BERGEN KOMMUNE Byrådsavdeling for byutvikling, klima og miljø Intern korrespondanse Saksnr.: 200509804-91 Saksbehandler: MOBR Emnekode: EBYGG-5210 Til: Fra: Bystyrets kontor Byråd Lisbeth Iversen Dato: 9. februar 2011 Fyllingsdalen, gnr 21 bnr 286, Bønesstranden 86. Vedrørende dom i straffesak for Gulating lagmannsrett Innledning Bergen tingrett dømte FAV Eiendomsutvikling til å betale en bot på kr 300.000,- for å ha utført sprengningsarbeider i strandsonen uten nødvendig tillatelse. Retten fant at også OBAS hadde vist uaktsomhet gjennom å foreta sprenging av svaberg uten tillatelse. OBAS ble likevel frifunnet da selskapets rolle var så sekundær at foretaksstraff ikke burde anvendes. Gulating lagmannsrett frifant både FAV Eiendomsutvikling AS og OBAS Vest AS i dom av 19.01.2011. På bakgrunn av dommen i lagmannsretten orienteres det om 1. sakshistorikk 2. lagmannsrettens dom med kommentarer 3. status for eiendommen 1. Sakshistorikk Den 24.03.2003 ga fagetaten (Byggesaksavdelingen) rammetillatelse for riving av eksisterende bolig og oppføring av ny enebolig. Det ble samtidig gitt dispensasjon fra plankrav. Tiltaket ble ikke oppført. I stedet ble det 24.08.2005 søkt om nytt prosjekt med 4 boliger. Vedlagt søknaden var søknad om dispensasjon fra plankrav. Søknad mottatt 24.08.2005 omfattet ikke tiltak i strandsonen. Situasjonsplan var vedlagt søknaden. Som vedlegg til dispensasjonssøknaden fulgte to oversiktsplaner med ulike fremstillinger av strandsonen. I oversiktsplan for enebolig, datert 06.01.2003, er det vist kai/brygge og trapper i strandsonen, mens det i oversiktsplan for 4 boliger, datert 04.05.2005, er tegnet inn noe som ser ut som en flytebrygge og en mindre kai. Situasjonsplan datert 07.07.2005 er mer uklar, men kan oppfattes som at det er en mindre kai ved sjøen. Søknad om rammetillatelse for 4 boenheter ble godkjent av Etat for byggesak og private planer 07.02.2006. Samtidig ble det gitt dispensasjon fra plankrav. Ved brev av 18.10.2006 ble det søkt om endring av tillatelse. I søknadsskjema er endringene beskrevet i 6 punkt, hvor det i pkt 5 er angitt "Nye utvendige boder v/ kai". Endringene er også beskrevet i
følgebrev til søknaden. Her er en av endringene beskrevet som "Utvendige boder på kai med tilhørende senket svalgang fra kjeller til hovedhus". Vedlagt søknaden er blant annet situasjonsplan, tegninger og fotoillustrasjon. I situasjonsplanen datert 18.09.2006 er det inntegnet kai og svalgang. I bakkant av kai er det vist et grønt område og høydekurver som angir terrengformasjon. I tegningene datert 04.07.2006 er svalgang, boder og kai vist. I fotoillustrasjon datert 04.07.2006 er det tegnet inn svalgang, boder og kai. Det er ikke angitt noen former for mål for de tre elementene, verken i tegninger eller foto. Tillatelse til endring ble gitt av Etat for byggesak og private planer i vedtak datert 25.01.2007. I saksutredningen er det innledningsvis bedt om at bygg ved vannet må søkes om i egen søknad, og videre at "Boder ved kai behandles i eget vedtak". Vedtakene ble påklaget. Fylkesmannen ga klagene oppsettende virkning 04.12.2007. Kommunen ved Byrådet og Komite for miljø og byutvikling tok ikke klagen til følge. Fylkesmannen opphevet imidlertid både rammetillatelsen av 07.02.2006 og endringstillatelsen av 25.01.2007, ved sitt vedtak av 13.06.2008. Etter at Etat for byggesak og private planer hadde vært på befaring på eiendommen 02.11.2007 og konstatert at det var uført sprengningsarbeider og utfylling i sjø, ble det 08.11.2007 gitt stoppordre, samt forhåndsvarsel om pålegg om retting og ilegging av tvangsmulkt. Vedtaket ble stadfestet av fylkesmannen 04.05.2009. Stoppordren ble stadfestet av fylkesmannen 04.05.2009. 22.11.2007 ble OBAS Vest gitt en advarsel i henhold til reglene om ansvarsrett som følge av at det var utført ulovlig sprenging og utfylling. Samme dag anmeldte fagetaten de ulovlige arbeidene til politiet, med henvisning til straffebestemmelser i plan- og bygningsloven 110. Anmeldelsen ble fulgt opp ved at Hordaland politidistrikt utferdiget forelegg mot OBAS Vest AS og FAV Eiendomsutvikling AS. Foreleggene ble ikke vedtatt og saken ble oversendt Bergen tingrett for pådømmelse. Tingretten frifant begge de tiltalte for utfylling i sjø, men fant at de tiltalte hadde vist uaktsomhet gjennom å foreta sprenging av svaberg uten tillatelse. OBAS ble likevel frifunnet da selskapets rolle var så sekundær at foretaksstraff ikke burde anvendes. Etter anke ble saken behandlet i Gulating lagmannsrett som 19.01.2011 frifant både FAV og OBAS. 2. Lagmannsrettens dom med kommentarer 2.1 Dommen med kommentarer Etter en gjennomgang av dommen er vurderingen at den lider av feil både ved bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Saken er vurdert etter plan- og bygningsloven 110 nr 2 som setter straff for den som forsettlig eller uaktsomt utfører eller lar utføre tiltak uten at det foreligger nødvendig tillatelse etter 93. Det er ikke omtvistet at det er utført terrenginngrep i strandsonen. Det sentrale spørsmålet for lagmannsretten var om det forelå "nødvendig tillatelse" til bygging av kai, og om det var handlet uaktsomt. Kravet om "nødvendig tillatelse" innebærer både at tillatelsen etter sitt innhold må omfatte kaien, og at tillatelsen ikke lider av feil som innebærer at vedtaket er ugyldig. Lagmannsretten har, i motsetning til tingretten, lagt til grunn at FAV gjennom sin endringssøknad ba om tillatelse til oppføring av kai, og at rammetillatelsen må vurderes på denne bakgrunn. Retten viser videre i all hovedsak til grunner som taler for at også rammetillatelsen omfatter kai. Selv om det ikke konkluderes entydig med at det var gitt rammetillatelse for bygging av kai, kommer lagmannsretten til at det under enhver omstendighet ikke vil kunne bebreides de tiltalte som uaktsomt at de forsto rammetillatelsen på denne måten. 2 av 5
Lagmannsretten har i liten grad drøftet betydningen av og begrunnelsen for at det i vedtaket er gjort unntak for boder ved kai. Det er for eksempel vist til at det i ordlyden i rammetillatelsen bare er bodene som er unntatt og at kaien ikke eksplisitt er nevnt, uten å vurdere betydningen av at rammetillatelsen her benytter samme ordlyd som i søknadsskjemaet. Retten har heller ikke drøftet betydningen av at det var sendt inn "søknad om endring av tillatelse". Den tillatelsen som skulle endres gjaldt oppføring av bolig. Kai, boder og svalgang var helt nye tiltak og det var da nærliggende at alle disse ble holdt utenfor behandlingen av endringssøknaden, spesielt når dette ses i sammenheng med at det ikke var søkt om dispensasjon for disse tiltakene (se nedenfor). Lagmannsretten har heller ikke drøftet søknadens innhold i forhold til de krav til opplysning som følger av plan- og bygningsloven, jf 94, og tilhørende forskrifter, jf SAK 18 og 19. En vesentlig mangel er at det i domsgrunnene heller ikke er nevnt noe om betydningen av at det ikke er søkt om dispensasjon for bygging av kai, jf plbl 7. Dette til tross for at den opprinnelige søknaden åpenbart ikke omfattet kai. Dermed fremgår heller ikke om det er vurdert hvilken betydning manglende behandling av dispensasjonssøknad har for rammetillatelsens gyldighet. En gjennomgang av søknaden, holdt opp mot kravene i plbl 94 og 7, viser at søknaden led av så vesentlige mangler at den ikke kunne behandles hva gjelder kai med mer. Rammetillatelsen, med dens forbehold, må forstås på denne bakgrunn. Dersom tillatelsen var ment å omfatte kai, ville manglende dispensasjonsbehandling sammen med ufullstendige opplysninger med hensyn til tiltakets størrelse, utforming og plassering, ført til at tillatelsen var ugyldig, jf forvaltningsloven 41. De manglene som her er påpekt tyder på at lagmannsretten har lagt til grunn en feil forståelse av hva som er "nødvendig tillatelse". Under alle omstendigheter gjør mangelfulle domsgrunner at det ikke er mulig å lese av dommen om en riktig lovforståelse er lagt til grunn. Manglende domsgrunner og feil rettsanvendelse har også betydning for rettens vurdering av om tiltalte har handlet uaktsomt. Lagmannsretten gir på side 8 i dommen uttrykk for at det under enhver omstendighet ikke vil kunne bebreides de tiltalte som uaktsomt at de forsto rammetillatelsen slik at det var gitt tillatelse til kai. I og med at retten ikke kommenterer betydningen av manglende dispensasjon med mer, er det vanskelig å bedømme om retten ved vurderingen av aktsomhetskravet har tatt i betraktning at profesjonelle aktører må forventes å ha kunnskap om så sentrale deler av plan- og bygningsloven og at de måtte vite at ny kai krevde søknad om dispensasjon. Lagmannsrettens dom bærer preg av vesentlige feil ved bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen, og i alle fall er domsgrunnene så mangelfulle at det er vanskelig å se om retten har lagt til grunn en riktig lovforståelse. 2.2 Virkninger av dommen og anke Dommen gjelder en straffesak og innebærer at de tiltalte er frifunnet for straffeansvar, så fremt dommen ikke oppheves etter anke og henvises til ny behandling. Dommen innebærer ikke at innholdet i rammetillatelsen er fastsatt med rettslig bindende virkning. Selv om lagmannsretten i domsgrunnene går langt i å trekke den slutning at rammetillatelsen omfatter kai, er dette ikke til hinder for at kommunen fortsatt legger til grunn at kaien ikke var en del av rammetillatelsen, og at terrenginngrepet var ulovlig. Dommen har heller ikke rettsvirkning i forhold til fylkesmannens vedtak av 13.06.2008 der kommunens rammetillatelse ble opphevet. Dersom dommen blir stående, med de feil/mangler som er påvist ovenfor, kan dette få uheldige virkninger i forhold til bygningsmyndighetenes håndheving av plan- og bygningsloven i forbindelse med ulovlige byggetiltak. Dommen innebærer en undervurdering av det ansvar som påhviler tiltakshaver og søker med flere, både i forbindelse med søknadsprosessen og ved gjennomføring av tiltak. Dette er i strid med det ansvarssystemet loven bygger på, hvor det stilles strenge krav til 3 av 5
kvalifikasjoner hos de private aktørene. Om dommen blir stående kan dette bidra til redusert aktsomhet på utbyggersiden. Dette taler klart for at påtalemyndigheten bør anke dommen. Det ligger til Statsadvokaten å treffe beslutning om å anke, etter innstilling fra Hordaland politidistrikt. Som det fremgår av kommentarene ovenfor er vurderingene at dommen lider av feil både ved bevisbedømmelsen og lovforståelse/rettsanvendelse, og at domsgrunner er mangelfulle. Anke til høyesterett kan ikke grunnes på feil ved bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, jf strpl 306. Ankegrunnene må dermed gjelde rettsanvendelsen. Med de mangler som er påpekt er det vår vurdering at det er rettslig grunnlag for å anke dommen. For å unngå slike negative virkninger som omtalt ovenfor er det et sterkt ønske om at denne ankemuligheten benyttes, i håp om at det kan føre til fullstendig ny behandling i lagmannsretten. Dette er blitt formidlet videre til Hordaland politidistrikt. 3. Status for eiendommen 3.1 Reguleringsplan Strandsonen der terrenginngrepet er utført er i ettertid regulert til friluftsområde i reguleringsplan vedtatt av Bergen bystyre 26.04.2010, sak 107-10, og stadfestet av Fylkesmannen i Hordaland 14.12.2010. I reguleringsbestemmelsene er det fastsatt at friluftsområdet ikke skal opparbeides som hage, men ha et naturlig landskapspreg. Det er tillatt å etablere en gangsti ned til vannet. Eiendommen for øvrig er regulert til leilighetsbebyggelse med 4 boenheter og garasjer, trafikkområder og felles grøntanlegg. Tillatt utnyttelse er % BRA = 190 %. Det er gitt rekkefølgebestemmelse, jf 1.2.1, der det heter: "Før byggingen av tiltaket starter, skal tiltakshaver tilbakeføre den utsprengte strandsonen til tilnærmelsesvis samme stand som den var før den ulovlige utsprengingen ble utført. Etat for byggesak og private planer skal godkjenne tilbakeføringen." 3.2 Ulovlighet Fagetaten konstaterte på befaring 02.11.2007 at det var utført sprengningsarbeider og utfylling i sjø på det aktuelle stedet, og ga 08.11.2007 stoppordre med forhåndsvarsel om pålegg om retting og ilegging av tvangsmulkt. Det ble samtidig opplyst at det var anledning til å søke om godkjenning i ettertid. Vedtaket ble påklaget av Grieg arkitekter AS. Etter at Komite for miljø og byutvikling i møte 25.09.2008, sak 305-08, besluttet å ikke ta klagen til følge, ble saken oversendt til klageinstansen. Fylkesmannen i Hordaland stadfestet kommunens vedtak den 04.05.2009. Den 28.09.2010 ble det på nytt søkt om rammetillatelse for oppføring av bolig. Av søknaden fremgår også at strandsonen skal tilbakeføres i henhold til planer utarbeidet av Grieg Arkitekter AS i samsvar med bestemmelser i vedtatt reguleringsplan. Tillatelse ble gitt 01.12.2010. I tråd med reguleringsplanen er det i tillatelsen stilt vilkår/rekkefølgekrav der det forutsettes at tilbakeføring av strandsonen er gjennomført før øvrige arbeider igangsettes, jf reguleringsbestemmelsen 1.2.1 (se ovenfor). Tillatelsen er ikke påklaget. Bortsett fra nevnte rekkefølgekrav er det ikke satt frist for tilbakeføring av strandsonen. Dersom tiltaket ikke settes i gang innen rimelig tid vil fagetaten vurdere om det er nødvendig å gi pålegg med frist for retting av inngrepet i strandsonen. I denne forbindelse nevnes at tillatelsen faller bort dersom tiltaket ikke er satt i gang innen 3 år, eller innstilles i lengre tid enn 2 år, jf plbl 21-9. Lisbeth Iversen byråd for byutvikling, klima og miljø 4 av 5
5 av 5