INNKJØPSFORUM. Nyhetsbrev nr april 2016

Transkript

1 INNKJØPSFORUM Nyhetsbrev nr april 2016 Det faglige hjørnet Bør være bevisst på markedssituasjonen ved valg av kontraktsvilkår Oppdragsgiveren bør være bevisst på markeds situasjonen ved bruk av kontraktsvilkår med unntak fra fremforhandlede standarder. Maksimal overføring av risiko til leverandøren kan isolert sett være forlokkende, men kan være en uheldig innkjøpsstrategi og vil kunne motvirke prinsippene nedfelt i loven om effektiv ressursbruk basert på forretningsmessighet, likebehandling og forutbe regnlighet. (forts. side 2) Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt Oslo Tlf.: Fax:

2 I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Tidligere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) oppdaterte veiledning ligger til grunn (desember 2013). Vi tar denne gangen for oss ulike kontraktsvilkår. Veiledningen kan studeres/lastes ned her. Kontraktsstandarder Oppdragsgiveren skal som hovedregel bruke fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder ved inngåelse av kontrakter. Bestemmelsen gjelder alle kontrakter, det vil si vare-, tjeneste- og byggeog anleggskontrakter. For varer kan dette eksempelvis være aktuelt for IT-kontrakter. En kontraktsstandard er fremforhandlet når den er blitt til gjennom og fremst standarder som er blitt til på nasjonalt nivå, f.eks. innen bygg og anlegg Norsk Standard 8405, 8406 eller NS 8431 om fast renhold. Slike standarder inneholder alminnelige kontraktsbetingelser som plikter og rettigheter ved mangler, avvik og betalingsgjennomføring. Oppdragsgiveren skal i konkurranse grunnlaget gjøre kjent hvilke kontrakts standarder som vil bli brukt. Regelen oppstiller en klar hovedregel om å bruke fremforhandlede og balan serte kontraktsstandarder. KOFA kom i sak 2003/138, som nemnda har vist til i senere saker, til at bestemmelsen ikke inneholder noen plikt til å benytte kontraktsstandarder eller forbud mot å gjøre unntak fra standardkontraktene. Bestemmelsen er rettet mot oppdragsgiveren og er en ordensbestemmelse som forutsetter at oppdragsgiveren vurderer om det eksisterer en egnet standardkontrakt, og at oppdragsgiveren søker å holde seg til standarden i den grad anskaffelsen ikke tilsier avvik. Departementet vil derfor understreke uttalelsen i Ot. Prp. nr. 71 ( ) kapittel , som utgjør forarbeidene til bestemmelsen. Departementet uttalte der på s. 44: Ønsker ikke et «kontraktsanarki» Departementet vil innledningsvis gi klart uttrykk for at det selvfølgelig ikke ønsker en utvikling hvor statlige oppdragsgivere benytter «ensidige» vilkår i den forstand at risiko og byrder fordeles på en lite rimelig måte mellom partene. Heller ikke ønsker departementet et «kontrakts anarki». Dette vil hverken leveran dørene eller staten som oppdrags giver være tjent med. Når det gjelder bruk av standarder og omforente regler, vil departe mentet bemerke at det anerkjen ner betydningen av at partene kan forholde seg til kjente og balanserte regler i kontraktssituasjonen. Dette letter samarbeidet partene i mellom, man unngår tvil og misforståelser og man unngår å bruke tid og ressurser

3 på å sette seg inn i og utforme kontraktsbestemmelser i det enkelte tilfelle. At man opererer med kjente vilkår kan på sikt føre til stabilitet og lavere priser. Departementet har ikke grunnlag for å tro at statlige oppdragsgi vere ikke selv ser fordelen av en slik opptreden. Det vises her til uttalelsene fra Statsbygg og Forsvarets bygningstjeneste. På den annen side bør ikke opp dragsgiveren låses til standarder på en slik måte at han forhindres fra å opptre på en profesjonell, forretningsmessig og hensiktsmessig måte i markedet. En anvendelse av uhensiktsmessige kontraktsbestemmelser kan på lik linje med ukjente og ensidige bestemmelser virke prisdrivende og kan vanskeliggjøre det samarbeid som er nødvendig partene i mellom. Videre vil en henvisning til bestemte standarder kunne forhindre en utvikling av nye og hensiktsmessige samarbeidsformer mellom byggherre og entreprenør. Særlig innenfor bygge- og entrepriseområdet er samarbeidet mellom partene ofte avgjørende for hvilket resultat som oppnås. En generelt utformet bestemmelse vil på denne måte bedre ta høyde for og virke som en inspirasjon for en profesjonell og forretningsmessig opptreden fra statlige oppdragsgiveres side. På denne bakgrunn går departementet inn for en generelt formet bestemmelse. Departementet tar imidlertid sikte på en strammere utforming av bestemmelsen enn hva utvalget har foreslått. Det bør etter departementets mening tydelig framgå av bestemmelsen at statlige oppdragsgivere som den klare hovedregel har en plikt til å anvende balanserte standarder og vilkår. Unntak som kan gi forbehold Departementet peker også på en viktig problemstilling hvor oppdragsgiverens unntak fra standardene fører til forbehold fra leverandørene som igjen kan lede til avvisning fra konkurransen. Dersom oppdragsgiveren i konkurransegrunnlaget avviker en fremforhandlet og balansert kontraktsstandard og overfører urimelig risiko til leverandøren for forhold og hendelser som leverandøren ikke har noen kontroll over, og der kostnads- og tidskonsekvensen ikke kan estimeres på forhånd, kan dette medføre at leverandører enten ikke deltar i konkurransen eller tar forbehold mot et slikt kontraktsvilkår. Når kostnads- og tidskonsekvensen av forholdet som kontraktsvilkåret gjelder, ikke kan estimeres på forhånd, fører dette til at leverandører som tar et slikt forbehold må avvises. Konkurransen vil da kunne bli begrenset. Oppdragsgiveren bør være bevisst på markedssituasjonen ved bruk av slike kontraktsvilkår. Maksimal over føring av risiko til leverandøren kan isolert sett være forlokkende, men kan være en uheldig innkjøpsstrategi og vil kunne mot virke prinsippene nedfelt i loven om effek tiv ressursbruk basert på forretnings messighet, likebehandling og forutbe regnlighet. Før oppdragsgiveren gjør unntak, bør oppdragsgiveren foreta en vurdering av den enkelte anskaffelsen for å under søke om det er konkrete forhold som begrunner unntak fra standarden. Som en intern rutine kan det være hensikts messig å nedtegne for eget bruk den konkrete begrunnelsen for at man eventuelt mener at det er hensikts

4 messig å avvike fra den relevante standardkontrakten. Etikk som kontraktsvilkår Forskriften gir oppdragsgiveren muligheten til å stille særlige vilkår for gjennomføring av kontrakten. Det er uttrykt at dette kan omfatte sosiale vilkår. Kontraktsvilkår må ikke være i strid med kravene til konkurranse, gjennomsiktighet og likebehandling. Kontraktsvilkår knyttet til varer kan også være problematisk ettersom varen kan være produsert før kontrakt tildeles. Det kan imidlertid stilles krav om at dersom leverandøren er i stand til å tilby varer som tilfredsstiller visse etiske krav, skal dette tilbys som en del av kontrakten. Oppdragsgiveren kan imidlertid ikke avvise en leverandør som ikke har rettferdige eller etiske varer, og kan ikke vektlegge dette i evalueringen. Det kan også inntas som kontraktsvilkår at leverandøren skal sikre overholdelse av de åtte grunnleggende ILO-konvensjonene. Det kan for eksempel stilles krav om at den som er ansvarlig for innkjøp hos leverandøren kan garantere (avgi en erklæring om) at innkjøpene overholder disse åtte grunnleggende konvensjonene. I erklæringen kan det pålegges en viss plikt for leverandøren for å sikre seg at dens underleverandører overholder kravene. Hvis det avdekkes brudd skal leverandøren bytte til andre underleverandører. Oppdragsgiveren kan angi at egenerklæring ikke må innleveres dersom produktene er merket med «Max Havelaar, «SA 8000» eller liknende. Dersom oppdragsgiveren krever en egenerklæring fra leverandøren, vil det av kravet til likebehandling kunne medføre et krav til oppfølging av leverandøren. Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter Som ledd i kampen mot sosial dumping er det innført en forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Forskriften innebærer en plikt til å ta inn en klausul om de ansattes lønns- og arbeidsforhold i offentlige kontrakter. Plikten til å ta inn en slik klausul gjelder for tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1 million kroner eks. mva. for statlige myndigheter og 1,6 millioner kroner eks. mva. for andre oppdragsgivere. I henhold til forskriften skal offentlige oppdragsgivere ta inn en klausul i avtalen om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, har lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med kravene i forskriften. For områder som er dekket av forskriften om allmenngjorte tariffavtaler, skal oppdragsgiveren stille krav om arbeids- og lønnsvilkår i samsvar med gjeldende forskrifter. På områder som ikke dekkes av forskrift om allmenngjorte tariffavtaler, skal oppdragsgiveren stille krav om lønns- og arbeidsvilkår tilsvarende gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje. Forskriften lister opp hvilke typer lønns- og arbeidsvilkår som er omfattet.

5 Etter forskriften skal det også tas inn i kontrakten at leverandøren på forespørsel skal dokumentere lønns- og arbeidsvilkårene til ansatte som medvirker til å oppfylle kontrakten. Kontrakten skal også inneholde et sanksjonsregime som påvirker leverandøren eller underleverandøren til å oppfylle kontraktsklausulen om lønns- og arbeidsvilkår. En slik sanksjon kan for eksempel være at oppdragsgiveren holder tilbake hele eller deler av kontraktsummen til lønns- og arbeidsvilkårene er brakt i samsvar med regelverket og kontrakten. Oppdragsgiveren skal gjennomføre nødvendig kontroll av om kravene til lønns- og arbeidsvilkår overholdes. Graden av kontroll kan tilpasses etter hvor stor risiko det er for sosial dumping i det aktuelle kontraktsforholdet.