Nils Anders Blind mfl. Mertajärvi Karesuando. Vedørende sak med referanse 2014/217

Transkript

1 1 Nils Anders Blind mfl Mertajärvi Karesuando Vedørende sak med referanse 2014/217 I det vi viser til brev fra Sivilombudsmannen i sak 2014/217 datert , ber vi på nytt om at Sivilombudsmannen vurderer denne klagen. Vi ber også om at det etableres et nytt klageløp innenfor det samme «sakskomplekset». Redegjørelse følger nedenfor: 1. 3ol.spjords xornmunes behandling cv oppres.-f..-g for cversjtting cv ktcgefrist/s,bsært Jg;',TC;Cei crecocnsc 2:12/»2-: Som det går fram av brev fra Sivilombudsmannen , referanse 2014/2017, fant ikke Sivilombudsmannen det riktig å behandle vår klage. Klagende parter var bekymret for at behandling av saken trakk ut i tid, ikke bruk av myndighet og mulige utenforliggende forhold. Sivilombudsmannens svar var begrunnet med at det var varslet at saken skulle oversendes klageinstans innen utgangen av januar 2014 og at saken måtte uttømmes i forvaltningen før Sivilombudsmannen kunne behandle saken. Det er nå gått 28 måneder siden Balsfjord kommune mottok anmodningen om oppreisning, subsidiært omgjøring jamfør forvaltningslovens 35 c. Saken er fortsatt ikke oversendt klageinstans, dette til tross for en rekke purringer fra klager, herunder også purring fra Fylkesmannens justis og sosialavdeling. I stedet har kommunen behandlet saken på nytt i juni 2014 og fattet nytt vedtak i saken, nå avslag på anmodning om oppreisning. Avslaget er begrunnet med foreldelse. Det ble ikke tatt stilling til påstand om ugyldighet. Slik saken står, er denne klagen behandlet 3 ganger i kommunen, uten at det har resultert i at klageinstansen er gitt mulighet til å adressere saken. Første gangs behandling resulterte i brev til reineierne hvor kommunen anførte at de ikke kunne se at det var gjort noen saksbehandlingsfeil. Det ble ikke formulert vedtak om avslag og informert om klagerett. Kommunens vurdering ble ikke oversendt klageinstans. Når saksbehandlingsfeilen ble oppdaget og påpekt overfor kommunen, fattet kommunen vedtak hvor det ble gitt oppreisning (høst 2013). Kommunen unnlot imidlertid å forberede saken for klageinstans før oversendelse, og klageinstansen sendte derfor saken i retur. Reineierne ble så orientert om at saken skulle oversendes klageinstans innen utgangen av januar Kommunen har som nevnt i stedet behandlet saken på nytt som 1. instans og fattet nytt vedtak i saken. Se vedlagte kopi av vedtak. Klager er åpenbart uten skyld i at denne behandlingen har trukket ut i tid og har purret saken både gjennom henvendelser til kommunen, henvendelser til sektormyndighet og til Fylkesmannen som overordnet organ utallige ganger. Tredje gangs behandling i første instans, hvor begjæring om oppreisning nå avslås, er et enkeltvedtak med klagerett. Reineierne er formelt sett ikke orientert, verken om vedtakets innhold eller om klagerett.

2 2 Vedtaket ble fanget opp gjennom medias omtale av saken og er påklaget. Saken er ikke oversendt klageinstans og vi er ikke orientert om årsak til at klagebehandlingen drar ut i tid. Anmodning om oppreisning for oversitting av klagefrist/påstand om ugyldighet, var knyttet til dispensasjon fra arealformålet LNRF for utbygging på flyttlei og påfølgende reguleringsvedtak i overordnet arealplan i 2011, se dokumentasjon i tidligere klagebrev. Som det går fram av redegjørelsen over, anser kommunen nå at denne saken er foreldet. Månedsskiftet april/mai fattet Balsfjord kommune vedtak om detaljregulering av området, se vedlagt vedtak. Dvs før klage på underliggende vedtak var behandlet. Reineierne fikk aldri formell underretning om vedtak i saken, men har fanget opp vedtaket gjennom innsyn. Vedtaket er påklaget. Det har gått 4 mnd siden vedtaket ble påklaget. Vi er ikke orientert om at saken er oversendt klageinstans og vi har heller ikke mottatt foreløpig svar om årsak til forlenget saksbehandlingstid. I denne saken har kommunestyret fattet vedtak i detaljreguleringssaken, til tross for at alle parter må være innforstått med at resultatet av behandling av anmodning om oppreisning/subsidiært omgjøring utenfor klagesak, i underliggende dispensasjonssak i 2011, henholdsvis reguleringsplanvedtak høsten 2011, - var og er, avgjørende inngående premiss for behandling av detaljreguleringsplanen. Fylkesmannen som overordnet instans har, så vidt vi er kjent, ikke adressert kommunens saksbehandling ut over purring i februar. Kommunens behandling av denne arealsaken, spesielt sett i lys av at utbyggingen av området i prinsippet har latt seg gjennomføre uten hindringer og før klageinstansen er gitt mulighet til å behandle klagene, innebærer etter vårt syn brudd på en rekke bestemmelser både i forvaltningsloven og i plan- og bygningsloven. Vi ber på nytt Sivilombudsmannen bidra til at Balsfjord kommune forholder seg til de rammer som oppstilles i planlovgivningen og i forvaltningsloven når det gjelder behandling av plansaker og klager på disse. Det kan ikke være slik at denne type saker kan foreldes ved at 1. instansen bevisst unnlater å behandle klager. 2. Anerkjennise rr.indriftsrerten-,c?.4.) semlne pr-trer ny sok Noe av arealsakens bakteppe er manglende anerkjennelse av reindriftsretten i området nord/ nordvest for utbyggingen (Markenesområdet) og dermed underliggende uenighet om behov den ene forgreiningen av flyttleien. Når reindriftsretten ikke anerkjennes, får det naturlig nok konsekvenser for hvordan arealsaker opplyses. Vi understreker at selve utbyggingen og tiltakets aktivitetsområde ligger innenfor anerkjent beiteområde, kalt Tamok-Rosta. Tiltaket ligger på knutepunkt for forgreining av flyttlei mot Rosta og mot Markenes. Det må anses avklart at Markenes området vil tilfalle samebyen (tilsvarende reinbeitedistrikt) ved ratifisering av ny reinbeitekonvensjon. Reineierne hevder her at det er ikke ny konvensjon som tildeler retten; ny konvensjon vil kun stadfeste en allerede gjeldende rett når den en gang blir ratifisert. Historisk bruk er meget godt dokumentert gjennom en rekke offentlige utredninger, offentlige innmeldinger fra slutten av 1800-tallet til midten av tallet, lokalhistoriske skrifter mm. Karesuandosamenes beiterett som følger av alders tids bruk anerkjennes imidlertid ikke av Reindriftsforvaltningen. Reindriftsforvaltningen har fulgt opp beitebruken i Markenes som et ulovlighetsforhold siden Det er fattet 2 vedtak om utdriving som er blitt påklaget. Et av vedtakene er fulgt opp med virkemiddelbruk i form av vedtak om tvangsmulkt. Ved et tilfelle har reindriftsforvaltningen bedt om politiassistanse. Ved den anledningen gav politiet pålegg

3 3 som reindrifteierne nektet å etterkomme. En av reineierne ble bøtelagt for ikke å etterkomme politiets pålegg. Reineieren ble frikjent i Hålogaland lagmannsrett høsten 2013'. Lagmannsretten fant at det ikke forelå noe straffbart forhold. Lagmannsretten uttalte seg også om grunnlaget for reindriftsretten og den dokumentasjon som var lagt fram. Denne delen av dommen lyder slik: «Politiets pålegg berører A og Könkämå samebys påståtte rett til reinbeite i Markenesområdet. Om vilkårene for å erverve slike rettigheter ved alders tids bruk vises til Hålogaland lagmannsretts dom av 2. april 2013 (LH ) med videre henvisninger. Reinbeitekonvensjonen av 1972 påvirker ikke de sedvanemessige rettigheter til reinbeite som reindriftsutøvere fra det ene landet har i det andre landet, jf. konvensjonens artikkel 8. Prøving av spørsmål om sedvanerettens omfang begrenses derfor ikke av konvensjonen, men skjer på grunnlag av privatretten i Norge om alders tids bruk. Den dokumentasjon A har fremlagt for anførselen om beiterett er i hovedsak innstillingen fra Norsk-Svensk Reinbeitekommisjon av 1997 og Lars J. Walkeapåå: Renflyttningar til Norge - om sommarbosåttningar i Troms fylke på 1900-talet, Tromsø Museums Skriftserier XXXI. 1tillegg er ført to reindriftsutøvere fra Könkämä sameby som vitner, Per-Jonas Blind og Nils Vasare-Hammare. A og de to nevnte vitnene forklarte at reindriftsutøvere fra Könkåmå sameby har drevet reindrift i Markenes fra 1500-tallet. Dette framgår av skriftlige kilder som kirkebøker o.l. Av vedlegg 1 til innstillingen fra Norsk-Svensk Reinbeitekommisjon av 1997, fagutvalgets rapport, framgår det på side 61 at før reinbeitekonvensjonen av 1919 hadde samebyer fra Sverige adgang til å beite med rein i Markenes, og at Markenes gikk ut som konvensjonsbeite ved reinbeitekonvensjonen av Det framgår videre samme sted at en driftsgruppe fra Könkåmå nyttet Markenes fram til 1961, men måtte da gi opp bruken på grunn av sammenblandinger med andre grupper fra Könkåmå som var på flytting gjennom Tamok-Rosta. Fagutvalget foreslo at Könkåmå sitt konvensjonsområde skulle utvides med Markenes-området, se rapporten side 75. For lagmannsretten er det ikke nødvendig å ta stilling til anførselen om at Könkåmå sameby har ervervet rettigheter i området gjennom alders tids bruk. Av det forannevnte framgår det imidlertid at anførselen ikke er uten begrunnelse. Reindriften nyter ekspropriasjonsrettslig vem, jf. reindriftsloven 4, og vil også som bruksrett til fast eiendom være beskyttet av EMK første tilleggsprotokoll artikkel I om eiendomsretten. Inngrep i en slik rett må være i samsvar med loven, som må være tilgjengelig, og klar eller presis. Det vises til Kjølbro: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - for praktikere, 3. utgave (2010), sidene 924 og 936 og Myhrer, op.cit. side 425. Også sett i denne sammenheng framstår politiloven 7 første ledd nr. 3 som en lite egnet inngrepshjemmel selv om forvaltningen synes å stå uten egnet lovhjemmel for umiddelbar inngripen. Lagmannsretten er kommet til, ut fra karakteren av inngrepshjemmelen, realiteten av inngrepet og det rettighetsforholdet inngrepet gjelder, at det ikke forelå en plikt for A til å adlyde det ugyldige pålegget politiet utstedte 9. mai Unnlatelsen av å følge pålegget kan derfor ikke straffes etter politiloven 30 nr. i jf. 5. A blir etter dette å frifinne.» For ordens skyld gjengir vi også den omtalen av reindriftsrettens innhold som dommen henviser tii2: «Reindriftsloven av 2007 slår fast at reindriften har sitt selvstendige rettsgrunnlag uavhengig av loven basert på den bruk som har vært utøvd i de områder reindriften 1 LH LH

4 4 har foregått, jf. lovens 4. Dette var fastslått i rettspraksis før loven ble vedtatt. Reindriftsloven konstituerer ikke reindriftsretten, men gir en nærmere beskrivelse av innholdet i disse rettighetene. Loven gir grunnlag for regulering og styring av utøvelsen på tilsvarende måte som for andre rettigheter av opprinnelig karakter, for eksempel eiendomsretten og allmenningsrettighetene. Dette er ikke til hinder for at driftsgrupper innen reindriften kan ha ervervet særskilte rettigheter utover det som følger av selve loven. De alminnelige hevdsregler gjelder for reindriften på samme måte som for andre. Det vises til Ot.prp.nr.25 ( ) side 33. Reindriftsrettens ekspropriasjonsrettslige vern var fastslått i rettspraksis, og også dette vernet ble lovfestet i reindriftsloven av 2007, jf. lovens 4 tredje ledd. Det er den sedvanemessige bruken som skal legges til grunn ved inndelingen av reinbeitedistrikt, og distriktsinndelingen kan ikke frata grupper deres sedvanemessige rettigheter, jf lovens 42 første ledd. Det vises til NOU 2001:35 Forslag til endringer i reindriftsloven, merknad til 8-1, vedtatt som 42 og Ot.prp.nr.25 ( ) om reindriftsloven, merknader til 42.» De påklagete utdrivingsvedtakene samt tvangsmulktvedtaket, ble endelig behandlet i Reindriftsstyret Reindriftsstyrets tok ikke klagene til følge og stadfestet dermed 1. instansen vedtak. Reindriftsstyrets hovedbegrunnelse lyder: «Det fremkommer ingen opplysninger i klagen som kan ha betydning for innholdet i vedtaket i sak Siidaens påstand om at deres sommerbeiting i Markenesområdet er lovlig og basert på alders tids bruk må prøves for domstolene for å kunne legges til grunn for forvaltningsvedtak» Reineierne har hatt noe advokatbistand i saken, men har ikke ytterligere økonomiske ressurser til domstolsprøving av rettighetsspørsmålet. Reineierne mener videre at det er svakheter i Reindriftsstyrets begrunnelse som kan ha hatt betydning for vedtakets utfall, og vi ber derfor Sivilombudsmannen opprette en ny sak og vurdere reindriftsstyrets behandling av klagesaken. Vi peker her spesielt på følgende forhold: Lagmannsrettens dom i sak LH , er ikke forstått korrekt. Det er ikke riktig at reineieren ble frikjent fordi det ikke forelå forvaltningsvedtak i forkant. Reineieren ble frikjent fordi det ikke forelå noe straffbart forhold. Lagmannsretten tok ikke stilling til rettighetsspørsmålet. De uttalte seg likevel om de bevisene som var lagt fram og knyttet bevisene til rettskildene. Lagmannsrettens uttalelser vektlegges ikke av Reindriftsstyret. Reindriftsstyret tar ikke stilling til påstand om ugyldig forskrift. Reindriftsstyret anfører flere argumenter om at rettigheter som følge av historisk bruk ikke behøver å være til stede, jamfør reindriftslovens 4. Det uttales: «Reinbeitekonvensjonen av 1972 var kommet i stand som følge av forhandlinger mellom Norge og Sverige. Selv om man på den tiden så på reindrift som uskyldig nytterett, hvis innhold kunne reguleres ved lov, har konvensjonen vært diskutert og overveid av begge statene, slik at det ikke finnes holdepunkter for å si at det ene landets interesser ble neglisjert under forhandlingene. Reinbeiteloven av 2005 baserer seg mye på konvensjonen av 1972, og reindriftsloven er ikke kjent med mangler ved lovens tilblivelse at berørte interesser samiske interesser ble hørt i forkant av loven slik at de nødvendige høringsprosedyrer ble ivaretatt.» Når det gjelder det gjelder argumentet om at berørte interesser den ble ivaretatt i 1972, er det rent faktisk feil, det er ikke gjenfunnet noen dokumenter i statlige arkiv

5 5 som viser at samebyene ble hørt3. Det er også et faktum at samebyen gitt til sak mot staten i 1979 på grunn av de inngrep 1972-konvensjonen innebar. Se vedlagte dom, med ankeerklæring og forlik. Bjørn Dalen prosederte for samebyen. Det går fram av notat fra Dalan , at ambassadør Jens Evensen vitnet for staten i saken. Dalen uttaler om Evensens vitneførsel: «Hans hovedpoeng, som han flere ganger vendte tilbake til, var at konvensjonen av 1972 ville være helt meningsløs dersom det eksisterte privatrettslige rettigheter som kunne forstyrre det regelsett som var avtalt i konvensjonen.» Evensens synspunkt fikk gjennomslag og samebyen tapte på alle punkter. Saken ble anket, men endte opp med forlik med staten. Forliket kan ikke tolkes å gjelde ut over konvensjonens varighet. Se for øvrig vedlagte dokumenter. Når det gjelder 2005 lovens tilblivelse, så er den nettopp begrunnet med uenighet om rettighetsforholdene. På grunn av denne uenighet, ble det ansett å være uforsvarlig å ikke tillempe en nasjonal regulering. Det er således ikke alders tids bruk om utgjør grunnlaget for beiteretten i denne saken, men rene hensiktsmessighetsvurderinger. Argumentet om at statene var enige i 1972, anser vi ikke kan underbygge en konklusjon om at en videreføring av disse bestemmelsene er gyldige og i samsvar med dagens rettsforståelse. Reindriftsdirektøren forankrer da heller ikke sin begrunnelse i reinbeitelovens 4, men i lovforarbeidene til reindriftsloven og grensereinbeiteloven4. Han uttaler: Selv om det i Høyesteretts praksis blir uttalt at reindriftsretten har et eget hevdvunnet rettsgrunnlag uavhengig av nasjonalt lovverk, sies det ingen ting om at reindriftsutøveme kan påberope seg slike rettigheter uten at det er behandlet i rettssystemet. Forarbeider til reindriftslovens 4 som gjelder beiterettigheter i det samiske reinbeiteområdet forskriver følgende fremgangsmåte for å kunne påberope seg hevdvunnen beiterett: «dersom noen reindriftssamer skulle anse sine rettigheter krenket vil domstolene kunne ta stilling til dette og konkretisere eventuelle rettigheters beliggenhet og omfang. For å fastsette slike rettigheter vil det være nødvendig med en domstolsbehandling da Lappekodicillen ikke angir konkrete private rettigheter jf. Ot. Prop nr 75 ( ) pkt 9. «Det har vært en rekke dommer som omhandler lignende forhold. I dom fra Hålogaland lagmanssrett i LH uttalte lagmannsretten at man skal skille mellom reindriftsretten som næringsrett og en kollektiv rett for samene på den ene siden, og siidaens rett til å bruke bestemte arealer til reindrift på den andre. Det ble også fremhevet at en siidas beiterett i et bestemt område kan ekstingveres/utslettes gjennom en annen siidas seinere bruk av området over lang tid og i god tro. Lagmannsretten bemerker også at domstolene ved vurdering om en siida har en rett til beite i et område, må det Vedlegg til «Betånkande avgivet av svensk-norska renbeteskommisjonen i 1964» inneholder ingen uttalelser fra noen samebyer. Det forefinnes en uttalelse fra Karesuando kommun som «...vådjar til kommisjonen i det långsta att undvika att våre samers råttigheter nedskåres i grånstraktene i grannlandet», samt et «sårskilt yttrande» fra Per Idivuoma angående Saarevuoma lappby. 4 Ot. Prop nr 75 ( ) pkt 9:

6 6 skje ved at det avklares hvilken type bruk som har vært utøvet i området, samt at denne bruken avveies mot andres bruk av det samme området, slik at man ved vurdering av hvem som har opparbeidet seg rett i området og hvilken rett det er, tar hensyn til alle rettighetshavere. Markenes siida har ikke presentert en slik rettslig avklaring av sine hevdvunne beiterettigheter i området, og reindriftsmyndighetene må derfor forholde seg til gjeldende lover og forskrifter» Reineierne anser at det faktum at det foreligger en rekke dommer som omhandler liknende forhold, ikke kan bety at domstolene må ta stilling til ethvert rettskrav. Det vil være å sette reindriftslovens 4 på hodet. Forvaltningen må også selvstendig kunne forholde seg til og vurdere en velbegrunnet og godt dokumentert virkelighetsbeskrivelse. Dersom det skulle foreligger omfattende uklarheter som følge av tidligere myndighetsbruk, bør det uansett påligge myndighetene og iverksette tiltak for å kartlegge og identifisere disse rettighetene, jamfør ILO konvensjonens artikkel 14. Slike tiltak er ikke iverksatt. Reindriftsstyrets begrunnelse peker også at det kan foreligge sannsynlighet for at den retten reineierne påberoper seg kan være ekstingvert. Et sentralt spørsmålet som da reiser seg, er hvorvidt de subjektive rettigheter medlemmer av en sameby har til beiterett i et område på norsk side kan ekstingveres/utslettes gjennom nye siidaers seinere bruk av området, når fordeling av beiterett er resultat av en tidsavgrenset konvensjon? Og på samme vis, kan en reineier som er tildelt beiter under en tidsavgrenset konvensjon, sies å ha vært i god tro om at denne retten er tildelt ham for godt? Denne problemstilling må sees i lys av hva disse tidligere konvensjonene sier om den rettslige stillingen som oppstår når konvensjonen løper ut. I St. Prop til konvensjonen heter det: «Bortsett fra innledningen er dette utkastet overensstemmende med delegasjonens forslag med den forandring alene at den i slutningen av forslaget inneholdte en reservasjon om, at dens bestemmelser om lappenes rettigheter og forpligtelser ikke på nogen av sidene må påberopes som prejudiserende for spørsmålene om den retslige stilling som bør tilkomme lappene, når konvensjonen har ophørt at gjelde, er optatt i en egen ( 203), hvorhos det er tilføiet i en ( 204) vedrørende ratifikasjon av konvensjonen.» Når det gjelder 1972-konvensjonen viser vi til lagmannsretten uttalelse i LH : «Reinbeitekonvensjonen av 1972 påvirker ikke de sedvanemessige rettigheter til reinbeite som reindriftsutøvere fra det ene landet har i det andre landet, jf. konvensjonens artikkel 8». Vi kan ikke se at Reindriftsstyret i sin begrunnelse, forholder seg til disse rettskildene. Når Reindriftsstyret her kommer fram til at det kun er domstolene som kan avgjøre spørsmålet, innebærer det etter reineiernes syn, at bevisbyrden og omkostningsrisikoen legges på samebyens reineiere, i det som i sin realitet er en ekspropriasjon. 5. Urettmessig forskjellsbehandling Det norske reinbeitedistriktet Lakselvdal-Lyngsdal har gjennom en årrekke bruk samebyens områder til gjennomflytting, høst- og til dels vinterbeite, se

7 7 reinbeitedistriktets distriktsplan side 31. Denne bruken er verken i henhold til rettigheter som følger av alders tids bruk,eller henhold til ratifisert konvensjon,og er påtalt en rekke ganger av samebyen, se vedlegg. Norske myndigheter har ikke fulgt opp denne brukv som et ulovlighetsforhold, slik de har gjort overfor samebymedlemmenes bruk av Markenes. Tvert imot har Reindriftsforvaltningen kartfestet denne ikke ratifiserte bruken på offentlige arealbrukskart, se kartvedlegg sef-n-ef-ki<utsnittav offentlige reindriftskart på Interneti). Vi anser følgelig at urettmessig forskjellsbehandling er dokumentert. Vi ber følgelig Sivilombudsmannen opprette et eget klagesaksløp knyttet til rettighetsspørsmålet i tillegg til klage på dispensasjon/detaljreguleringsvedtaket i Balsfjord kommune, men også se disse sakene i sin sammenheng. Når det gjelder rettighetssaken ber vi Sivilombudsmannen uttale seg om Reindriftsforvaltningens bruk av rettskildene, herunder: Reindriftsstyrets forståelse av LH Hvorvidt forskrift til grensereinbeiteloven er i samsvar med dagens forståelse av reindriftsretten? Hvorvidt det er unødvendig for forvaltningen å ta stilling til påstand om ugyldig forskrift? Om det påligger myndighetene iverksette tiltak for å kartlegge og identifisere beiterettigheter når det foreligger omfattende uklarheter som følge av tidligere myndighetsbruk, jamfør ILO konvensjonens artikkel 14. Hvorvidt en rettighet kan ekstingveres når rettigheten er regulert gjennom en tidsavgrenset konvensjon? Og på samme vis, kan en reineier som er tildelt beiter under en tidsavgrenset konvensjon, sies å ha vært i god tro om at denne retten er tildelt ham for godt? Nye dokumenter i saken og oppdaterte fullmakter, oversendes pr post. Vi gjør også Sivilombudsmannen oppmerksom på at det foreligger en rekke vedtak fra miljøforvaltningen som også er forankret i reindriftsforvaltningens forståelse av beiteretten (rovviltproblematikk). Alle vedtak som er ferdigbehandlet av klageinstans, er fastholdt (DN/MD/LMD). Alle vedtak vektlegger at reineierne ikke har beiterett i området og i alle, med unntak av et vedtak, er det eksplisitt uttalt at det er lagt avgjørende vekt på rettighetsspørsmålet. Det følger en rekke vedlegg til disse klagene. Vedleggene blir sendt pr post.,4 tcc Med hilsen Anne Nesbakken Etter fullmakt ifølge vedlegg.