planen er å ivareta Nordstrandskråningens betydning for det overordnede bylandskapet som fjordens og byens grønne østvegg. Både ordlyden i bestemmelsen, sett opp i mot formålet med planen, taler dermed i retning av at det er et vern mot felling av større trær. Fylkesmannen har ikke tilgang til reguleringsplanens forarbeider, da disse ikke er sendt over fra Oslo kommune. Til tross for klar ordlyd og formålsbestemmelse er det derfor noe vanskelig å uttale seg helt klart om hva kommunen har ment om rekkevidden av bestemmelsen. Forståelsen av en tilnærmet lik bestemmelse i småhusplanen 6.7 kan kaste lys over tolkningen. Bestemmelsen har følgende formulering: «Nye tiltak skal plasseres slik at større trær bevares. Med større trær menes trær med stammeomkrets over 90 cm, målt 1 meter over terreng. Det skal avsettes plass på eiendommen i plan og dybde til utvikling av rotsystem og krone. Treets rotsone regnes som største omkrets for treets krone. Tiltak eller byggegroper innenfor denne sonen tillates ikke.»
Side 4 av 6 Kommunal og moderniseringsdepartementet har tolket bestemmelsen og lagt følgende forståelse til grunn: «Når ordlyden i punkt 6.7 ses i sammenheng med øvrige bestemmelser i småhusplanen, er departementet av den oppfatning at småhusplanen i tilstrekkelig grad statuerer et vern mot felling av større trær. Ordlyden i punkt 6.7 angir klart hvilke trær som skal bevares. Etter departementets mening er det ikke nødvendig å angi hvert enkelt tre eller område konkret for å statuere et slikt vern. Det er heller ikke nødvendig å legge en hensynssone over hele småhusplanen.» 1 Etter Kommunal- og moderniseringsdepartementet sitt syn er bestemmelsen i småhusplanen tilstrekkelig klar til at den statuerer et vern mot felling av større trær. Fylkesmannen bemerker at bestemmelsen i småhusplanen er vagere formulert enn bestemmelsen for Nordstrandskråningen. Ved å legge den klare ordlyden til grunn og departementets syn om adgangen til å vedta en bestemmelse om vern av trær i et område som er regulert til bolig, blir Fylkesmannens konklusjon at bestemmelsen innebærer et forbud mot felling av større trær. 2. Søknadspliktig tiltak Det andre spørsmålet for Fylkesmannen er om felling av trær er et søknadspliktig tiltak. Fylkesmannen har tidligere gitt uttrykk for at trær ikke har en spesiell status i plan- og bygningsloven. Det å plante eller felle et tre er ikke søknadspliktig etter pbl. 20-1 første ledd. Loven reiser heller ikke materielle skranker mot å gjennomføre slike tiltak. Likevel er det ikke tvilsomt at trær omfattes av lovens saklige virkeområde, jf. pbl. 1-6. Plan- og bygningsloven gir derfor hjemmel til å reise et vern mot felling av trær i reguleringsplaner. Fylkesmannens syn er at selv om trær er vernet i en reguleringsplan, eksempelvis gjennom et forbud mot felling av trær, innebærer ikke dette at felling av trær blir et søknadspliktig tiltak etter pbl. 20-1 første ledd. Lovlig felling av slike vernede trær vil derimot være avhengig av søknad om og innvilget dispensasjon fra reguleringsplanens forbudsbestemmelse etter pbl. 19-2. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har uttalt følgende i vedtak 04.02.2016 i ovenfor nevnte sak: «Når det er gitt reguleringsbestemmelser om at større trær skal bevares, går felling av slike trær inn under tiltaksbegrepet i plan- og bygningsloven, jf. 1-6 første ledd andre punktum. Det innebærer at felling av større trær må avklares med plan- og bygningsmyndighetene. Det må skje enten gjennom en byggesøknad i forbindelse med et større søknadspliktig tiltak som gjør det nødvendig å felle trær, eller ved dispensasjon. Som for alle andre tiltak etter plan- og bygningsloven gjelder dette uavhengig av om trær skal felles i eller utenom en byggesøknad.» Fylkesmannen legger departementets syn til grunn. Konklusjonen blir dermed at felling av trær med kvalifisert størrelse innenfor det aktuelle planområdet i utgangspunktet ikke er et 1 Jf. Kommunal- og moderniseringsdepartementet sak 15/3157
søknadspliktig tiltak. Likevel blir tiltaket avhengig av søknad om, og godkjennelse av, dispensasjon fra planen, jf. pbl. 19-2. Side 5 av 6 3. Er vilkårene for å innvilge dispensasjon oppfylt Spørsmålet i det videre er om vilkårene for å kunne innvilge dispensasjon er oppfylt. Fylkesmannen bemerker at kommunen kan innvilge dispensasjon dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra ikke blir satt vesentlig til side, og dersom fordelene ved dispensasjonen er klart større enn ulempene. Det må foretas en konkret vurdering, og begge vilkårene må være oppfylt for at dispensasjon kan gis, jf. pbl. 19-2 annet ledd. Når det gjelder dispensasjon fra planer er det presisert i forarbeidene at dispensasjonsadgangen skal brukes med forsiktighet. Planer er blitt til gjennom en omfattende prosess, noe som tilsier at kommunen bør være varsomme med å gi dispensasjon fra en reguleringsplan. På den annen side er bestemmelsen likevel ikke til hinder for at det dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget og der reguleringsbestemmelsene er til hinder for, eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene. 2 Hensynet bak reguleringsplanen er å ivareta Nordstrandskråningens betydning for det overordnede bylandskapet som fjordens og byens grønne østvegg. Plan- og bygningsetaten har i sin vurdering vist til at det finnes flere bjørke- og løvtrær på eiendommen, slik at fjerning av treet ikke vil synes fra offentlig vei eller forringe kvaliteten på den naturlige vegetasjonen på eiendommen eller nabolaget i stor grad. Det er vist til at bjørketreet som søkes fjernet heller ikke vil ha stor betydning for fjernvirkningen. Etaten sin konklusjon er at tiltaket ikke vesentlig tilsidesetter hensynet bak reguleringsplanen om å minimalisere fjernvirkning og bevare Nordstrandskråningens grønne preg. Tilsvarende er uttalt om furutreet. Fylkesmannen finner på dette punkt å kunne slutte seg til kommunens syn uten ytterligere kommentarer. Når det gjelder spørsmålet om fordelen er klart større enn ulempene viser Fylkesmannen til at hvilke hensyn som er relevante i en dispensasjonsvurdering, må sees i sammenheng med de offentlige hensyn som skal ivaretas i loven og gjennom planlegging. Vilkårene er oppfylt dersom relevante, klare og positive fordeler er klart større enn ulempene som dispensasjonen fører til. Intensjonen med planen er som nevnt å bevare større trær, ikke å regulere solforhold på en naboeiendom. En negativ konsekvens av å innvilge dispensasjon med den begrunnelse at solforholdene på naboeiendommene forbedres, er at slike fordeler er et helt generelt argument som vil kunne hevdes av samtlige beboere innenfor planområdet. En tillatelse med en slik begrunnelse vil derfor kunne ha vidtgående presedensvirkning. Fylkesmannen bemerker videre at eventuelle ulemper og redusert solforhold som følge av store trær på den enkelte grunneiers tomt og nabotomtene må anses som en opplagt påregnelig konsekvens av den vedtatte bestemmelsen når denne ble vedtatt. Etter Fylkesmannens syn vil derfor ikke argumentet om at solforholdene forbedres på naboeiendommen kunne fremholdes som en relevant fordel i dispensasjonsvurderingen i denne saken. Det at kommunen har lagt vekt 2 Jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242
på det vil bli bedre solforhold på naboens eiendom er med den bakgrunn å anse som et utenforliggende hensyn. Side 6 av 6 Fylkesmannen kan ikke se at det foreligger generelle areal- og ressursdisponeringshensyn som taler for at det er en fordel for grunneier å få fjernet treet i denne saken, eller at det foreligger andre relevante, klare og positive fordeler som taler for å innvilge dispensasjon for fjerning av de to trærne. Etaten har vist til at en ulempe ved fjerning av furutreet er at det vil føre til unødige inngrep i eksisterende topografi, og skape en presedens for området. Hvorfor kommunen ikke har lagt til grunn tilsvarende ulempe ved fjerning av bjørketreet er vanskelig for Fylkesmannen å forstå, da det synes å være på det rene at det vil være tilsvarende ulempe for fjerning av begge trærne, som følge av inngrep i eksisterende vegetasjon. Konklusjonen etter dette er at vilkårene for å kunne innvilge dispensasjon til felling av et bjørketre og et furutre ikke er oppfylt, jf. pbl. 19-2. Klagen fra Leirvik og Skarland er tatt til følge. Slutning Kommunens vedtak om å innvilge dispensasjon for felling av bjørketreet omgjøres til et avslag. Avslaget knyttet til furutreet blir stående. Fylkesmannens vedtak er endelig. Klager kan ha krav på dekning av sakskostnader, jf. forvaltningsloven 36. Et eventuelt krav sendes til Fylkesmannen innen tre uker. Fylkesmannen bemerker for ordens skyld at eget arbeid med en klage normalt ikke er dekningsberettiget. Kopi av denne avgjørelsen er sendt partene. Med hilsen Merethe Helstad avdelingsdirektør Marius Vamnes seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent. Kopi til: Thomas Rustad Solveien 18 1177 OSLO Anne og Tom Starberg Solveien 22 1177 OSLO Oslo kommune, plan- og bygningsetaten Postboks 364 Sentrum 0102 Oslo Torhild Leirvik og Henrik Skarland Solveien 24 B 1177 OSLO