advokat/partner Åshild Fløisand Offentlige anskaffelser - FSTLs årskonferanse 2016
Dagens tema 1. Rammeavtaler regler om etablering og bruk. 1. Endringer i regelverket om offentlige anskaffelser. Statusrapport. 2
Rammeavtaler 3 09.05..2016.
Hva er rammeavtaler? «Rammeavtale»: FOA 4-1 bokstav f): «avtale inngått mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører som har til formål å fastsette vilkårene for de kontrakter som skal tildeles i løpet av en gitt periode, særlig med hensyn til pris og eventuelt planlagte mengder». Rammeavtale Avrop
Hva er rammeavtaler? Etableringen av rammeavtaler følger de alminnelige prosedyrene etter anskaffelsesregelverket. De konkrete anskaffelser skjer gjennom såkalte «avrop» i tråd med rammeavtalens vilkår. Anskaffelsesreglene får imidlertid betydning også ved kontraktstildelinger under rammeavtalen (avropene)
Hvorfor benytte rammeavtaler? Optimaliserer senere innkjøp av samme type både økonomisk og administrativt gjennom; Stordriftsfordeler Større volum/flere innkjøp = lavere pris/bedre service Hurtig anskaffelse ved behov Ikke kunngjøring, men avrop/ minikonkurranse
Hva egner seg for rammeavtaler? Rammeavtale er en god løsning når man er: usikker på det presise omfanget av leveransen usikker på tidspunktet vi skal ha det levert usikker på hvor vi skal ha det levert NB: Rammeavtaler omfatter bare det som er beskrevet som kontraktsytelse, så er er usikker på omfang/innhold så kan rammeavtalen kombineres med opsjoner. Egner seg bra på repetitive kjøp så som: kontorrekvisita Konsulenttjenester Vikartjenester
Grunnleggende krav LOA 1, formål: «Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.» LOA 5 (2) og (3), grunnleggende krav: «En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.» ----------------------------------- Disse forhold medfører at det må føres kontroll med bruken av rammeavtaler fordi avtalene kan legge store beslag på det offentliges ressursbruk. Må settes grenser for rammeavtalenes varighet, omfang. Behov for å kunne kontrollere at avrop foretas i tråd med rammeavtalens vilkår. Grensen mot ulovlige endringer av kontrakten. 8
Beregning av anskaffelsens verdi FOA 2-3 (15): «For rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger skal man legge til grunn den høyeste anslåtte verdien eksl. mva. av alle forventede kontrakter i hele rammeavtalens eller den dynamiske innkjøpsordningens løpetid.» Foreslått videreført i ny FOA 4-3 (5). 9 Offentlige anskaffelser - rammeavtaler
Generelt om rammeavtaler Gjeldende regel i FOA 15-1: (3) Kontrakter innenfor rammeavtalen kan bare inngås mellom opprinnelige parter i rammeavtalen, og uten at det gjøres vesentlige endringer i de opprinnelige vilkårene. (4) Kan ikke inngås for mer enn fire år, med unntak av tilfeller som er særlig berettiget ut fra rammeavtalens gjenstand. (5) Oppdragsgiver må ikke misbruke rammeavtaler eller anvende dem på en måte som hindrer, begrenser eller vrir konkurransen. Forslått endret til ny FOA 21-1: Hovedsakelig samme innhold, men med enkelte presiseringer, forenklinger og språklige endringer. Tidligere femte ledd om konkurransehensyn er foreslått fjernet, fordi man har ansett dette som en unødvendig av det overordnede kravet etter LOA. (3) Bare oppdragsgivere som er klart identifisert i kunngjøringen eller invitasjonen, og leverandører som er opprinnelige parter i rammeavtalen, kan inngå kontrakter under rammeavtalen. (4) Ikke mer enn fire år, med mindre særlige forhold, for eksempel leveransens karakter. (5) Ved inngåelse av kontrakter under rammeavtalen kan oppdragsgiver ikke gjøre vesentlige endringer i kontraktsvilkårene. 10
Hovedkategorier av rammeavtaler Enkle (tildeling til en leverandør) Parallelle (tildeling til flere leverandører) Krav til antall leverandører i ordningen (foreløpig minst 3) Alle vilkår avklart Noen vilkår avklart 11
Rammeavtaler med én leverandør Gjeldende regel i FOA 15-2: (1) Tildeling av kontrakter innenfor rammeavtaler med en leverandør foretas på grunnlag av vilkårene som er fastsatt i rammeavtalen. (2) Oppdragsgiver kan i forbindelse med inngåelsen av kontrakten skriftlig konsultere leverandøren, og om nødvendig be om at tilbudet utfylles. Foreslått videreført i ny 21-2. Kun små språklige endringer. 12
Rammeavtaler med flere leverandører (parallelle rammeavtaler) Gjeldende regel i 15-3 : (1) skal inngås med minst tre leverandører, forutsatt at det er et tilstrekkelig antall egnede leverandører og tilbud. (2) Tildeling av kontrakter innenfor rammeavtaler foretas på grunnlag av vilkårene som er fastsatt i rammeavtalen. (3) Hvis ikke alle vilkårene er fastsatt i rammeavtalen, skal tildeling av kontrakter foretas etter at det er iverksatt ny konkurranse mellom partene. Konkurransen gjennomføres på grunnlag av vilkårene som ble brukt for å tildele rammeavtalen. Konkurransen kan også baseres på andre vilkår, såfremt disse er oppgitt i konkurransegrunnlaget for rammeavtalen. Konkurransen skal gjennomføres på følgende måte: a. for hver kontrakt som skal inngås skal oppdragsgiver skriftlig konsultere de leverandører som er i stand til å gjennomføre kontrakten, b. oppdragsgiver skal fastsette tilstrekkelig frist til innlevering av tilbud på de enkelte kontrakter. Ved fastsettelse av fristen skal det tas hensyn til forhold som kontraktsgjenstandens kompleksitet og den tid som medgår til å utarbeide tilbud, c. tilbudene skal sendes inn skriftlig og innholdet skal holdes fortrolig inntil utløpet av den fastsatte tilbudsfristen, og 13 d. oppdragsgiver tildeler hver kontrakt til den tilbyder som har gitt det beste tilbudet på grunnlag av de tildelingskriterier som er fastsatt i konkurransegrunnlaget for rammeavtalen.
Rammeavtaler med flere leverandører (parallelle rammeavtaler) Gjeldende 15-3 er foreslått endret til ny 21-3. Enkelte materielle endringer. Fjernet krav om minst tre leverandører. Kan dermed også inngå med to. (1) Dersom rammeavtalen angir alle kontraktsvilkårene, skal oppdragsgiver fastsette en fordelingsnøkkel for tildelinger under rammeavtalen. (2) Dersom rammeavtalen ikke fastsetter alle kontraktsvilkårene, skal oppdragsgiver tildele kontrakter under rammeavtalen etter ny konkurranse mellom leverandørene. (3) Dersom rammeavtalen fastsetter alle kontraktsvilkårene, kan oppdragsgiver fastsette at han i angitte tilfeller i stedet vil tildele kontrakter under rammeavtalen etter ny konkurranse mellom leverandørene. Der oppdragsgiver ikke gjenåpnet konkurransen, skal han tildele i samsvar med prosedyren i første ledd. (4) Konkurransegrunnlaget for rammeavtalen skal angi reglene for gjenåpning av konkurransen etter annet og tredje ledd. Dette kan være andre regler enn reglene for tildeling av rammeavtalen. Konkurransen skal gjennomføres på følgende måte: bokstav a) d) tilsvarer innholdet i gjeldende regel. 14
Rammeavtaler med flere leverandører Krav om at man angir fordelingsnøkkel Alt til nr 1, kun bruk av nr 2 ved manglende kapasitet eller konflikt? 50% til nr 1, 30 % til nr 3, 20 % til nr 3 Likedeling? 15
Hvor lenge kan man bruke rammeavtalen? Maks 4 år opsjoner inkludert Det er konkurransehensynet som setter varighetsbegrensninger Unntak: Tilfeller som er særlig berettiget ut i fra rammeavtalens gjenstand (steng fortolkning) Varigheten kan dog i praksis bli lengre: 16
Plikt til å gjøre bruk av rammeavtalen? I utgangspunktet ingen plikt. Rammeavtaler gir i seg selv ingen rett til utveksling av ytelser. Spørsmålet avhenger av vilkårene i rammeavtalen. Kontrakten kan sette begrensninger på adgang til å kjøpe samme tjeneste utenfor rammeavtalen. Oppdragsgivers valg i konkurransegrunnlaget: Rett men ingen plikt Rett og plikt Rett og plikt, men mulighet for visse unntak 17
Begrensning i rett til bruk av rammeavtalen? Beror igjen på tolkning av konkurransegrunnlaget Maksgrense? Estimat? KOFA-sak 2011/294 Spørsmål om Askøy kommune hadde overskredet beløpsgrensen i rammeavtale om kjøp av advokattjenester. Klagenemnda kom til at kontraktstildelingene lå innenfor rammeavtalen. Klager fikk derfor ikke medhold i at oppdragsgivers kjøp av advokattjenester innenfor rammeavtalen. var en ulovlig direkteanskaffelse. 18
Generell problematikk ved tildelinger under rammeavtalen Grensedragning mellom kontraktstildelinger innenfor rammeavtalen og ulovlige direkteanskaffelser. Ulovlig direkteanskaffelse dersom innkjøpet ikke omfattes av rammeavtalen. Skulle da vært kunngjort. Kan foreligge ulovlig direkteanskaffelse ved at det gjøres vesentlige endringer i kontrakten. Endring i part (begge sider) Endring i kontraktsgjenstand 19
Hvem kan gjøre avrop og hos hvem? Gjeldende regel i FOA 15-1 (3): Kontrakter innenfor rammeavtalen kan bare inngås mellom opprinnelige parter i rammeavtalen, og uten at det gjøres vesentlige endringer i de opprinnelige vilkårene. Forslått endret til ny FOA 21-1 (3) : Bare oppdragsgivere som er klart identifisert i kunngjøringen eller invitasjonen, og leverandører som er opprinnelige parter i rammeavtalen, kan inngå kontrakter under rammeavtalen. Hva hvis det skjer endringer på leverandørsiden? 20
Hva kan kjøpes under en rammeavtale? Vurderingstema for om avrop på rammeavtale uten ny konkurransekunngjøring er lovlig: Uttaket må være fastsatt i rammeavtalen, den konkrete anskaffelsen må etter sin art være omfattet av rammeavtalen og avropet må foretas innenfor den fastsatte tidsrammen, jf. bl.a. KOFA-sak 2010/328 jf. 2004/310. 21
Er anskaffelsens art omfattet av rammeavtalen? KOFA-sak 2010/328: Statens Pensjonskasse anskaffet en multifunksjonsmaskiner med grunnlag i rammeavtale om kjøp av datautstyr. Klager anførte at dette var en ulovlig anskaffelse fordi CPV-koden innklagede benyttet ved anskaffelse av rammeavtalen ikke omfattet denne typen maskiner. Multifunksjonsmaskiner har også fotofunksjoner og faksfunksjoner som ikke er å regne som datautstyr. Klagen førte ikke frem. Klagenemnda viste til at det var naturlig at innklagede plasserte anskaffelsen under den generelle kategorien datautstyr, ettersom det ikke fantes en konkret kategori/cpv-kode for multifunksjonsmaskiner. Nemnda uttrykker at anskaffelse av multifunksjonsmaskin måtte anses rimelig tydeliggjort i den kunngjorte rammeavtalen. KOFA-sak 2011/181: Nordland fylkeskommune hadde inngått rammeavtale med leverandør om levering av VVSutstyr, kjøkken, garderobe og bad til den daglige drift av ulike institusjoner. Kjøpte inn varmepumpe/energianlegg til ca. 4 millioner NOK til en videregående skolen med henvisning til rammeavtalen. Klagenemnda kom til at dette var en ulovlig direkte anskaffelse, ettersom innkjøpet ikke kunne anses for å dekke daglig drift. 22
Forslag om ny FOA 23-1 til 23-2 om endringer av kontrakter/rammeavtaler 23-1 om endringsklausuler: Det skal fremgå klart av rammeavtale/kontrakt hvilke endringer som kan foretas. Endringsklausuler kan ikke endre anskaffelsens overordnede karakter. 23-2 endringer som ikke er tillat: (1) Vesentlige endringer (2) eksempler på vesentlige endringer: Innhold blir avgjørende forskjellig fra opprinnelig rammeavtale Nye betingelser som ville ført til at andre leverandører kunne deltatt, eller tildelt kontrakt til annen leverandør. Endrer økonomisk balanse til fordel for leverandør Utvider rammeavtalens omfang betydelig Skifte av leverandør i andre tilfeller enn nevnt i 23-3 23 Navn Presentasjon
Nye regler 2015/2016 24
Bakgrunn og pågående prosesser Bakgrunn Utviklingstrekk Formålet Bidrar regelverket til å oppnå formålet? Balanse Prosesser: 3 Nye EU-direktiver Norsk forenklingsutvalg Parallelle prosesser Målsetning Enklere regler Mer fleksible regler Redusere administrative byrder Skape større rettslig klarhet 25 Navn Presentasjon
Endringer i 2015 Anskaffelser under 100 000 unntatt. Nye regler om lukking og merking. Plikt til å kreve HMS-egenerklæring fjernet. Grense for å kreve skatte- og mva-attest økt til 500 000 kr Ny regel om dekningskjøp 26
Nye regler om lærlingeklausuler 2014 Kan Norske 2015 Kan Alle Deltar 2016 Skal Alle Deltar 27
Redusert dokumentasjon og digitalisering Mindre dokumentasjon: Leverandører skal kunne legge frem et elektronisk europeisk egenerklæringsskjema som et foreløpig bevis på oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og utvelgelseskriterier og for fravær av avvisningsgrunner. European Single Procurement Document (ESPD Enklere mindre administrasjon Lavere avvisningsrisiko Illustrasjon fra Europakommisjonen Digitalisering Ny hovedregel er at all kommunikasjon skal skje ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler. Fulldigitaliserte prosesser i løpet av få år. 28
Kontakt mellom tilbyder og oppdragsgiver 1. Sondering Nye bestemmelser om oppdragsgivers adgang til å innhente forberedende markedsundersøkelser. Endrer foa 3-8. Mens dagens bestemmelse forbyr bruk av rådgivere som kan ha en økonomisk interesse i anskaffelsen, peker forslaget i stedet på hvilke tiltak som oppdragsgiver skal gjennomføre for å sikre at konkurransen ikke blir vridd. 2. Avklaringsadgang: Ny bestemmelse utvider oppdragsgivers adgang til å be leverandørene ettersende, supplere eller klargjøre dokumentasjon betraktelig. Dokumentasjon relatert til kvalifikasjonskrav og dokumentasjon relatert til tilbudet. Bestemmelsen gir ikke mulighet til å endre tilbudet. 3. Adgang til å bruke konkurranse med forhandling: Utvidet adgangen til å bruke forhandling med forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog. Noe uklar ordlyd i direktivet, men omfatter trolig alle tilfeller hvor det er reelt behov for å bruke forhandlet prosedyre. 29
Endring i inngåtte kontrakter Nye bestemmelser om adgangen til å gjøre endringer i inngåtte kontrakter. Kun endringer som ikke er å anse som vesentlige. Langt på vei en kodifisering av EUdomstolens praksis (Pressetext) (Se ovenfor om rammeavtaler) 30
Endring i inngåtte kontrakter Husk at endringer kan bestå både i aktive handlinger (avtale) eller passivitet (unnlatelse av å sanksjonere mislighold) KOFA 2015/27 Eidsvoll kommune gjennomførte åpen anbudskonkurranse om kjøp av tjenester for innsamling/transport av husholdningsavfall.kontraktskrav om at kjøretøy holdt min. Euro-standard 4. Valgte leverandør hadde tilbudt dette, men benyttet Eurostandard 3 ved utførelsen. Klager varslet kommunen gjentatte ganger om dette. KOFA kom til at kommunen hadde klar oppfordring til å undersøke saken nærmere, og at unnlatelse av å håndheve kontraktsbestemmelsen var en «vesentlig endring» og ulovlig direkte anskaffelse, jf. sak C-454/09 «Pressetext» (EU-domstolen ). 31
Oppsummering Rammeavtaler: Verdi beregnes av høyeste estimert volum full varighet Maks 4 års varighet, i praksis får avtalene virkning lengre Kan kun brukes mellom opprinnelig parter Omfatter bare de varer/tjenester som er angitt Begrensninger i adgangen til å foreta endringer Bruk opsjoner ved usikkerhet i behov Endringer i regelverket: Redusert dokumentasjonsmengde Digitale prosessesser Økt avklaringsadgang Økt forhandlingsadgang 32 18.05.2016
Takk for oppmerksomheten! Åshild Fløisand advokat/partner Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange telefon: 55 3o 10 45 / mobil: 419 16 745 aaf@steenstrup.no 33