EUROJURIS INFORMERER. Nr. 1/ årgang. Arbeidsrett

Transkript

1 EUROJURIS INFORMERER Nr. 1/ årgang Arbeidsrett

2 Eurojuris Informerer Innhold Ved utgivelsene av Eurojuris Informerer ønsker vi å gi våre kunder og forbindelser innsikt i relevante og praktiske temaer på ulike rettsområder. Eurojuris Informerer omhandler denne gang arbeidsrettslige emner. Mange virksomheter opplever i disse dager utfordringer og stress som følge av en lav oljepris og en svak norsk krone. Konjunktursvingninger er en naturlig del av markedsøkonomien, men vi ser at arbeidsretten aktualiseres i perioder med lavere vekst. Virksomhetene må effektiviseres og kostnader tas ned. Reguleringen av arbeidslivet blir da et viktig politisk virkemiddel. Arbeidsgivers behov for fleksibilitet brytes mot den ansattes stillingsvern. Arbeidsretten regulerer nettopp slike interessekonflikter. Den setter standarder og den stiller krav til prosesser og beslutningers begrunnelse. På den måten skapes forutsigbarhet. Samtidig preges arbeidsretten av viktige individuelle, konkrete hensyn, vurderinger og avveiinger. De juridiske betraktninger og løsninger krever derfor innsikt og forståelse. Advokatene i Eurojuris rådgir og bistår både arbeidsgivere og ansatte i ulike faser av ansettelsesforhold. Gjennom dette arbeidet høstes erfaringer som deles i nettverket, og som benyttes til ytterligere å øke kvaliteten på våre tjenester. Tekstene i dette heftet er skrevet av advokater med særlig kompetanse på området, og fremstillingene gir en dypere innføring i noen relevante temaer. Vi håper tekstene skaper forståelse og kommer til nytte. Ved spørsmål til artiklene eller annet kan advokatene i Eurojuris kontaktes for ytterligere og utdypende informasjon. God lesing! Bjarte Røyrvik Styreleder i Eurojuris Norge AS Besøk vår hjemmeside Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av 15 norske advokatkontorer. Kontorenes hovedfokus er leveranse av advokattjenester av høy kvalitet. Gjennom tilslutning til det internasjonale nettverket i Eurojuris International sikres de norske kontorene tilgang til det største advokatnettverket i Europa samt til advokater i utvalgte byer og regioner i resten av verden. Arbeidsgivers styringsrett 4 Advokat Kine Klokkersund Utvidet rett til midlertidig ansettelse inspirasjon til økt sysselsetting? 11 Advokatfullmektig Kristine Breistrand og advokat Lise M. Østensjø Waage Innleie av arbeidskraft 15 Advokat Dag Olav Riise Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold 20 Advokat Jeanette Bang Tariffavtalers skjebne i konserninterne omstruktureringer 27 Advokat (H) Sigrun Sagedahl Arbeidsgivers fremgangsmåte ved oppsigelse 31 Advokat Odd Gunnar Kallevik Retten til å fortsette i stillingen ved oppsigelse 34 Advokat Jens Freuchen Utvelgelsen ved nedbemanning 39 Advokat Kjetil Lundberg Permittering 46 Advokat (H) Tor Øystein Enge Risikovurderinger som forebyggende tiltak mot arbeidsulykker 52 Advokat Per Kristian Haaland Straff ved brudd på vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet 56 Advokat Øyvind C. Svendsen Advokatfirma Tofte 63 Side Utgivelsesdato: April Eurojuris Informerer Innhold 3

3 Arbeidsgivers styringsrett Av advokat Kine Klokkersund Kine Klokkersund er advokat i Advokatfirma Stiegler ANS i Bergen. Hun arbeider hovedsakelig med saker knyttet til arbeidsrett og næringslivsjuss, herunder kontraktsrett og erstatningsrett. 1. INNLEDNING Selv om en arbeidsavtale kan være omfattende, vil den ikke regulere alle eventualiteter som kan tenkes å oppstå gjennom et arbeidsforhold. På samme måte angir en arbeidsavtale sjelden i detalj alt som ligger innenfor arbeidstakers plikter og rettigheter. Med et arbeidsmarked som er i stadig endring og utvikling, vil en arbeidsgiver kunne ha behov for å tilpasse eller endre arbeidsforholdene på arbeidsplassen. Temaet for denne artikkelen er i hvilken utstrekning en arbeidsgiver ensidig kan endre arbeidsforholdet. I de tilfeller hvor hverken lover, forskrifter eller tariffavtaler setter grenser for hva arbeidsgiver har rett til å kreve av arbeidstaker, vil arbeidsavtalen utfylles av arbeidsgivers såkalte styringsrett. Arbeidsgivers styringsrett er i arbeidsretten anerkjent som en rettslig norm, og bygger på en generell sedvane om at arbeidsgiver må kunne gi rimelige og nødvendige instrukser innenfor arbeidsforholdet. Tradisjonelt defineres arbeidsgivers styringsrett som arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet. Ettersom arbeidsgiver i mange tilfeller vil være begrenset av enten lov, arbeidsavtale eller tariffavtale, sier man gjerne at styringsretten er en eventuell «restkompetanse» som arbeidsgiver besitter. 4 Arbeidsgivers styringsrett For arbeidsgivere er det naturligvis svært viktig å ha kjennskap til hvordan de best mulig kan forvalte arbeidsgiveransvaret. Riktig anvendelse av styringsretten vil dessuten kunne hindre at en arbeidsgiver blir stilt erstatningsansvarlig for både økonomisk og ikke-økonomisk tap for eventuell overskridelse av styringsretten. For arbeidstakere vil det selvsagt også være en fordel å kjenne til omfanget, og spesielt grensene, til arbeidsgivers styringsrett. 2. GRUNNLEGGENDE PRINSIPPER VED ANVENDELSE AV STYRINGSRETTEN Uavhengig av hvilke avgjørelser som skal tas, gjelder visse grunnleggende prinsipper som enhver arbeidsgiver må ta hensyn til. For det første vil utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stille visse krav til saksbehandlingen. I dette ligger at det må foreligge et forsvarlig grunnlag for enhver avgjørelse, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn, jf. blant annet Rt s For det andre gjelder også et grunnleggende krav til likebehandling. En arbeidsgiver kan ikke ta beslutninger som innebærer direkte eller indirekte diskriminering på grunn av for eksempel alder, kjønn, politisk syn, etnisitet, religion eller livssyn, jf. arbeidsmiljøloven Av arbeidsmiljøloven 8-1 fremgår det også at en arbeidsgiver i en virksomhet som jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere, skal informere om og drøfte spørsmål av betydning for arbeidstakernes arbeidsforhold med de tillitsvalgte. Arbeidsgiver plikter dermed å informere om og drøfte beslutninger som kan føre til vesentlig endring i organisering eller ansettelsesforhold, jf. arbeidsmiljøloven ENDRING AV FREMMØTESTED OG ARBEIDSSTED Arbeidsplassen er i de aller fleste tilfeller definert i arbeidsavtalen. Dersom arbeidsavtalen for eksempel fastsetter at arbeidstakers arbeidssted er Bergen, kan ikke arbeidsgiver i kraft av styringsretten uten videre flytte vedkommende til Førde. Ved mindre markante endringer vil en arbeidsgiver imidlertid kunne ha et visst spillerom. I kartleggingen av arbeidsgivers styringsrett i denne sammenheng er det naturlig å se hen til den såkalte «Nøkk-dommen», jf. Rt s Saken omhandlet to utdannede skipsmaskinister som var ansatt som maskinister på Stavanger kommunes brannbåt, B/S Nøkk. Spørsmålet var om kommunen med hjemmel i arbeidsgivers styringsrett kunne bestemme at mannskapet Tradisjonelt defineres arbeidsgivers styringsrett som arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet. Arbeidsgivers styringsrett 5

4 på brannbåten skulle integreres i kommunens hovedbrannstyrke. Den viktigste endringen for skipsmaskinistene var at de, i de ukene de hadde beredskapsvakt, ville inngå i den ordinære utrykningsstyrken med fast plass på brannvesenets utrykningskjøretøyer. Førstvoterende ga følgende sammenfatning av rettsstillingen: «Spørsmålet om Stavanger kommune med hjemmel i arbeidsgivers styringsrett kan integrere mannskapet på B/S Nøkk i kommunens hovedbrannstyrke, må avgjøres på grunnlag av en tolking og utfylling av mannskapets arbeidsavtaler. Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått. Ved tolkingen og utfyllingen av arbeidsavtalene må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.» Høyesterett vurderte at integreringen av maskinistene på B/S Nøkk i kommunens hovedbrannstyrke ville medføre ikke ubetydelige endringer i skipsmaskinistenes arbeidsoppgaver. Likevel ville hovedoppgaven fremdeles bestå i å være maskinister på B/S Nøkk. Høyesterett konkluderte, under tvil, med at endringene ikke var større enn at skipsmaskinistene måtte akseptere disse. Resultatet i saken ble dermed at kommunen var berettiget til å fastsette fremmøtested på hovedbrannstasjonen for skipsmaskinistene. Disse retningslinjene ble fulgt opp av Høyesterett i Rt s. 418, som gjaldt spørsmålet om Statoil kunne fastsette fremmøtested for en rekke arbeidstakere. Som følge av organisasjonsendringer fikk en gruppe ansatte endret fremmøtested, som var lenger unna inngangsportene til anlegget enn tidligere. For enkelte medførte endringen en ekstra reisetid på inntil minutter hver dag. Det ble fra arbeidstakernes side anført at arbeidsavtalene måtte forstås slik at arbeidstiden begynner og slutter ved passering av ytterporten. Høyesterett var imidlertid ikke enig i denne tolkningen. Høyesterett uttalte enstemmig at det følger av «styringsretten at Statoil innenfor de rammer lovgivning og avtaler oppstiller, har rett til å fastsette det fremmøtested hvor arbeidstakerne skal stå til disposisjon for å utføre arbeidsoppgavene». I forlengelsen av dette uttalte Høyesterett at endringene samlet sett ikke var så omfattende at de gikk ut over det arbeidsgiver kan foreta i kraft av styringsretten som en restkompetanse. Hvorvidt arbeidsgiver kan fastsette eller endre fremmøtested eller arbeidssted, vil bero på en helhetsvurdering. Av ovennevnte vil man likevel kunne utlede, som en rettesnor, at det ikke kan foretas endringer som fremstår som for omfattende eller vidtgående ut i fra det som er avtalt mellom partene. Dette illustrerer viktigheten av at det foretas en grundig vurdering av arbeidsavtalens ordlyd før avtale inngås. Om forholdene tilsier det, kan det for en arbeidsgiver være fornuftig at det i arbeidsavtalen tas forbehold om endring av arbeidssted. 4. ENDRING AV ARBEIDSTID Et annet spørsmål er om arbeidsgiver i kraft av styringsretten kan pålegge en arbeidstaker en annen arbeidstid enn hva som er presisert i arbeidsavtalen. Et eksempel er om arbeidsgiver ensidig kan endre arbeidstiden fra kveldsvakt til nattvakt eller dagvakt, dersom det i arbeidsavtalen er presisert at arbeidstiden er på kveldstid. Høyesterett avsa i 2009 en dom som gjaldt en kommunes krav om endring av turnusordning. Kort oppsummert omhandlet saken to sykepleiere som var ansatt i Bergen kommunes hjemmesykepleie, hvor det i arbeidsavtalen var presisert «seinvakt». Kommunen fremsatte etter hvert et ønske om å endre turnusordningen slik at ingen av sykepleierne bare skulle arbeide kveldsvakter. De to sykepleierne var uenige i at arbeidsgiver hadde adgang til å foreta slik endring. Høyesterett uttalte at ikke enhver avtalebestemmelse om arbeidstid vil begrense arbeidsgivers styringsrett. Det ble i forlengelsen av dette uttalt at arbeidsgiveren i kraft av styringsretten, og innenfor de rammer som følger av lovgivning og tariffavtaler, må kunne «endre avtalebestemmelser som ikke særpreger, definerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet». Høyesterett konkluderte imidlertid med at det å endre arbeidsforholdet til også å omfatte dagvakter, ville innebære en så vesentlig endring av avtalen at arbeidsgiver i dette tilfellet ikke kunne gjennomføre endringen i kraft av styringsretten. I dette tilfellet kunne den avtalte ordning For en arbeidsgiver vil det dermed kunne være hensiktsmessig at enkelte bestemmelser i arbeidsavtalen formuleres så vidt romslig at det kan innfortolkes en rett til å foreta endringer når behovet tilsier det. 6 Arbeidsgivers styringsrett Arbeidsgivers styringsrett 7

5 med kveldsvakter således ikke endres på annen måte enn ved endringsoppsigelse, som må gjennomføres i samsvar med arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler. For en arbeidsgiver vil det dermed kunne være hensiktsmessig at enkelte bestemmelser i arbeidsavtalen formuleres så vidt romslig at det kan innfortolkes en rett til å foreta endringer når behovet tilsier det. Samtidig må arbeidsgiver selvsagt påse at arbeidsavtalen inneholder minimumskravene som oppstilles i arbeidsmiljøloven For arbeidstaker sin del vil det derimot kunne være en fordel at arbeidsavtalen er så vidt detaljert at avtalen i seg selv kan utgjøre en begrensning i arbeidsgiverens styringsrett. 5. OMPLASSERING OG OMORGANISERING Arbeidsgiver vil, av ulike grunner, kunne ha behov for å omdisponere og omorganisere sine arbeidstakere. Dette kan for eksempel bestå i å pålegge arbeidstaker endrede ansvarsområder, annen stillingstype, overflytting til annen avdeling mv. Momentene som er trukket opp i punkt 3 og 4, gjelder også ved omplassering og omorganisering. Dette innebærer at arbeidsgiver ikke kan iverksette endringer som særpreger, definerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet. Eller sagt på en annen måte: Arbeidsgiver kan ikke ensidig endre hovedinnholdet i et arbeidsforhold. Behovet for endring kan for det første være begrunnet i arbeidstakers forhold. Et typisk eksempel er at en arbeidstaker blir fratatt sine tidligere ansvarsområder på grunn av en oppstått konflikt eller samarbeidsproblemer. Hvor langt går arbeidsgivers styringsrett i slike tilfeller? I en dom avsagt av Hålogaland lagmannsrett i 2015 (LH ) var det spørsmål om en rektor, i kraft av sin styringsrett, kunne beslutte at en lærer ikke lenger skulle tildeles kontaktlæreransvar. Den aktuelle læreren hadde hatt kontaktlæreransvar så å si sammenhengende siden hun ble ansatt i Skoleåret 2011/2012 ble læreren ikke tildelt slikt ansvar, med begrunnelse om at det var kommet foreldreklager, og at det forelå brudd på avtalte regler. Heller ikke for skoleåret 2013/2014 ble læreren tildelt kontaktlæreransvar. Læreren anførte at hun reelt sett var ansatt som kontaktlærer, selv om dette ikke stod presisert i arbeidsavtalen. Lagmannsretten konkluderte med at læreren ikke var ansatt som kontaktlærer, og at det dermed lå innenfor rektors styringsrett å avgjøre hvem som skulle få tildelt kontaktlærerfunksjonen det enkelte skoleår. Lagmannsretten uttalte også at selv om læreren i dette tilfellet hadde vært kontaktlærer så å si sammenhengende siden 1980, skal det mye til før langvarig praksis begrenser arbeidsgivers styringsrett. I en annen sak, som ble avsagt av Eidsivating lagmannsrett i 2004 (LE ), var det spørsmål om arbeidsgiver kunne begrense en overlege ved kirurgisk avdeling sin daglige operative virksomhet innen kirurgi. Bakgrunnen var at arbeidsgiver var i tvil om kirurgens faglige kompetanse, i tillegg til at det forelå samarbeidsproblemer. Retten uttalte at omplassering og begrensninger i arbeidsoppgavene kunne foretas i medhold av styringsretten, men at sykehuset i dette tilfellet hadde foretatt for inngripende begrensninger. Det var ingen forhold, verken ved stillingsannonsen eller ansettelsesavtalen, som tilsa at legestillingen skulle ha noen begrensninger ut over det som fremgikk av stillingsbetegnelsen. Lagmannsretten konkluderte derfor med at endringene i realiteten var en endringsoppsigelse fra sykehusets side, og legen ble tilkjent erstatning for både økonomisk og ikke-økonomisk tap. I andre tilfeller vil en arbeidsgiver, med begrunnelse i virksomhetens forhold, kunne ha behov for å gjennomføre en mer omfattende omorganisering av arbeidstakerne. Her er det viktig å være oppmerksom på at omorganisering ikke i seg selv endrer arbeidsavtalene til de som berøres. Som utgangspunkt har en arbeidstaker således rett til å beholde sin stilling uavhengig av omorganiseringen. Dersom omorganiseringen medfører mindre vesentlige endringer i stillingens innhold, er utgangspunktet at arbeidsgiver kan pålegge den ansatte å finne seg i endringer innenfor styringsrettens grenser. Dersom det er behov for å gjennomføre mer vesentlige og vidtgående endringer, vil dette som et utgangspunkt ligge utenfor arbeidsgivers styringsrett. Dersom en arbeidsgiver først har trådt over grensene for styringsretten, vil virksomheten stå i fare for å bli holdt erstatningsansvarlig av arbeidstaker, både for økonomisk og ikke-økonomisk tap. Som eksempel ble overlegen i ovennevnte dom fra Eidsivating lagmannsrett tilkjent erstatning for økonomisk tap med kr og for ikke-økonomisk tap med kr Det at enkelte endringer ikke kan foretas i kraft av styringsretten, er likevel ikke ensbetydende med at endringen ikke kan gjennomføres. Arbeidsgiver har da to ulike alternativer: å inngå avtale med arbeidstaker eller å meddele oppsigelse. Ved sistnevnte er det i så tilfelle tale om en endringsoppsigelse. En slik endringsoppsigelse innebærer kort sagt at arbeidstaker mottar ordinær oppsigelse fra nåværende stilling, med tilbud om fortsatt arbeid på endrede vilkår. Arbeidsmiljølovens saksbehandlingsregler kommer da til anvendelse, og prosessen må gjennomføres på en mer formell måte. Oppsigelsen må blant annet oppfylle arbeidsmiljølovens formkrav, og det må i tillegg gjennomføres drøftelsesmøte, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 15. Det er også viktig å være oppmerksom på at reglene om oppsigelsestid 8 Arbeidsgivers styringsrett Arbeidsgivers styringsrett 9

6 Utvidet rett til midlertidig ansettelse inspirasjon til økt sysselsetting? 10 kommer til anvendelse, hvilket innebærer at endringene ikke kan effektueres før etter utløpet av oppsigelsestiden. Det anbefales at arbeidsgivere foretar en grundig vurdering av hvilke konsekvenser en omplassering eller omorganisering vil få for den enkelte arbeidstaker, før det konkluderes med hvilken fremgangsmåte som skal benyttes i den aktuelle prosessen. 6. AVSLUTTENDE BEMERKNINGER Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått. For det tilfelle at begrensninger i styringsretten verken følger av lov eller tariffavtale, må spørsmålet avgjøres på grunnlag av en tolkning og utfylling av den aktuelle arbeidsavtalen. Dette tydeliggjør viktigheten av at arbeidsgiver nøye vurderer arbeidsavtalens innhold før avtale inngås. Som en generell rettesnor vil en arbeidsgiver ensidig kunne endre avtalebestemmelser som ikke særpreger, definerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet. Dette beror på en helhetsvurdering, hvor det aktuelle arbeidsforholdet må vurderes i lys av konsekvensen av den ønskede endringen. En arbeidsgiver må trå forsiktig dersom det er tale om å foreta vesentlige endringer av det som er avtalt eller klart forutsatt mellom partene. I de tilfeller hvor for eksempel lov eller avtale er til hinder for å foreta endringer, vil en arbeidsgiver være henvist til å forsøke å inngå avtale om endring. Dersom heller ikke dette fører frem, vil en arbeidsgiver måtte vurdere å gå veien via endringsoppsigelse eller oppsigelse. For en arbeidstaker er det viktig å være klar over at det kan bli karakterisert som ordrenekt dersom han eller hun motsetter seg en rettmessig endring av arbeidsforholdet. Slik ordrenekt kan i mange tilfeller ha betydning for ansettelsesforholdet. I ytterste konsekvens vil det også kunne utgjøre grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Til slutt nevnes at arbeidsmiljøloven 14-8 oppstiller en plikt til å innta eventuelle endringer av arbeidsforholdet i arbeidsavtalen tidligst mulig og senest innen en måned etter at endringen trådte i kraft. Som en generell rettesnor vil en arbeidsgiver ensidig kunne endre avtalebestemmelser som ikke særpreger, definerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet. Arbeidsgivers styringsrett Av advokatfullmektig Kristine Breistrand og advokat Lise M. Østensjø Waage [email protected] / [email protected] Kristine Breistrand er advokatfullmektig i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Hun arbeider særlig med juridisk bistand innenfor næringsområdet, herunder blant annet arbeidsrett, kontraktsrett og maritimrett. Lise M. Østensjø Waage er partner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Hun arbeider særlig med fast eiendoms rettsforhold, arbeidsrett, kontraktsrett og insolvens. 1. INNLEDNING Arbeids- og sosialdepartementet utarbeidet i 2014 forslag til endring av arbeidsmiljøloven. De ville inspirere arbeidsgivere til å ta større ansettelsesrisiko, ved å gi generell adgang til midlertidig ansettelse opptil 12 måneder. Forslaget ble vedtatt i 2015 og trådte i kraft 1. juli samme år. Spørsmålet er om du som arbeidsgiver har latt deg inspirere. Eller om du etter gjennomgangen her ser at dette kan være en fordel du vil benytte deg av. 2. HOVEDREGELEN Arbeidsmiljølovens hovedfokus er å beskytte arbeidstakerne. Hovedregelen i norsk rett er således fast ansettelse, og hele 9/10 av arbeidsstokken er fast ansatt. Frem til 1. juli 2015 var det kun adgang til å ansette midlertidig ved vikariat, arbeid av midlertidig karakter, praksisarbeid, arbeidsmarkedstiltak og tilfeller hvor arbeidet var relatert til det å være idrettsutøver, trener eller dommer i organisert idrett. Disse unntakene gjelder i dag ved siden av den nye adgangen til å ansette midlertidig på generelt grunnlag i opptil 12 måneder. Selv om hovedregelen er den samme, innebærer endringene et nytt regime, et regime som må kunne omtales som klart arbeidsgivervennlig. 3. BAKGRUNNEN FOR FORSLAGET Formålet bak endringene er å få flere inn på arbeidsmarkedet, et formål som ligger utenfor det tradisjonelle arbeidstakervernet. Tanken er at det vil gagne det norske samfunnet, og den enkelte, at personer som har vanskelig for å komme inn på arbeidsmarkedet, lettere får tilgang og dermed en fot innenfor. Hensynet til nyutdannede og yrkeshemmede er spesielt nevnt, men unntaket gjelder for alle og enhver. 4. DEN NYE BESTEMMELSEN ARBEIDS- MILJØLOVEN 14-9 (1) BOKSTAV F) Den nye bestemmelsen er det sjette unntaket fra hovedregelen om fast ansettelse. Regelen senker arbeidsgivers risiko ved å ansette flere, fordi den i motsetning til de tradisjonelle unntaksreglene ikke stiller krav til noe grunnlag for den Utvidet rett til midlertidig ansettelse inspirasjon til økt sysselsetting? 11

7 midlertidige ansettelsen. Regelen kan benyttes generelt for alle typer stillinger og oppgaver som bedriften har behov for. Det vil si at en kan ansette midlertidig både i heltids- og deltidsstillinger uten at ansettelsen trenger å være knyttet til kortvarige prosjekter, permisjoner, sykemeldinger eller lignende. Både stillingen, stillingsprosenten, oppgavene og varigheten bestemmes av bedriften, så lenge varigheten holder seg innenfor begrensningen på 12 måneder. Ser man på arbeidsgiversiden, kan bestemmelsen være spesielt viktig for bedrifter i oppstartsfasen, bedrifter som er usikre på fremtidig behov for stillingen, og bedrifter som har omorganiseringsbehov. Man har ønsket å gi flere tilgang til arbeidsmarkedet og derav gitt fleksibilitet til arbeidsgiver. På den annen side har man ønsket å beholde hovedregelen om fast ansettelse. For ikke å rokke for mye ved hovedregelen inneholder det nye unntaket begrensninger ved varighet, bestemmelser om karantenetid og maksimumkvote for antall midlertidig ansatte. Det er også gitt bestemmelser om virkningen av brudd på regelverket. Skrankene som arbeidsgiver må holde seg innenfor, gjennomgås i de følgende punkter. 4.1 Maksimalt 15 % midlertidig ansatte på generelt grunnlag Man kan maksimalt ha 15 % midlertidig ansatte på generelt grunnlag. Regnestykket baseres på totalt antall hel- og deltidsansatte i «virksomheten», minus ansatte i permisjon. «Virksomheten» vil typisk si aksjeselskapet, men det åpnes for at arbeidsgiver kan regne underenheter av bedriften som en egen virksomhet. Forutsetningene er at enheten har minst 50 ansatte, er avgrenset organisatorisk, og har en realitet over tid. En slik oppdeling kan for eksempel være naturlig for en kommune. Regnestykket kan forklares ved følgende eksempel: I Ås AS er det 250 arbeidstakere. Av disse er 28 innleide og 222 hel- og deltidsansatte. 6 av de hel- og deltidsansatte er i permisjon. Virksomheten har da 216 ansatte som skal regnes med. 15 % av 216 er 32,4 personer. Tallet avrundes oppover til nærmeste hele ansatte. Det medfører at Ås AS kan ha 33 midlertidig ansatte på generelt grunnlag. Midlertidig ansettelse på generelt grunnlag kan ikke overstige 12 måneder. Ønsker man å forlenge ansettelsen, må vedkommende ansettes fast eller med hjemmel i en av de tradisjonelle unntaksgrunnlagene for midlertidig ansettelse. Antallet ansatte kan variere i perioden man er ansatt, og av denne grunn er det fastsatt at det avgjørende for beregningen er ansettelsestidspunktet for den midlertidig ansatte. 4.2 Varigheten kan ikke være mer enn 12 måneder Midlertidig ansettelse på generelt grunnlag kan ikke overstige 12 måneder. Ønsker man å forlenge ansettelsen, må vedkommende ansettes fast eller med hjemmel i en av de tradisjonelle unntaksgrunnlagene for midlertidig ansettelse. 4.3 Karantene Første dag etter at det midlertidige arbeidsforholdet opphører, inntrer en karantenetid på 12 måneder. Karantenen gjelder «oppgaver av samme art» i «virksomheten», jf syvende ledd «Oppgaver av samme art» Hva som er «oppgaver av samme art», må avgjøres konkret. Kjernen i vurderingen er de oppgaver vedkommende faktisk utførte. Begrepet «oppgaver av samme art», og herunder karantenen, begrenser seg ikke til helt identiske oppgaver, men rammer også likeartede oppgaver. Det samme gjelder oppgaver som det ville vært naturlig å pålegge den midlertidige ansatte å utføre. Dersom en lastebilsjåfør har i oppgave å kjøre en bestemt type lastebil, vil normalt også kjøring av firmaets andre typer biler omfattes. Har en type lastebil egenartede oppdrag, og der av annerledes arbeidshverdag, kan det tale for at det ikke er snakk om arbeidsoppgaver av samme art. Elementer i vurderingen kan ellers være arbeidets organisering og den utdanning og kompetanse arbeidet krever. Ser man på eksempelet ovenfor, vil behovet for høyere sertifikater/ utdanning kunne tale for at enkelte kjøretøy ikke faller innenfor begrepet «oppgaver av samme art». Videre kan ansvar og stillingsnivå ha betydning. En sykepleier i en overordnet ledende stilling vil f.eks. normalt ha artsmessig andre oppgaver enn en sykepleier uten lederansvar. Da det er flere momenter som sees på, kan det i enkelte tilfeller være vanskelig for personalansvarlig å foreta den konkrete vurderingen. Dersom man er i tvil, vil det kunne være lurt å innhente bistand for å forhindre feilskjær og påfølgende lønns- og erstatningsansvar. Det er viktig å merke seg at karantenens varighet er uavhengig av lengden til den midlertidige ansettelsen. Selv om den midlertidige ansatte kun har hatt en deltidsstilling på 3 måneder, får virksomheten en karantene av 12 måneders varighet. Siden karantenen bare rammer oppgaver av «samme art», står arbeidsgiver fritt til å ansette midlertidig på generelt grunnlag for andre typer oppgaver, forutsatt at kvoten ikke er nådd, jf. punkt 4.1 over. Arbeidsgiver står også fritt til å ansette fast, eller med hjemmel i ett av de andre unntakene fra hovedregelen, ettersom karantenen kun gjelder det nye unntaket. Vikariater for ansatte i fødselspermisjon vil f.eks. ikke omfattes. Ei heller videreføring i fast stilling Parallelle/overlappende karantenetider Hvor arbeidsgiver har hatt flere midlertidig ansatte som har oppgaver av «samme art», vil det kunne oppstå parallelle og/eller overlappende karantenetider. Det er da viktig at arbeidsgiver ikke tar inn midlertidig ansatte før den siste karanteneperioden er utløpt, jf. arbeidsmiljøloven 14-9 syvende ledd. 12 Utvidet rett til midlertidig ansettelse inspirasjon til økt sysselsetting? Utvidet rett til midlertidig ansettelse inspirasjon til økt sysselsetting? 13

8 Innleie av arbeidskraft Av advokat Dag Olav Riise Advokat Dag Olav Riise er partner i Advokatfirmaet Ytterbøl & Co AS. Advokatfirmaet har kontorer i Fredrikstad, Sarpsborg, Moss og Halden. Riise har fagansvar for arbeidsrett, men arbeider også blant annet med generell forretningsjuss, fast eiendom og arv og skifte. Dette kan eksemplifiseres ved oversikten over (kilde: Arbeids- og sosialdepartementet). AS Virksomheten er en saft- og syltetøysprodusent hvor A, B, C, D og E har likeartede oppgaver. A og C har vært midlertidig ansatt på generelt grunnlag og er videreført som fast ansatte. B og D har sluttet etter 12 måneder som midlertidig ansatt på generelt grunnlag. Etter B og D blir det således en karanteneperiode. Som følge av karantene vil AS Virksomheten ikke kunne ansette midlertidig på generelt grunnlag før karantenetiden for ansatt D er utløpt. Det vil si ca. 18 måneder etter B sluttet. Dette da karantenetiden etter ansatt D overlapper karantenetiden etter ansatt B, og er den lengst løpende. Som man ser av tegningen, er det ingen karantene når D blir ansatt, fordi A og C har gått videre i fast stilling. Ansettelsen er således lovlig. Det samme vil ansettelsen av E være, i og med at karantenetiden etter ansatt D er utløpt. 4.4 Krav til ansettelseskontraktens innhold Det kreves at grunnlaget for og varigheten av den midlertidige ansettelsen opplyses i arbeidskontrakten. Disse formkravene skal sikre kontrollerbarhet og hindre misbruk. Eventuelle overtramp av begrensningene kan føre til at den midlertidig ansatte får rett på fast stilling og/eller erstatning. 5. OPPSUMMERING Den utvidede retten til midlertidige ansettelser gir arbeidsgivere en fleksibilitet de ikke har hatt før. Næringslivet gis dermed mulighet til å ta større ansettelsesrisiko, som igjen forhåpentligvis kan øke sysselsettingen i et ellers vanskelig arbeidsmarked. Vi ser frem til å følge med på den praksis som etter hvert vil bli etablert rundt bestemmelsen. Det blir også spennende å se om arbeidsgiverne lar seg inspirere til å bruke sin nye frihet til å ansette midlertidig. Vi håper dere nå har et større grunnlag for å vurdere om dette er noe for dere. 1. INNLEDNING Innleie av arbeidskraft innebærer større ansvar enn mange er klar over. Adgangen til innleie er nå snevrere enn adgangen til å ansette arbeidstakere midlertidig. Ved ulovlig innleie har arbeidstakeren krav på fast ansettelse i innleiebedriften, og innleieren er også direkte ansvarlig for den innleide arbeidstakerens lønn. For bedrifter som vurderer å leie inn arbeidskraft, er det viktig å være klar over hvilke forpliktelser dette innebærer. En del bedrifter ønsker å leie inn arbeidskraft nettopp for at arbeidstakeren ikke skal få stillingsvern som ansatt hos innleieren, men disse bedriftene risikerer en solid overraskelse. I denne artikkelen skal vi se nærmere på adgangen til innleie av arbeidskraft, innleierens ansvar for lønn mv. ved lovlig innleie, samt konsekvensene av ulovlig innleie. Avslutningsvis skal vi se på grensen mellom entreprise og innleie av arbeidskraft. 2. ADGANGEN TIL INNLEIE Adgangen til innleie av arbeidskraft er regulert i arbeidsmiljøloven og Det er et viktig skille mellom innleie fra bedrifter som har til formål å drive utleie av arbeidskraft (omtalt som bemanningsbyrå, bemanningsforetak eller vikarbyråer), og innleie fra bedrifter som ikke har et slikt formål. Bedrifter som ikke har til formål å drive utleie av arbeidskraft, vil typisk være produksjonsbedrifter som i enkelte perioder har overskudd av arbeidskraft, og leier ut sine arbeidstakere som et alternativ til permittering eller oppsigelse. Ved ulovlig innleie har arbeidstakeren krav på fast ansettelse i innleiebedriften, og innleieren er også direkte ansvarlig for den innleide arbeidstakerens lønn. 14 Utvidet rett til midlertidig ansettelse inspirasjon til økt sysselsetting? Innleie av arbeidskraft 15

9 Det gjelder ikke de samme strenge regler for innleie fra disse bedriftene som for innleie fra bemanningsforetak. Når det gjelder innleie fra bemanningsforetak, har det lenge vært en lovbestemt skranke ved at adgangen til innleie har vært begrenset til de situasjoner hvor innleieren selv har hatt lovlig adgang til å ansette arbeidstakeren midlertidig. Det betyr at adgangen til innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak i hovedsak har vært og er begrenset til vikariater og sesongarbeid. Dersom det er en ledig fast stilling, har en arbeidsgiver ikke anledning til å leie inn en arbeidstaker fra et bemanningsforetak. Det fremgår klart av forarbeidene at lovteksten skal forstås etter sin ordlyd, og at såkalt «try and hire» ikke er tillatt. Likevel er det et inntrykk at det er en del arbeidsgivere med ledige stillinger som benytter en slik fremgangsmåte for å teste ut aktuelle kandidater, og som ikke er klar over hvilken risiko de tar. I 2015 ble arbeidsgiveres adgang til midlertidig ansettelse utvidet ved at det ble gitt en generell adgang til midlertidig ansettelse i 12 måneder. Vilkårene for innleie av arbeidstakere ble imidlertid ikke endret tilsvarende. Det betyr at når innleie av arbeidskraft er tillatt i samme utstrekning som arbeidsgiver kunne ansatt arbeidstaker midlertidig, omfatter ikke dette innleie i stedet for generell midlertidig ansettelse i 12 måneder. Adgangen til innleie av arbeidskraft er derfor nå snevrere enn adgangen til midlertidig ansettelse. For sammenhengens skyld viser jeg til at den generelle adgangen til midlertidig ansettelse i inntil 12 måneder har flere begrensninger. Blant annet løper det en karanteneperiode på 12 måneder for arbeidsgiver dersom arbeidstakeren ikke får videre ansettelse. Arbeidsgiver kan i karanteneperioden ikke foreta ny midlertidig ansettelse for arbeidsoppgaver av samme art. Ved innleie gjelder det at dersom innleieforholdet har vart sammenhengende i mer enn fire år, oppnår arbeidstakeren stillingsvern som fast ansatt hos innleieren. Dersom innleien skyldes vikariat, gjelder retten til fast ansettelse etter tre år. 3. VIRKNINGEN AV ULOVLIG INNLEIE Virkningen av ulovlig innleie er at arbeidstakeren har stillingsvern som arbeidstaker i virksomheten. Vedkommende kan derfor reise søksmål og kreve dom for at vedkommende er fast ansatt hos innleieren. Arbeidstakeren kan også kreve erstatning dersom innleieren avslutter innleieforholdet. Erstatningen skal da fastsettes på samme måte som ved usaklig oppsigelse eller avskjed. Det innebærer at arbeidstakeren i tillegg til erstatning for økonomisk tap kan ha krav på erstatning for tort og svie. 4. ANSVAR FOR LIKELØNN MV. Så lenge innleieforholdet består, er innleieren solidarisk ansvarlig med bemanningsforetaket for at arbeidstakeren får utbetalt lønn og feriepenger mv. Solidaransvaret gjelder likevel ikke dersom det er åpnet konkurs i bemanningsforetaket. Solidaransvaret inntrer straks arbeidstakerens lønnskrav er misligholdt, og innleiebedriften må da betale kravet innen tre uker. Innleierens solidaransvar for lønn innebærer ikke bare at innleieren er ansvarlig for at arbeidstakeren får utbetalt den lønn som rent faktisk er avtalt fra bemanningsforetaket. Innleievirksomheten skal også sikre at arbeidstakerens arbeidsvilkår tilsvarer de vedkommende ville hatt som direkte ansatt i innleievirksomheten. Kravet om likebehandling kommer fra det såkalte vikarbyrådirektivet, og arbeidsmiljølovens bestemmelser om dette trådte i kraft i januar Det er viktig å være klar over at likebehandlingsprinsippet også gjelder arbeidstakere som sendes ut til Norge fra bemanningsforetak i andre land. Likebehandlingen omfatter blant annet arbeidstid og overtidsgodtgjørelse. Dersom bedriften gir egne ansatte rett til overtidsgodtgjørelse, f.eks. når de har arbeidet mer enn 37,5 timer per uke, vil en innleid arbeidstaker ha krav på overtidstillegg på samme måte selv om arbeidsmiljølovens generelle grense er 40 timer per uke. Dersom bedriftens overtidstillegg er høyere enn den lovbestemte grensen på 40 prosent, vil den innleide arbeidstakeren også ha krav på slikt forhøyet tillegg. Det samme gjelder eventuell akkord- eller provisjonslønn. I 2015 ble arbeidsgiveres adgang til midlertidig ansettelse utvidet ved at det ble gitt en generell adgang til midlertidig ansettelse i 12 måneder. 16 Innleie av arbeidskraft Innleie av arbeidskraft 17

10 Kravet om likebehandling omfatter derimot ikke pensjon, og antakelig heller ikke kollektive forsikringer eller rett til full lønn ved sykdom mv. Forarbeidene avklarer ikke spørsmålet om rett til full lønn ved sykdom og omsorgspermisjon, men i juridisk teori er det argumentert for et snevert lønnsbegrep som ikke omfatter slike ytelser. 5. INNLEIE FRA ANDRE ENN BEMANNINGSFORETAK De strenge reglene for innleie fra bemanningsforetak gjelder som nevnt ikke ved innleie fra foretak som ikke har til formål å drive utleie. Bakgrunnen for dette er blant annet at det er ønskelig at produksjonsbedrifter skal unngå å måtte permittere eller si opp arbeidstakere. Det er et vilkår for slik utleie at utleieaktiviteten ikke gjelder mer enn halvparten av de fast ansatte, og at utleien skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse. Før det besluttes å leie inn arbeidskraft, må innleiebedriften gjennomføre drøftinger med tillitsvalgte, og det må inngås skriftlig avtale med de tillitsvalgte ved innleie som overstiger ti prosent av de ansatte hos innleier. Det samme gjelder ved innleie for mer enn ett år. 6. SKILLET MELLOM INNLEIE OG ENTREPRISE Reglene som er beskrevet, gjelder bare ved utleie/innleie av arbeidstakere, og gjelder ikke oppdrag som utføres som såkalt entreprise. Innleie av arbeidskraft er regulert i arbeidsmiljøloven, mens entreprise ikke er lovregulert. Grensedragningen mellom de to måtene å organisere arbeidskraft på er derfor ikke lovfestet. Grensen mellom utleie av arbeidskraft og entreprise kan i noen tilfeller være vanskelig å trekke, men i de fleste tilfeller byr ikke dette på problemer. Det er viktig å være klar over at det er realiteten i kontraktsforholdet som er avgjørende, ikke hvilke ord eller uttrykk partene selv har benyttet. Ved innleie stiller utleier arbeidskraften til disposisjon for innleier. Den utleide arbeidstakeren er underlagt innleierens instruksjonsadgang og arbeidsledelse. Utleiebedriften har ikke ansvar for arbeidsresultatet. Ved entreprise er utgangspunktet at oppdragstakeren leder arbeidet og har et resultatansvar, og at det er mislighold av avtalen dersom det avtalte resultatet ikke oppnås. I tjenestemannsutvalgets innstilling er entreprise beskrevet slik: «En entreprise defineres gjerne som en avtale om at den ene part i et kontraktsforhold (entreprenøren) mot vederlag skal utføre et bestemt arbeid for den annen part, oppdragsgiveren.» Om det er entreprise eller utleie av arbeidskraft, må avgjøres ut fra en bred, konkret helhetsvurdering. Det er sentralt i vurderingen hvem som har ansvar for resultatet, og hvem som har ledelsen av arbeidet. I tillegg vil det blant annet være av betydning hvem som eier verktøy/utstyr som benyttes, og hvem som skal sørge for materialer, om det er avtalt fast pris, om det er bestemt antall arbeidstakere som skal benyttes, og om oppdraget er klart avgrenset. 7. FORPLIKTELSER OGSÅ VED ENTREPRISE Selv om en arbeidstaker ikke får krav på ansettelse hos oppdragsgiveren i et entrepriseforhold, betyr ikke det at oppdragsgiveren er uten forpliktelser. Også ved entreprise vil det kunne foreligge solidaransvar for en arbeidstakers lønnskrav. Blant annet i byggebransjen og renholdsbransjen har arbeidstakere krav på minstelønn fordi det i medhold av den såkalte allmenngjøringsloven er truffet bestemmelse om allmenngjøring av tariffavtaler. Allmenngjøringen innebærer at også bedrifter uten tariffavtale plikter å følge tariffavtalens bestemmelser om lønn. Det foreligger solidaransvar for øvrige ledd i kontraktskjeden, slik at en bedrift vil få ansvar for utbetaling av lønn dersom underentreprenøren ikke betaler allmenngjort minstelønn til sine arbeidstakere. For å sikre oppfyllelse av de allmenngjorte lønnsvilkårene har både oppdragsgiver og hovedleverandør plikt til å informere om de allmenngjorte lønnsbetingelsene. De har også såkalt «påseplikt», det vil si plikt til å påse at det iverksettes systemer og rutiner for å sikre at de allmenngjorte bestemmelsene etterleves. Også ved entreprise vil det kunne foreligge solidaransvar for en arbeidstakers lønnskrav. 18 Innleie av arbeidskraft Innleie av arbeidskraft 19

11 Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold Av advokat Jeanette Bang [email protected] Jeanette Bang er advokat hos Svensson Nøkleby Advokatfirma i Drammen. Jeanette bistår så vel bedrifter som ansatte i forhold til alle aspekter av arbeidslivet, som oppsigelse, omorganisering og nedbemanning, utarbeidelse av avtaler ved inngåelse og avslutning av arbeidsforhold og bistand i tvisteløsning. 1. INNLEDNING Konkurranse-, kunde- og rekrutteringsklausuler regnes som konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold. Slike avtaler begrenser blant annet arbeidstakers adgang til å ta ansettelse i eller starte opp konkurrerende virksomhet, eller ta med seg kunder til ny arbeidsgiver eller virksomhet. Stortinget har vedtatt nye regler for konkurranse-, kunde- og rekrutteringsklausuler. Reglene gjelder for alle avtaler som er inngått fra og med 1. januar 2016, mens reglene først skal gjelde for eksisterende avtaler fra og med 1. januar De nye reglene får utvilsomt konsekvenser for mange arbeidsgivere og arbeidstakere. Lovendringene innebærer en vesentlig innstramning i reguleringen av konkurransebegrensende avtaler og vil gi et stort behov for gjennomgang og justering av eksisterende arbeidsavtaler. Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold omfatter: Konkurranseklausuler: Avtaler mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som begrenser arbeidstakers adgang til å tiltre stilling hos en annen arbeidsgiver, eller starte, drive eller delta i annen virksomhet etter arbeidsforholdets opphør. Kundeklausuler: Avtaler mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som begrenser arbeidstakers adgang 20 Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold til å kontakte arbeidsgivers kunder etter arbeidsforholdets opphør. Rekrutteringsklausuler: Avtaler som begrenser en fysisk persons adgang til å medvirke til at andre ansatte avslutter sitt ansettelsesforhold i en virksomhet, eller avtaler mellom virksomheter om ikke å ansette eller forsøke å ansette hverandres arbeidstakere. Kun sistnevnte klausuler er omfattet av de nye reglene. De nye reglene er inntatt i arbeidsmiljøloven i et nytt kapittel 14A. 2. KONKURRANSEKLAUSULER I lovverket er det oppstilt en rekke forutsetninger for konkurranseklausulers gyldighet, og det er i det følgende redegjort for disse kravene. 2.1 Arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse En konkurranseklausul kan bare gjøres gjeldende så langt den er nødvendig for å ivareta arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse. Vurderingen av om arbeidsgiver har et særlig behov for vern mot konkurranse, skal foretas på det tidspunkt da konkurranseklausulen gjøres gjeldende. Hva som forstås med «et særlig behov», vil bero på en konkret vurdering. Lovgivningen søker særlig å beskytte arbeidsgivers bedriftshemmelig- heter og knowhow, men også annen virksomhetsrelatert informasjon kan være omfattet av vernet. Konkurranseklausuler skal begrenses til de forretningsområder og geografiske områder der arbeidsgiver har et særlig behov for vern mot konkurranse. Arbeidstakers stilling og lengden på ansettelsesforholdet har også betydning for vurderingen. Jo høyere stillingsnivå, og jo lengre ansiennitet den ansatte har, dess større blir virksomhetens behov for vern. 2.2 Skriftlighet og varighet Det er et gyldighetskrav at en konkurranseklausul er inngått skriftlig, og klausulen kan ikke vare lenger enn ett år etter arbeidsforholdets opphør. 2.3 Kompensasjon Det er et sentralt hensyn bak lovreguleringen av konkurranseklausuler at bruken av disse klausulene skal begrenses. Hensynet til arbeidstaker ivaretas i stor grad av regelen om kompensasjon og regelen om redegjørelse. Lovendringene innebærer en vesentlig innstramning i reguleringen av konkurransebegrensende avtaler og vil gi et stort behov for gjennomgang og justering av eksisterende arbeidsavtaler. Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold 21

12 Det er et krav at arbeidstaker kompenseres for den begrensning som ligger i en konkurranseklausul. Kompensasjonen skal tilsvare 100 prosent arbeidsvederlag opp til 8 G (ca. kr ), og deretter minst 70 prosent av arbeidsvederlag over 8 G. Kompensasjonen kan begrenses til arbeidsvederlag som tilsvarer 12 G (ca. kr ), men bestemmelsen hindrer ikke at partene kan avtale et høyere kompensasjonsbeløp. Kompensasjonen beregnes på grunnlag av opptjent arbeidsvederlag de siste 12 måneder før oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. 2.4 Fradrag for arbeidsinntekt fra annen arbeidsgiver Arbeidsgiver kan gjøre fradrag i kompensasjonen når arbeidstaker opptjener arbeidsvederlag eller mottar andre arbeidsinntekter i den perioden konkurranseklausulen varer. Fradrag kan gjøres krone for krone, men kun inntil halvparten av kompensasjonen. Arbeidsgiver kan derfor stille krav om at arbeidstaker opplyser om annen arbeidsinntekt, og dersom det ikke etterleves, holde tilbake kompensasjon inntil opplysningene legges frem. 2.5 Skriftlig redegjørelse Etter de nye lovreglene har arbeidsgiver en plikt til å gi arbeidstaker en skriftlig redegjørelse for om en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende, og i hvilken grad. Arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse må fremgå av redegjørelsen. Redegjørelsen skal gis innen fire uker etter at arbeidsgiver har mottatt skriftlig forespørsel fra arbeidstaker. Dersom arbeidstaker selv sier opp stillingen sin, har oppsigelsen samme virkning som en skriftlig forespørsel, og en redegjørelse skal gis innen fire uker etter oppsigelsen. Dersom arbeidsgiver sier opp arbeidstakeren og dette er begrunnet i arbeidstakers forhold, skal redegjørelsen gis samtidig med oppsigelsen. Dersom arbeidstakeren gis avskjed, skal redegjørelsen gis innen én uke etter avskjeden. En redegjørelse er bindende i tre måneder, og ved oppsigelse er den uansett alltid bindende ut oppsigelsesperioden. Dersom arbeidsgiver ikke oppfyller kravet til redegjørelse, faller konkurranseklausulen bort. 2.6 Opphør av arbeidsforhold Konkurranseklausuler kan ikke gjøres gjeldende ved oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold. Konkurranseklausuler får derfor ikke virkning når en arbeidstaker sies opp som ledd i en nedbemannings- eller omorganiseringsprosess. Det samme gjelder dersom arbeidsgivers mislighold gir arbeidstaker rimelig grunn til å avslutte arbeidsforholdet. Arbeidsgiver kan ikke etter arbeidsforholdets opphør ensidig si opp en konkurranseklausul. Dette er begrunnet i at en konkurranseklausul på dette tidspunkt allerede kan ha hatt en bestemmende effekt på arbeidstaker når det gjelder å finne nytt arbeid. Partene må derfor etter arbeidsforholdets opphør være enige om at klausulen ikke lenger skal gjelde, og at det derfor ikke skal betales kompensasjon. Konkurranseklausuler får derfor ikke virkning når en arbeidstaker sies opp som ledd i en nedbemannings- eller omorganiseringsprosess. Konkurranseklausuler får derfor kun virkning i de tilfeller hvor arbeidsgivers oppsigelse er saklig begrunnet i arbeidstakers forhold, eller hvor arbeidstaker selv sier opp stillingen sin. 2.7 Arbeidsgivers adgang til å si opp en konkurranseklausul Så lenge arbeidsforholdet består, kan arbeidsgiver ensidig og til enhver tid si opp en konkurranseklausul. En slik oppsigelse må være skriftlig. Det finnes ett unntak, slik at arbeidsgiver ikke kan si opp en konkurranseklausul i den perioden da arbeidsgiver er bundet av en redegjørelse. 3. KUNDEKLAUSUL 3.1 Ny lovregulering De nye lovbestemmelsene oppstiller også en rekke forutsetninger for kundeklausulers gyldighet. Dette området har ikke tidligere vært direkte lovregulert, men kun underlagt de alminnelige rimelighetsvilkår som følger av avtalelovens regler. Reglene for kundeklausuler følger til dels samme struktur som reglene om konkurranseklausuler. En kundeklausul skal således være skriftlig avtalt, og den kan ikke vare lenger enn ett år etter 22 Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold 23

13 arbeidsforholdets opphør. Reglene om i hvilke oppsigelsessituasjoner en kundeklausul kommer til anvendelse, samt reglene om oppsigelse av en kundeklausul, følger reglene for konkurranseklausuler. Det er viktig å merke seg at kunder alltid står fritt til å velge hvem de ønsker å kontakte, og at bestemmelsen ikke hindrer at kunder kontakter en arbeidstaker som har skiftet arbeidsplass. Arbeidstaker er i en slik situasjon ikke forpliktet til å avvise kunden. 3.2 Hvilke kunder En kundeklausul kan bare omfatte kunder som arbeidsgiver har hatt kontakt med eller ansvar for det siste året før redegjørelse. Med «kontakt» menes det tilknytning utover kontakt av sporadisk karakter. Det kan eksempelvis være salgsrelatert kontakt, kontraktsforhandlinger, kundepleie mv. «Ansvar» er tatt med for å fange opp overordnede ansatte som ikke har hatt direkte kontakt med kunden det siste året, men som likevel har stor kunnskap om disse. Tilknytningsvilkåret må være oppfylt overfor enhver kunde som er omfattet av klausulen. 3.3 Skriftlig redegjørelse Ved skriftlig forespørsel fra arbeidstaker må arbeidsgiver innen fire uker gi en skriftlig redegjørelse for og om en kundeklausul vil bli gjort gjeldende. Redegjørelsen skal angi hvilke kunder som skal omfattes av kundeklausulen. For øvrig gjelder tilsvarende regler for kundeklausuler som for konkurranseklausuler. 3.4 Kompensasjon En arbeidstaker skal ikke kompenseres for å inngå en kundeklausul. Dette er fordi lovgiver finner at den begrensning av arbeidstakers frihet som ligger i en kundeklausul, kun innebærer et mindre inngrep i arbeidstakers frihet til å utnytte sin kompetanse. Forholdet er dermed underlagt avtalefrihet. 4. REKRUTTERINGSKLAUSUL Lovendringen medfører en begrensning i bruken av rekrutteringsklausuler, idet reglene innfører et forbud mot rekrutteringsklausuler mellom virksomheter. Forbudet er begrunnet i at en rekrutteringsklausul utgjør en sterk begrensning, både av den enkelte arbeidstakers frihet til å ta annet arbeid, men også av mobiliteten i arbeidsmarkedet. Det foreligger imidlertid unntak i forbindelse med virksomhetsoverdragelse, hvor en virksomhet kan ha et legitimt behov for å beskytte seg mot at virksomheter man er i forhandlinger med, benytter informasjon som er fremkommet under forhandlinger, til å rekruttere nøkkelpersonell. Rekrutteringsklausuler kan derfor inngås i to tilfeller. For det første gjelder dette når reelle forhandlinger om virksomhetsoverdragelse foreligger. Rekrutteringsklausuler kan da gjøres gjeldende under forhandlinger og inntil seks måneder etter at forhandlingene er avsluttet. Unntaket gjelder også ved gjennomføringen av en virksomhetsoverdragelse. Rekrutteringsklausuler kan da gjøres gjeldende i seks måneder etter at en virksomhetsoverdragelse er gjennomført. Når virksomhetsoverdragelse er gjennomført, må arbeidsgiver skriftlig informere alle berørte arbeidstakere om at de er omfattet av en rekrutteringsklausul. Rekrutteringsklausuler som er avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, er ikke omfattet av de nye reglene, og vil derfor fortsatt kunne inngås med de begrensninger som følger av de alminnelige avtalerettslige regler. 5. UNNTAK FOR VIRKSOMHETENS ØVERSTE LEDERE Det kan gjøres unntak fra regelen om konkurranse- og kundeklausuler for virksomhetens øverste leder. Øverste leder vil som regel være den som i størst grad har konkurransesensitiv informasjon om virksomheten. En konkurranseeller kundeklausul med varighet i inntil ett år er derfor ofte ikke godt nok vern for virksomheten. For at virksomhetens øverste leder skal unntas bestemmelsene om konkurransebegrensende avtaler, er det et vilkår at øverste leder skriftlig har frasagt seg rettighetene mot å motta etterlønn. Slik avtale skal være inngått før fratreden. Dette unntaket medfører altså at arbeidsgiver og øverste leder står fritt til å inngå konkurransebegrensende avtaler. Det er et krav at arbeidstaker kompenseres for den begrensning som ligger i en konkurranseklausul. 24 Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold 25

14 Tariffavtalers skjebne i konserninterne omstruktureringer Det stilles ingen krav til størrelsen på etterlønnen. Konkurranseklausuler for øverste leder vil uansett være omfattet av bestemmelsen om konkurranseklausuler utenfor arbeidsforhold i avtaleloven 38. Dette betyr at klausuler vil kunne bli tilsidesatt helt eller delvis i den utstrekning de anses som urimelige. 6. IKRAFTTREDELSE OG OVERGANGS- REGLER Reglene trådte i kraft 1. januar 2016, noe som innebærer at alle konkurransebegrensende avtaler som er inngått etter 1. januar 2016, skal være i overensstemmelse med reglene. For arbeidsavtaler som allerede var inngått før loven trådte i kraft, er det gitt arbeidsgiver en overgangsperiode på ett år til å vurdere og tilpasse allerede inngåtte avtaler etter de nye reglene. Eksisterende arbeidsavtaler skal derfor være tilpasset de nye reglene innen 1. januar AVSLUTTENDE BEMERKNINGER De nye reglene er sentrale for mange arbeidsgivere og arbeidstakere. På flere måter begrenser de nye reglene arbeidsgivers bruk av konkurransebegrensende avtaler sammenlignet med tidligere, og det er derfor grunn til å tro at flere eksisterende konkurransebegrensende avtaler ikke er i overensstemmelse med de nye reglene. Arbeidsgiver må derfor være oppmerksom på å få reforhandlet og revidert eksisterende avtaler i løpet av overgangsperioden. Konsekvensen vil ellers bli at avtalene er ugyldige, og arbeidsgiver vil stå uten vern. Arbeidsgiver må også i kraft av reglene om redegjørelse sørge for å etablere gode administrative rutiner for oppfølgning av konkurranse- og kundeklausuler ved oppsigelse av arbeidsforhold, eller ved arbeidstakers forespørsel om en redegjørelse. Konsekvensen av at det ikke gis en redegjørelse i overensstemmelse med reglene, vil være at klausulene bortfaller. Av advokat (H) Sigrun Sagedahl [email protected] 1. INNLEDNING Hva skjer egentlig med tariffavtaler ved konserninterne virksomhetsoverdragelser, f.eks. ved fusjoner? Er det aksjelovens kontinuitetsprinsipp som gjelder, slik at tariffavtalen følger med på lasset, eller kan man reservere seg mot tariffavtalen i tråd med arbeidsmiljølovens kapittel 16 og reglene om virksomhetsoverdragelse? Er konserninterne omstruktureringer i realiteten kun en omorganisering hos samme eier, slik at forutsetningen for reglene om virksomhetsoverdragelse ikke slår til? 2. ARBEIDSMILJØLOVENS UTGANGSPUNKT 16-2 ANNET LEDD Reglene i arbeidsmiljølovens kapittel 16 gjelder ved overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til «en annen arbeidsgiver». Advokat (H) Sigrun Sagedahl er partner i Projure Advokatfirma DA i Stavanger og arbeider hovedsakelig med arbeidsrettslig rådgivning til større firma. Forutsetningen er at det gjelder overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen. Arbeidsmiljøloven 16-2 annet ledd fastsetter at ny arbeidsgiver blir bundet av tariffavtalen i den overførte virksomheten, men med et vesentlig unntak: Ny erverver kan reservere seg mot tariffavtalen ved å sende melding til fagforeningen som er tariffmotpart. Frist for slik melding er senest tre uker innen overdragelsestidspunktet. En fusjon vil alltid være en virksomhetsoverdragelse, og det overtakende selskap i fusjonen er den nye innehaveren. Utgangspunktet er at dette også gjelder i konserninterne fusjoner fordi det overtakende selskap er en annen juridisk enhet enn overdragende selskap og derfor Eksisterende arbeidsavtaler skal derfor være tilpasset de nye reglene innen 1. januar Ny erverver kan reservere seg mot tariffavtalen ved å sende melding til fagforeningen som er tariffmotpart. Frist for slik melding er senest tre uker innen overdragelsestidspunktet. 26 Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold Tariffavtalers skjebne i konserninterne omstruktureringer 27

15 formelt «ny innehaver» for de ansatte, dvs. et annet organisasjonsnummer. Men i konserninterne fusjoner vil øverste eier fortsatt være den samme. Spørsmålet er da om samme reservasjonsadgang gjelder også i slike konserninterne tilfeller. 3. «DEN UNNTAKSVISE TARIFFAVTALE- OVERGANGEN» Til tross for den klare ordlyden arbeidsmiljøloven 16-2 har om reservasjonsadgang, er det på det rene at bestemmelsen ikke gir en uttømmende regulering av tariffavtalenes stilling ved virksomhetsoverdragelse. Det følger uttrykkelig av merknader i forarbeidene at lovens regel ikke var ment å endre den ulovfestede rettsstillingen om «den unntaksvise tariffavtaleovergangen», som var utviklet gjennom avgjørelser i særdomstolen «Arbeidsretten». Dette fremkommer uttrykkelig i Ot.prp. nr. 49 ( ) s Konsekvensen av disse tariffrettslige normene er at tariffavtalen i særlige tilfeller kan bli bindende for overtakende selskap i en fusjon selv om det overtakende selskap reserverer seg slik arbeidsmiljøloven 16-2 fastsetter. Det har vært flere saker om denne problemstillingen i Arbeidsretten. Utgangspunktet er her, som så ofte ellers i arbeidsrettslige spørsmål, at svaret må bygge på en konkret vurdering av den aktuelle sak. Gjennom Arbeidsrettens praksis er det imidlertid mulig å trekke ut hva som nærmere er spørsmålsstillingen, og hvilke momenter som kan tillegges vekt i en slik konkret vurdering. 4. ARBEIDSRETTENS AVGJØRELSER Avgjørelsene fra Arbeidsretten viser at unntaket først og fremst gjelder i tilfeller hvor en virksomhetsoverdragelse mer har karakter av en konsern- intern omorganisering enn en reell ervervelse. Det samme er tilfellet hvis en fusjon (virksomhetsoverdragelsen) er gjort i den hensikt å omgå tariffavtalen, dvs. komme ut av tarifforpliktelsen. Et annet moment som ifølge Arbeidsretten taler for at unntaket kommer til anvendelse, er om det er grunnlag for identifikasjon mellom overdrager og overtaker, noe det ofte vil være i konserninterne virksomhetsoverdragelser. Det vises til ARD 2001 s. 1, ARD 2004 s. 164, ARD 2008 s. 189 og ARD 2011 s. 373 om overdragelser i konsernforhold. Oppsummert har ovennevnte avgjørelser særlig trukket frem følgende momenter som særlig relevante: a. om det i realiteten er rent rettslige og faktiske omorganiseringer b. om endringer i virksomheten er gjort i omgåelseshensikt c. om det er grunnlag for identifikasjon mellom overdrager og erverver d. den overordnede eierstruktur og eierinteresser i de berørte selskapene e. overdragelsens art, omfang og virkninger f. tariffmessige forhold hos overtaker I Arbeidsrettens dom av 29. september 2015 avsnitt 64 er vurderingstemaet oppsummert slik for overdragelser i konsernforhold: «På bakgrunn av disse avgjørelsene må det i vurderingen legges vekt på eierstruktur og eierinteresser i de berørte selskapene og på overdragelsens art, omfang og virkninger. Den tariffmessige situasjonen i de berørte virksomhetene og de generelle eller spesielle forutsetningene for tarifforholdet, vil også stå sentralt i vurderingen. Formålet med overdragelsen er også av betydning, og spesielt dersom formålet med overdragelsen er å omgå eller komme ut av tarifforpliktelser.» Den 18. desember 2015 ble det avsagt en ny dom i Arbeidsretten som gjaldt sammenslåingen av to kommunale virksomheter, begge eid av Oslo kommune, henholdsvis som kommunalt foretak og AS. Virksomhetene hadde ulike tariffavtaler og AS-et, som var overtakende virksomhet, reserverte seg mot overdragers tariffavtale. Begge virksomheter var relatert til tiltaksplasser/attføringstjenester, men av ulik karakter og ulikt omfang. Fagforeningen som hadde tariffavtale med overdragende virksomhet, anførte blant annet følgende for Arbeidsretten: Overføringen er rettslig og faktisk bare en omorganisering. Det er ingen ny og selvstendig eier av virksomheten. Erververen må være adskilt fra overdrageren formelt og reelt. Det er identitet i eierinteressene siden Oslo kommune eier både overdrager og erverver. Det er ingen reell overdragelse av virksomhet det er formelle mangler i forhold til hvem som har besluttet overdragelsen (ingen generalforsamling). Ønsket om å unngå tariffkollisjon mellom overdragers og erververs tariffavtaler har ikke forrang overfor kravet om at overdragelse må skje til en «ny» eier for å reservere seg. Store konsekvenser for ansatte som mister muligheten for AFP. Arbeidsretten tok i sin vurdering utgangspunkt i at det i saken var tale om sammenslåing av to virksomheter som hver for seg og over tid hadde drevet aktivitet som selvstendige enheter med Oslo kommune som eier. Arbeidsretten pekte også på at de to virksomhetene i realiteten var frittstående og kun styrt av kommunen via eierinteresser. Arbeidsretten uttalte deretter blant annet følgende i avsnitt 58: «Når det ikke er grunn til å tro at overdragelsen er motivert av et ønske om å omgå eller komme fri fra tarifforpliktelser, kan eierforhold eller eierstyring i seg selv ikke begrunne at tariffavtalen som sådan er bindende for (virksomheten).» 28 Tariffavtalers skjebne i konserninterne omstruktureringer Tariffavtalers skjebne i konserninterne omstruktureringer 29

16 Arbeidsgivers fremgangsmåte ved oppsigelse Av advokat Odd Gunnar Kallevik Advokat Odd Gunnar Kallevik er partner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Han jobber hovedsakelig med saker innenfor fast eiendom og erstatnings- og forsikringsrett. I tillegg påpekte Arbeidsretten blant annet: «Et annet viktig trekk ved saken er at den gjelder sammenslåing av eksisterende virksomheter.» «Etter flertallets vurdering taler også virkningen av sammenslåingen for at det er en reell overdragelse. Det har skjedd en effektivisering av driften, i tillegg til at rammen og virkeområdet for aktivitetene i (overtaker) er videre enn det som var tilfellet før sammenslåingen..» «Flertallet legger derfor til grunn at det som følge av overdragelsen har skjedd og kommer til å skje 30 Tariffavtalers skjebne i konserninterne omstruktureringer ikke ubetydelige endringer i det arbeidet som ble utført av (overtakende virksomhet).» 5. KONKLUSJON Etter denne dommen må rettstilstanden etter mitt syn klart oppfattes slik at felles eierskap og styring gjennom eierskap ikke er tilstrekkelig for at unntaket skal komme til anvendelse. Dersom årsaken til virksomhetsoverdragelse, og effekt av denne, er rasjonalisering og driftsoptimalisering, taler det klart i retning av at unntaket ikke gjelder slik at overtaker kan reservere seg mot tariffavtale, selv der hvor virksomhetsoverdragelsen er konsernintern. Dersom årsaken til virksomhetsoverdragelse, og effekt av denne, er rasjonalisering og driftsoptimalisering, taler det klart i retning av at unntaket ikke gjelder slik at overtaker kan reservere seg mot tariffavtale, selv der hvor virksomhetsoverdragelsen er konsernintern. 1. INNLEDNING Mange arbeidsgivere må på et tidspunkt gå til det skritt å si opp en arbeidstaker. Det kan være mange årsaker til en slik avgjørelse, både hos arbeidsgiver og hos arbeidstaker. Men uansett årsak stilles det generelt strenge krav til saksbehandlingen og begrunnelsen for å avvikle et arbeidsforhold. Arbeidsmiljøloven stiller krav til arbeidsgivers fremgangsmåte ved oppsigelse, og primært finner vi disse bestemmelsene i arbeidsmiljølovens kapittel 15. Retten til å kreve forhandlinger ved oppsigelse er regulert i arbeidsmiljølovens kapittel 17. I denne artikkelen vil jeg i korte trekk redegjøre for de viktigste reglene en arbeidsgiver må forholde seg til ved oppsigelse av en arbeidstaker. 2. KRAV OM SAKLIG GRUNN Det følger av arbeidsmiljøloven at en arbeidstaker ikke kan sies opp uten at oppsigelsen er «saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». Dette innebærer at det skal foreligge relevante argumenter som begrunner oppsigelsen. Videre må oppsigelsen være grundig vurdert, og den må bygge på et korrekt og faktisk grunnlag. Eksempler på forhold som kan medføre saklig grunn for oppsigelse, er ordrenekt, grove overtredelser av arbeidsavtalen, driftsinnskrenkning, omorganisering mv. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at oppsigelsen er saklig. Domstolen legger i denne sammenheng stor vekt på saksbehandlingen forut for oppsigelsen. Er det mangler ved denne, vil domstolen ofte komme til at oppsigelsen er usaklig. 3. DRØFTELSESMØTE Det følger av arbeidsmiljøloven at arbeidsgiver skal kalle den ansatte inn til et drøftelsesmøte før det fattes vedtak om oppsigelse. Formålet med et slikt drøftelsesmøte er at arbeidstaker skal bli hørt og kunne ivareta sin rettigheter. Selv om det fremgår av bestemmelsen at det «skal» holdes et drøftelsesmøte, innebærer ikke det at oppsigelsen automatisk blir ugyldig om drøftelsesmøtet unnlates. Men ved tvil om sakligheten av oppsigelsen vil domstolen ofte fatte en dom i disfavør av arbeidsgiver dersom det ikke er avholdt et drøftelsesmøte. Drøftelsesmøtet bør derfor gjennomføres. I drøftelsesmøtet skal grunnlaget for oppsigelsen, og en eventuell utvelgelse mellom flere ansatte, redegjøres for og drøftes. Etter endt drøftelsesmøte utarbeides det en protokoll der arbeidstakers og arbeidsgivers anførsler og grunnlag Arbeidsgivers fremgangsmåte ved oppsigelse 31

17 fremgår. Protokollen signeres av begge parter og eventuelt deres representanter, f.eks. advokat, tillitsvalgt o.l. 4. FORMKRAV TIL OPPSIGELSEN Dersom arbeidsgiver etter drøftelsesmøtet konkluderer med at det ikke foreligger forhold som endrer arbeidsgivers vurdering av om oppsigelse skal gis, er det strenge krav til den videre fremgangsmåten. Dersom oppsigelsen ikke oppfyller formkravene og arbeidstaker velger å gå til søksmål innen 4 måneder etter at oppsigelsen ble gitt, skal oppsigelsen som hovedregel kjennes ugyldig. Arbeidstaker kan da også kreve erstatning. Følgende formkrav må oppfylles: Oppsigelse skal skje skriftlig. Det holder ikke med en muntlig oppsigelse. Oppsigelsen skal overleveres personlig eller ved rekommandert sending. Kravet er ikke oppfylt dersom oppsigelsen legges i posthyllen på arbeidsstedet eller sendes med ordinær post. Dersom oppsigelsen sendes rekommandert, skal oppsigelsen anses å være meddelt når den 32 Arbeidsgivers fremgangsmåte ved oppsigelse er «kommet frem». Dette er når meldeseddel er kommet i arbeidstakers postkasse og arbeidstaker har hatt rimelig tid til å hente sendingen på postkontoret. Oppsigelsen skal også inneholde opplysninger om: Arbeidstakers rett til å kreve forhandlinger og reise søksmål. Retten til å fortsette i stillingen inntil lovligheten er avklart etter bestemmelsene i arbeidsmiljølovens De frister som gjelder for å kreve forhandlinger, reise søksmål og for å fortsette i stillingen. Hvem som er arbeidsgiver og rett saksøkt i en eventuell tvist. Utover dette kreves det ikke ytterligere begrunnelser, men dersom arbeidstaker krever det, skal arbeidsgiver oppgi de omstendigheter som danner grunnlaget for oppsigelsen. 5. OPPSIGELSESFRISTER I de fleste tilfeller er oppsigelsesfristen nedfelt i arbeidsavtalen. Dersom det ikke er avtalt en Dersom oppsigelsen ikke oppfyller formkravene og arbeidstaker velger å gå til søksmål innen 4 måneder etter at oppsigelsen ble gitt, skal oppsigelsen som hovedregel kjennes ugyldig. særskilt oppsigelsesfrist, gjelder arbeidsmiljølovens hovedregel på én måned. I henhold til arbeidsmiljølovens regler begynner oppsigelsesfristen som hovedregel å løpe fra den 1. dag i måneden etter at oppsigelsen fant sted. Dersom arbeidstaker er ansatt i prøvetid, er det en gjensidig oppsigelsestid på 14 dager. Oppsigelsen vil her løpe fra mottak av oppsigelsen. Videre bestemmer arbeidsmiljøloven at for en arbeidstaker som har vært ansatt 5 år sammenhengende i virksomheten, gjelder det en gjensidig oppsigelsesfrist på 2 måneder. Etter 10 års sammenhengende ansettelse gjelder det en oppsigelsesfrist på 3 måneder. Etter 10 års sammenhengende ansettelse vil også arbeidstakers alder påvirke oppsigelsesfristen; 50 år minst 4 måneder, 55 år minst 5 måneder og 60 år minst 6 måneder. 6. FORHANDLINGSMØTE Dersom en ansatt har innsigelser til oppsigelsen, kan han be om forhandlinger med arbeidsgiveren. En arbeidstaker som vil kreve forhandlinger, må skriftlig underrette arbeidsgiver om dette innen to uker etter at oppsigelse har funnet sted. Arbeidsgiver må så invitere til forhandlinger snarest og innen to uker etter at krav om forhandlinger er mottatt. Arbeidsgiver har ingen «avvisningsadgang», f.eks. for det tilfellet at arbeidsgiver hevder at det overhodet ikke er gitt noen oppsigelse. Dersom arbeidstaker ikke først krever forhandlinger og søksmål reises direkte, kan arbeidsgiver kreve forhandlinger. Arbeidstaker vil da være pliktig til å møte. 7. SØKSMÅLSFRIST Dersom partene ikke blir enige om en minnelig løsning under forhandlingsmøtet, har arbeidstaker en frist på 8 uker fra forhandlingsmøtet til å reise søksmål mot arbeidsgiver. Dersom arbeidstaker kun krever erstatning, forlenges fristen til 6 måneder. Det gjelder ingen søksmålsfrist dersom oppsigelsen ikke oppfyller formkravene. 8. OPPSUMMERING Ved et eventuelt søksmål vil domstolene foreta en grundig prøving av om lovkravene er fulgt. Det stilles strenge krav til oppsigelsens materielle innhold og saksbehandlingen. Saksbehandlingsreglene skal sikre at beslutningen treffes etter grundige overveielser og på et fullstendig og riktig grunnlag. Arbeidsgivers fremgangsmåte ved oppsigelse 33

18 Retten til å fortsette i stillingen ved oppsigelse Av advokat Jens Freuchen [email protected] Advokat Jens Freuchen er partner i Advokatfirma Tofte DA i Kristiansand. Han arbeider særlig med arbeidsrett, kontraktsog selskapsrett samt spesiell forvaltningsrett. 1. INNLEDNING Arbeidsmiljøloven (aml.) har en rekke bestemmelser knyttet til opphør av et ansettelsesforhold. Det gjelder spesielle regler for fremgangsmåten ved oppsigelse. Av andre regler kan nevnes fortrinnsrett ved oppsigelse grunnet virksomhetens forhold, rett til gjeninnsettelse og erstatning ved usaklig oppsigelse. I denne artikkelen skal vi se nærmere på arbeidstakerens rett til å fortsette arbeidsforholdet etter at oppsigelsestiden er utløpt når det verserer en tvist (rettssak) mellom partene om oppsigelsens gyldighet. Denne retten fremgår av aml (2) og har som begrunnelse å verne arbeidstakeren mot at han først må avslutte arbeidsforholdet for deretter kanskje å gjenoppta arbeidet dersom oppsigelsen blir trukket eller kjent ugyldig. Selvsagt har det også økonomisk betydning for arbeidstakeren at han får full lønn (og arbeidsplikt) etter oppsigelsestidens utløp. En rettssak om oppsigelsens gyldighet kan ta lang tid, særlig dersom tingrettens dom blir anket til lagmannsretten. For arbeidsgiver er selvsagt denne retten til å bli værende i stillingen en ulempe, særlig der oppsigelsen skyldes arbeidstakers forhold, men også ved driftsinnskrenkning/rasjonalisering. Lovgiver og rettspraksis har tatt hensyn til begge parter ved den praktiske gjennomføring av regelsettet. 2. HOVEDREGEL Den klare hovedregelen er at arbeidstakeren har rett til å fortsette i den stillingen han er sagt opp fra, inntil det foreligger en rettskraftig dom i oppsigelsessaken, jf. aml (2). Ved avskjed er hovedregelen den motsatte, jf. punkt 8 nedenfor. 3. FRISTER For at denne retten skal kunne benyttes, er det et vilkår at arbeidstaker innen utløpet av oppsigelsesfristen enten reiser søksmål om oppsigelsens gyldighet eller gir arbeidsgiveren skriftlig melding om at dette vil bli gjort, jf. aml (5). I tillegg må søksmål (stevning til tingretten) være inngitt innen åtte uker fra forhandlingene ble avsluttet, eller åtte uker etter at oppsigelsen fant sted (når det ikke har vært forhandlinger). Det er viktig å merke seg at dersom åtteukersfristen løper ut før oppsigelsesfristen, gjelder likevel åtteukersfristen. For det tilfellet at oppsigelsesfristen løper ut før åtteukersfristen (fra forhandlingenes avslutning), må skriftlig melding eller søksmål tas ut innen utløpet av oppsigelsesfristen. Det vil være tilstrekkelig dersom det protokolleres at arbeidstaker krever å bli stående i stillingen, og at protokollen er undertegnet av ham. De omtalte frister er absolutte, og dersom arbeidstaker ikke overholder disse, tapes retten til å bli stående i stillingen. Arbeidsgiver bør derfor være nøye med å skrive en (kort) protokoll med tidsangivelse for forhandlingsmøtet. Det bør også fremgå at forhandlingene anses avsluttet dersom partene ikke blir enige om å fortsette. Det er et godt råd at protokollen blir utarbeidet og undertegnet samme dag som forhandlingsmøtet er avholdt. En forutsetning for de ovennevnte frister er at formkravene for oppsigelse er oppfylt. Dersom arbeidstaker f.eks. ikke er gjort oppmerksom på retten til å bli stående i stillingen i den skriftlige oppsigelsen, gjelder det ikke noen frister. 4. ANDRE VILKÅR For at arbeidstaker skal kunne benytte seg av retten til å fortsette i stillingen, må det også være mulig for ham å gjøre det. Ved fravær uten gyldig grunn (eksempelvis ved fengselsopphold) kan han miste retten. De omtalte frister er absolutte, og dersom arbeidstaker ikke overholder disse, tapes retten til å bli stående i stillingen. 34 Retten til å fortsette i stillingen ved oppsigelse Retten til å fortsette i stillingen ved oppsigelse 35

19 Det er videre en forutsetning at arbeidstakeren ved søksmålet nedlegger påstand om at oppsigelsen er ugyldig slik at han kan gjeninnsettes i stillingen. Kreves det bare erstatning, mister arbeidstaker retten til å fortsette i stillingen etter oppsigelsesfristens utløp. Arbeidsgiver kan tilby arbeidstaker lønn mens han blir stående i stillingen uten arbeidsplikt. Dersom arbeidstaker likevel krever å utføre arbeid, kan arbeidsgiver benytte seg av adgangen til å kreve fratreden jf. nedenfor punkt 6. Der virksomheten åpenbart har opphørt (f. eks. ved at virksomheten er nedlagt), må arbeidsgiver kunne nekte den oppsagte å fortsette i stillingen uten å begjære dette særskilt. Det kan nok være fristende for arbeidsgiver å permittere den oppsagte som krever å bli stående i stillingen. Dette vil kunne innebære en omgåelse av arbeidstakers rett etter loven, og det er derfor ikke anledning til dette. 5. NÆRMERE OM «I STILLINGEN» Utgangspunktet er at den ansatte fortsetter i den stillingen som han er oppsagt fra. Dette gjelder som utgangspunkt også der oppsigelsen er begrunnet med driftsinnskrenkning/rasjonalisering. Innenfor arbeidsgivers alminnelige styringsrett må imidlertid arbeidsgiver til en viss grad kunne endre arbeidsoppgaver utover at stillingens grunnpreg er den samme. Helt andre arbeidsoppgaver kan imidlertid den oppsagte ikke settes til uten enighet mellom partene. Dersom det er forbundet med store ulemper å la den oppsagte beholde noenlunde de samme arbeidsoppgaver, kan arbeidsgiver kreve fratreden. 6. ARBEIDSGIVERS KRAV OM FRATREDEN Etter aml (2) 2. pkt. kan arbeidsgiver begjære at arbeidstaker som krever å fortsette i stillingen, likevel skal fratre mens oppsigelsessaken behandles. Dette gjelder bare dersom retten finner det «urimelig» at arbeidsforholdet opprettholdes utover oppsigelsestiden. Ettersom arbeidstaker har rett til å fortsette arbeidsforholdet, vil arbeidsgivers krav om fratreden bare unntaksvis bli tatt til følge. Som angitt i lovteksten må det foretas en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering hvor flere momenter kan tillegges vekt. Det har betydning om oppsigelsen skyldes forhold på arbeidstakers side eller forhold hos arbeidsgiver. Dersom oppsigelsen er begrunnet i arbeidstakers forhold, skal det i alminnelighet ikke så mye til før arbeidsgivers krav om fratreden blir tatt til følge. Det kommer imidlertid an på hvor klanderverdig arbeidstaker har opptrådt som grunnlag for oppsigelsen. Jo mindre det er å legge arbeidstaker til last, desto mer må det kreves av arbeidsgivers ulempe at arbeidsforholdet fortsetter. I denne helhetsvurderingen vil det sannsynlige utfall av hovedsaken (oppsigelsens saklighet) kunne få avgjørende betydning. Fremstår utfallet som tvilsomt, taler det vanligvis i arbeidstakers favør. Av andre momenter kan nevnes hensynet til de øvrige arbeidstakere dersom noen av disse må permitteres som følge av at den oppsagte fortsetter i stillingen. Dersom oppsigelsen skyldes bedriftens forhold (driftsinnskrenkning/rasjonalisering), jf. aml (2), er det klare utgangspunkt at arbeidsgivers krav om fratreden ikke tas til følge. I rimelighetsvurderingen vil det ha betydning om fratreden er nødvendig for å kunne fortsette virksomheten, om det finnes andre arbeidsoppgaver til den oppsagte og lignende forhold. Dersom virksomheten er helt eller delvis nedlagt, taler dette med vekt for at fratreden bør finne sted. Her, som ellers i oppsigelsessaker, kan det også få betydning om arbeidsgivers saksbehandling forut for oppsigelsen har vært korrekt. Det sannsynlige utfallet av selve oppsigelsessaken kan også her tillegges vekt. Oppsummert må det legges til grunn at arbeidsgivers krav om fratreden heller sjelden blir tatt til følge når oppsigelsen skyldes arbeidsgivers forhold. 7. LEDERE I VIRKSOMHETEN Virksomhetens øverste leder kan i forhåndsavtale med arbeidsgiver (styret) si fra seg oppsigelsesvernet etter arbeidsmiljøloven, jf. aml (2). På samme måte kan det avtales at tvister ved oppsigelse skal løses ved voldgift og altså ikke ved de ordinære domstoler (tingrett/ lagmannsrett). I sistnevnte tilfelle kan daglig leder altså ikke kreve å bli stående i stillingen inntil dom i voldgiftsretten foreligger. En slik klausul om voldgift bør øverste leder derfor være varsom med å avtale. Der det ikke er inngått noen særskilt avtale etter aml for øverste leder, gjelder de vanlige reglene som omhandlet ovenfor. Det er imidlertid nødvendig å presisere at en leder på oppsigelse kan være en utfordring for virksomheten, blant annet med hensyn til samarbeidet med styret o.l. Etter rettspraksis er det antatt at det må kunne stilles særlige krav til ledere, og at det derfor skal mindre til for fratreden enn for underordnede. Dette må særlig få betydning når oppsigelsen skyldes lederens forhold. 8. AVSKJED En arbeidstaker kan gis avskjed dersom det foreligger «grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen», jf. aml Avskjed medfører øyeblikkelig fratreden i arbeidsforholdet. Arbeidsgivers interesse tilsier at arbeidstaker ved avskjed ikke bør ha den samme retten til å fortsette i stillingen som ved 36 Retten til å fortsette i stillingen ved oppsigelse Retten til å fortsette i stillingen ved oppsigelse 37

20 Utvelgelsen ved nedbemanning oppsigelse. Ettersom avskjed krever et til dels klart klanderverdig forhold fra arbeidstakers side, fremstår dette som rimelig. Hovedregelen er følgelig at arbeidstaker ved avskjed som det klare utgangspunkt ikke kan bli stående i stillingen. Arbeidstaker kan imidlertid (som arbeidsgiver i oppsigelsestilfellene) kreve at arbeidsforholdet likevel skal fortsette inntil rettskraftig dom dersom søksmål reises innen fristene nevnt i aml Dersom varsling fra arbeidstaker er bakgrunnen for avskjeden, er hovedregelen at den avskjedigede gis rett til gjeninntreden. 9. PRØVETID MV. Det gjør seg ikke gjeldende de samme hensyn til en arbeidstaker som er ansatt på prøve (beholde kontakten med arbeidsplassen / kortere ansettelsestid). Utgangspunktet er derfor at den prøvetidsansatte ikke kan bli stående i stillingen etter oppsigelsestidens opphør, jf. aml (3). Arbeidstaker kan imidlertid kreve å bli stående i stillingen frem til rettskraftig dom foreligger dersom søksmål blir reist innen fristene i aml I vurderingen vil sannsynligheten for sakens utfall om oppsigelsens saklighet kunne bli avgjørende. Det som gjelder for prøvetidsansatte, gjelder også for midlertidig ansatte. Dersom den midlertidige ansettelsen klart er i strid med aml. 14-9, vil trolig arbeidstaker som utgangspunkt få medhold i sitt krav om fortsettelse i stillingen. Fristreglene gjelder også her. For arbeidstakere som deltar i arbeidsmarkedstiltak i regi av Arbeids- og velferdsetaten (NAV), og som sies opp fordi vedkommende skaffes ordinært arbeid eller tiltaket avsluttes, har ikke rett til å fortsette i stillingen etter oppsigelsens utløp. For denne gruppen er det ingen adgang til å få rettens avgjørelse om å fortsette arbeidsforholdet selv om oppsigelsens saklighet bestrides, jf. aml (4). 10. AVSLUTTENDE BEMERKNINGER Ved oppsigelse og etterfølgende forhandlinger er det viktig at arbeidsgiver er fullt ut klar over de rettigheter arbeidstaker har til å fortsette i stillingen. Ofte kan det ta flere måneder fra oppsigelsesfristens utløp til det foreligger dom i saken. Ved anke til lagmannsrett går det gjerne ytterligere 4-6 måneder før det foreligger rettskraftig dom. Til sammen kan det derfor gå nærmere ett år hvor arbeidsgiver har plikt til å betale lønn til den oppsagte. Når dette er tilfellet, bør arbeidsgiver derfor foreta en nærmere vurdering av det utfall en sak om fratredelse antas å få. Kanskje er det regningsvarende å forhandle seg frem til en «sluttpakke» istedenfor en usikker og tidkrevende rettsprosess. Også for arbeidstaker kan det være en fordel med en sikker sluttavtale, ikke minst dersom han samtidig søker på annet arbeid hos ny arbeidsgiver. Det første arbeidsgiver bør gjøre når arbeidstaker krever å bli stående i stillingen, er å undersøke om tidsfristene er overholdt. Som nevnt er disse absolutte, og arbeidstaker kan tape sin rett ved at de ikke overholdes. Av advokat Kjetil Lundberg [email protected] Kjetil Lundberg er senioradvokat i advokatfirmaet Stiegler i Bergen. Han har i flere år gitt arbeidsrettslig bistand til både arbeidsgivere og arbeidstakere, og han har særlig erfaring med nedbemanningsprosesser. 1. INNLEDNING Som kjent står store deler av næringslivet overfor betydelige utfordringer. Et stort antall bedrifter, særlig innenfor oljesektoren, må i dag, og sannsynligvis i lang tid fremover, forholde seg til betydelig dårligere rammebetingelser. Mange bedrifter må omstrukturere og rasjonalisere, og dessverre er nedbemanning ofte et nødvendig og korrekt grep, I mange tilfeller er virksomhetens ledelse også rettslig forpliktet til å gjennomføre relativt drastiske tiltak, jf. blant annet aksjeloven 3-5. For både arbeidsgiver og arbeidstaker er en nedbemanningsprosess svært belastende, men selvsagt er situasjonen mest alvorlig for den enkelte arbeidstaker som risikerer å stå arbeidsledig. I dag er det relativt sjelden at «alminnelige» arbeidstakere får tilbud om store sluttpakker. Det er snarere regelen enn unntaket at arbeidstaker må nøye seg med å stå i stillingen til utløpet av oppsigelsestiden. Tilbud om «sluttpakker» kommer som regel først på bordet etter at arbeidsgiver forstår at de har trått feil i løpet av prosessen. Jeg vil i denne artikkelen særlig fokusere på selve utvelgelsesprosessen, og hva bedrifter bør være spesielt oppmerksomme på. Jeg vil også knytte noen kommentarer til kravet om forsvarlig saksbehandling. 2. RETTSLIG UTGANGSPUNKT De sentrale rettslige rammene rundt nedbemanning følger av arbeidsmiljøloven og eventuelt bestemmelser i tariffavtale. Det er også rikholdig relevant rettspraksis som omhandler de krav som stilles overfor arbeidsgiver ved nedbemanning. Arbeidsmiljøloven 15-7 bestemmer at oppsigelsen må være saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. Videre er det ved driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak krav om at arbeidsgiver ikke har et annet passende arbeid å tilby arbeidstaker i virksomheten. Videre må det foretas en interesseavveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker. Saklighetskravet gjelder ikke bare for selve begrunnelsen for nedbemanningen, men også selve utvelgelsen. Selv om det ikke direkte kan utledes av ordlyden, kreves det at saksbehandlingen må være forsvarlig. 3. SAKSBEHANDLINGEN Som nevnt over må reglene i arbeidsmiljøloven og eventuelt gjeldende tariffavtale følges. Det gjelder særlige regler i skipsarbeiderloven og offentlig sektor, men jeg vil ikke gå nærmere inn på disse. Det faktiske grunnlaget som nedbemanningsbeslutningen hviler på, må selvsagt være objektivt 38 Retten til å fortsette i stillingen ved oppsigelse Utvelgelsen ved nedbemanning 39

21 korrekt. Det kan ikke tas usaklige eller utenforliggende hensyn, og alle former for diskriminering er forbudt. Beslutningen kan ikke fremstå som vilkårlig. Jeg nevner også at nedbemanningsbeslutningen må treffes i kompetent selskapsorgan, og at det må gjennomføres drøftelsesmøter med de enkelte arbeidstakere før det tas beslutning om oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven Både grunnlaget for oppsigelsen og eventuelt utvelgelsen skal drøftes. De alminnelig formkravene til selve oppsigelsesbrevet gjelder selvsagt også i nedbemanningstilfeller, jf. arbeidsmiljøloven Det er viktig å være oppmerksom på at det gjelder særlige saksbehandlingsregler ved nedbemanningsprosesser hvor minst 10 arbeidstakere sies opp innenfor et tidsrom på 30 dager, jf. arbeidsmiljøloven Det stilles i slike tilfeller særlige krav til drøftelser med tillitsvalgte så tidlig som mulig i prosessen, med sikte på å komme frem til avtaler med de ansatte. Arbeidsgiver har plikt til å gi tillitsvalgte alle relevante opplysninger om den planlagte prosessen skriftlig, herunder hvilke kriterier som skal legges til grunn, og bakgrunnen for nedbemanningen. Masseoppsigelser må meldes til NAV og får ikke virkning før 30 dager etter slik melding er gitt. Ved nedbemanning av færre enn 10 arbeidstakere over en 30-dagersperiode gjelder altså ikke disse reglene. Vi vil imidlertid anbefale at slike drøftelser med tillitsvalgte finner sted så tidlig som mulig, også i tilfeller hvor det ikke er tale om «masseoppsigelse». Jeg gjør også oppmerksom på at arbeidsmiljølovens kapittel 8 gir arbeidsgiver en generell plikt til å drøfte spørsmål som er av betydning for arbeidstakernes arbeidsforhold, med tillitsvalgte. En kommende nedbemanningsprosess er utvilsomt et tema som må diskuteres med tillitsvalgte, uavhengig av om det er en masseoppsigelse eller ikke. Jeg minner også om at nedbemanningsprosessen i tillegg må ha vært drøftet i arbeidsmiljøutvalget, i bedrifter som har opprettet dette, jf. arbeidsmiljølovens kapittel 7. I tilfeller hvor bedriften er liten, og det ikke er oppnevnt tillitsvalgt, anbefaler vi at det oppnevnes én eller flere representanter for de ansatte. Tanken bak dette er å sikre at de ansatte blir hørt, og sikre at arbeidsgiver fatter en beslutning på et så bredt grunnlag som mulig. Det vil Saklighetskravet innebærer at det er arbeidsgivers oppgave å dokumentere og sannsynliggjøre at nedbemanningen er foretatt på et objektivt og etterprøvbart grunnlag. også bidra til å gi de ansatte tiltro til at prosessen gjennomføres på en grundig og objektiv måte. 4. SAKLIGHETSKRAVET At oppsigelsen skal være «saklig» begrunnet, gjelder uavhengig av årsaken til oppsigelsene og antallet arbeidstakere som sies opp. Saklighetskravet innebærer at det er arbeidsgivers oppgave å dokumentere og sannsynliggjøre at nedbemanningen er foretatt på et objektivt og etterprøvbart grunnlag. Om nedbemanning er saklig begrunnet i det enkelte tilfellet, vil bero på en skjønnsmessig vurdering. Det klassiske eksemplet på en saklig grunn er at selskapet må spare lønnsutgifter, eller at ordretilgangen svikter, noe som gjør at de ansatte blir overflødige. Det kan skilles mellom såkalte «sterke» og «svake» nedbemanningsgrunner. En «sterk» nedbemanningsgrunn kan være når virksomheten opererer med betydelige røde tall, og det fremstår klart at virksomheten er tvunget til å nedbemanne straks for å kunne overleve. «Svake» nedbemanningsgrunner er tilfeller hvor selskapet går godt, men hvor det er ønskelig med enda større marginer, eller at man nedbemanner for å komme i forkant av en situasjon i markedet som selskapet forventer vil inntreffe. Det kan diskuteres om saklighetskravet skjerpes når nedbemanningsgrunnene er «svake». Vårt råd er å være nøye i prosessen uavhengig av om nedbemanningen er akutt eller ikke, men at det ved «svake» nedbemanningsgrunner er særlig viktig å kvalitetssikre prosessen, og gjerne benytte seg av ekstern kompetanse. 5. UTVELGELSESKRETS Noen nedbemanningsprosesser er omfattende, hvor store deler av bedriftens arbeidstokk omfattes. I andre tilfeller er det kun et fåtall arbeidstakere som må gå. Dersom kun én arbeidstaker sies opp på grunn av virksomhetens forhold, er det også å definere som nedbemanning. Det er vanlig at selskapets ledelse beslutter å kutte bestemte funksjoner, avdelinger, filialer, virksomhet i geografisk avgrensede områder eller lignende, og ikke i hele virksomheten som sådan. 40 Utvelgelsen ved nedbemanning Utvelgelsen ved nedbemanning 41

22 Dette har gode grunner for seg. Nedbemanning i store bedrifter ville blitt svært uoversiktelig og vanskelig å håndtere dersom utvelgelsen skulle foretas under ett. Det kan også skape usikkerhet blant de ansatte og kreve store ressurser. kretsen til en bestemt avdeling, selv om denne bare bestod av en person. Høyesterett la vekt på at dette samsvarte med bedriftens tidligere praksis, og la samtidig vekt på selskapets vanskelige økonomiske situasjon. Ofte blir det i nedbemanningsprosesser nettopp et tema om det er anledning til å begrense nedbemanningen til bestemte deler av virksomheten. Arbeidsmiljølovens klare utgangspunkt er at det er virksomheten i sin helhet som er rettssubjektet for nedbemanning, jf. arbeidsmiljøloven Arbeidsmiljøloven omtaler ikke adgangen til å begrense nedbemanningsprosesser til bestemte deler av virksomheten. Adgangen til dette er heller ikke regulert i tariffavtaler. Imidlertid er det sikker rett at det kan være anledning til å begrense nedbemanningsprosessen til nærmere avgrensede «utvelgelseskretser». Vilkåret er at det er «saklig», jf. arbeidsmiljøloven Dette følger av omfattende rettspraksis. Som eksempel kan nevnes Sparebanken Nord-dommen (Rt s. 776). Banken hadde havnet i betydelige økonomiske vanskeligheter, og det ble besluttet å si opp ansatte i bestemte filialer. «Utvelgelseskretsene» utgjorde med andre ord de enkelte filialene, noe som medførte at enkelte arbeidstakere med bedre kvalifikasjoner og bedre ansiennitet kunne sies opp fremfor arbeidstakere i filialer som banken skulle beholde. Flere arbeidstakere gikk til søksmål og hevdet at det å begrense utvelgelseskretsen til de enkelte filialene var i strid med saklighetskravet i arbeidsmiljøloven Høyesterett fant at arbeidsgiver hadde anledning til å foreta isolerte vurderinger av de enkelte filialene, og arbeidstakernes krav førte ikke frem. I Høyesteretts dom fra 8. desember 2015 fant Høyesterett at det var saklig å begrense utvelgelses- I dommen uttaler Høyesterett at det må være «tungtveiende» grunner til å fravike utgangspunktet om å vurdere hele virksomheten under ett. Det er altså viktig å presisere at det er arbeidsgiver som må godtgjøre hvorfor det i det konkrete tilfellet er saklig å begrense utvelgelsen til bestemte «utvelgelseskretser». Spørsmålet må drøftes med tillitsvalgte og for øvrig underkastes forsvarlig saksbehandling. 6. UTVELGELSESKRITERIER I tillegg til å definere utvelgelseskretsen må arbeidsgiver også i samråd med tillitsvalgte fastsette nærmere bestemte utvelgelseskriterier. Arbeidsmiljøloven omtaler ikke utvelgelseskriterier. Fastsettelsen av kriteriene må derfor underlegges den alminnelige saklighetsvurderingen i arbeidsmiljøloven Mange tariffavtaler inneholder imidlertid bestemmelser om utvelgelseskriterier. De alminnelige hovedkriteriene er ansiennitet, kompetanse og sosiale forhold. Så lenge kriteriene er saklig fastsatt ut fra bedriftens behov, og tillitsvalgte er tatt med på råd, så står bedriften temmelig fritt til å fastsette hvilke kriterier som skal være avgjørende for utvelgelsen. Særlig gjelder dette når bedriften er i en svært vanskelig situasjon. Imidlertid bør arbeidsgiver ta hensyn til eldre arbeidstakere, og tungtveiende sosiale hensyn kan tilsi at en arbeidstaker bør vernes. Vår erfaring er at det relativt sjelden oppstår tvist om selve fastsettelsen av kriteriene. Problemet oppstår heller under selve utvelgelsen av arbeidstakere. Mange bedrifter velger å ha kartleggingssamtaler, og benytte evalueringsskjemaer som fylles ut for den enkelte arbeidstaker. Disse skjemaene inneholder gjerne feltene som gjenspeiler de kriteriene som er fastsatt. Eksempel kan være ansiennitet, formell kompetanse, yrkeserfaring, personlig egnethet, sosiale hensyn osv. Ved en samvittighetsfull kartlegging av den enkelte arbeidstaker kan dette redusere risikoen for at det blir tatt utenforliggende eller usaklige hensyn ved utvelgelsen. Dette bidrar også til at bedriften bygger på oppdatert informasjon, og ikke går i fellen med å bruke gamle CV-er og lignende. Imidlertid er det lett å trå feil ved en for matematisk tilnærming til utvelgelsen. Noen bedrifter velger å bruke «scoring», f.eks. fra 1 til 10 under det enkelte vurderingstema. Blant annet kan det lett skjære seg ved en ren matematisk tilnærming av rent subjektive evalueringer. Det er i så tilfelle viktig å ha en kontradiktorisk prosess i forkant, knyttet til hvordan utregningen skal foretas. Om bedriften bestemmer seg for å gjøre en matematisk tallfesting av utpregede subjektive forhold, slik som personlig egnethet og anvendelighet, er det ytterst viktig med drøftelser rundt vurderingene, og at det er mulig å etterprøve arbeidsgiverens «scoring». Vår erfaring er at det er meget lett å trå feil her. Vårt råd er å forsøke å styre unna å sette tall på utpregede subjektive vurderinger. Arbeidsgiver må kunne gi gode svar på nettopp hvorfor man har kommet frem til den aktuelle scoring. Arbeidsgiver må også kunne dokumentere sine vurderinger. Særlig gjelder dette om arbeidsgiver har lagt vekt på utpregede negative forhold ved den enkelte arbeidstaker, f.eks. manglende kundetilfredshet. Den innbyrdes vektingen av de enkelte delverdiene kan også by på tvil. Arbeidsgiver må ha for tankene at hver enkelt arbeidstaker vil gå nøye etter vurderingene. Vi vil også sterkt råde til å kvalitetssikre matematisk poengberegning med de tillitsvalgte, før den endelig oppsigelse finner sted. Jeg vil trekke frem et eksempel hvor arbeidsgiver hadde benyttet seg av matematisk poengsetting. I Borgarting lagmannsretts dom fra 31. januar 2011 hadde arbeidsgiver gått til oppsigelse av 42 Utvelgelsen ved nedbemanning Utvelgelsen ved nedbemanning 43

23 flere godt kvalifiserte journalister. Arbeidsgiver hadde gjort subjektive vurderinger av den jobben den enkelte på vurderingstidspunktet hadde utført. Arbeidsgivers vurderinger var vanskelige å etterprøve, og «poengsettingen» ble heller ikke utført med deltagelse fra den ansattes side, slik at vedkommende kunne komme med kommentarer eller supplerende opplysninger. Da arbeidsgiver presenterte resultatene av poengsettingen under drøftelsesmøtet i forkant av oppsigelse, var vurderingene i realiteten allerede foretatt. Lagmannsretten fant at oppsigelsene var usaklige, og at heller ikke saksbehandlingen var forsvarlig. Jeg nevner avslutningsvis at arbeidsgiver må vise at det er vurdert om det kan være sterke sosiale hensyn som tilsier at en arbeidstaker bør vernes. Som eksempel kan nevnes når arbeidstaker er aleneforsørger, har en tung gjeldsbyrde og vil ha større vanskeligheter med å få ny jobb. Domstolen vil nok være varsomme med å overprøve skjønnet som arbeidsgiver har utøvet, men en oppsigelse kan lett finnes usaklig om det ikke kan dokumenteres at sterke sosiale hensyn har vært vurdert. Det kan være fornuftig å bruke sterke sosiale hensyn som en «sikkerhetsbuffer» etter at de andre kriteriene er vurdert. 7. AVSLUTTENDE BEMERKNINGER Tvister om oppsigelse kan være svært belastende og kostbare for både bedriften og de ansatte som er berørt. Men tvister kan unngås ved å jobbe systematisk og målrettet, og ved å bruke av den tiden som er nødvendig for å gjennomføre prosessen på forsvarlig vis. Mange rettsprosesser blir reist som følge av at arbeidsgiver ikke har vært dyktig nok til å holde arbeidstaker og tillitsmannsapparatet informert underveis, noe som naturligvis skaper uro og usikkerhet. Det har ofte en betydelig verdi for de oppsagte å vite at bedriften tross alt har gjennomført prosessen så skånsomt og forsvarlig som mulig, og at det ikke ble tatt utenforliggende og usaklige hensyn. Vår erfaring i nedbemanningsprosesser er at det ikke svikter i selve grunnlaget for nedbemanningen. I de aller fleste tilfellene er nedbemanningsgrunnlaget utvilsomt saklig, og ofte helt nødvendig for å sikre bedriftens videre eksistens. Når det svikter, så svikter det som oftest i selve utvelgelsen av de ansatte. Dessverre er informasjonsflyten ofte for dårlig, og prosessen er ikke forsvarlig drøftet eller kvalitetssikret med de ansatte. Vår erfaring er at når selskapsledelsen først beslutter å nedbemanne, så skal dette veldig ofte skje i et uforsvarlig tempo. Selskapet har ofte et behov for å kutte lønnsutgifter så fort som mulig, og gjerne innenfor utløpet av måneden. Det er når tiden er knapp, at vi opplever at det tas snarveier. Disse snarveiene kan være prekære. Behovet for å gjennomføre prosessen så raskt som mulig bør imidlertid ikke gå på bekostning av arbeidstakernes krav til forsvarlig saksbehandling. De økonomiske konsekvensene av å gjennomføre en prosess i strid med regelverket, kan være langt verre enn å bruke en uke eller to ekstra på prosessen. Konsekvensen vil selvsagt kunne være dom for at oppsigelsen er ugyldig og erstatningskrav. I tillegg er det stor risiko for å bli idømt betydelige sakskostnader. Arbeidsgiver bør så tidlig som mulig lage en fremdriftsplan, og ikke sette en så komplisert plan for utvelgelsesprosessen at den blir vanskelig å gjennomføre. Ofte skjer dette når bedriften har innhentet ekstern kompetanse til å legge planen, men den samme kompetansen benyttes ikke når de kritiske fasene av utvelgelsen skal gjennomføres. De økonomiske konsekvensene av å gjennomføre en prosess i strid med regelverket, kan være langt verre enn å bruke en uke eller to ekstra på prosessen. 44 Utvelgelsen ved nedbemanning Utvelgelsen ved nedbemanning 45

24 Permittering Av advokat (H) Tor Øystein Enge Tor Øystein Enge er partner i Advokatfirma Stiegler ANS i Bergen. Han har praktisert som advokat siden 1986 og har Møterett for Høyesterett. Han har bred erfaring med arbeidsrettslige problemstillinger. 1. HVA ER PERMITTERING? Landet vårt er inne i en periode hvor deler av næringslivet sliter. Arbeidsgiver kan da bli stilt overfor valget mellom permittering eller nedbemanning, eventuelt en kombinasjon av disse. Permittering er en ordning bestemt av arbeidsgiver hvor arbeidstakeren midlertidig fritas for arbeidsplikt og arbeidsgiveren samtidig fritas for sin lønnsplikt. Ved permittering vil arbeidstakerne fortsatt være ansatt og arbeidsforholdet som sådan bestå, men rettsvirkningen av arbeidsforholdet «opphører» midlertidig. Arbeidstakerne har både rett og plikt til å vende tilbake til bedriften straks permitteringen opphører. Selv om permittering har vært benyttet i arbeidslivet gjennom en årrekke, er ordningen i svært liten grad direkte regulert av lov. Dette med unntak av «lov om lønnsplikt under permittering». I loven er det i 1 inntatt en definisjon av permittering: «Med permittering menes i denne lov at arbeidstaker midlertidig fritas for arbeidsplikt i forbindelse med driftsinnskrenkning eller driftsstans, enten dette bestemmes ensidig av arbeidsgiver eller ved avtale i det enkelte tilfelle». Loven inneholder i hovedsak bestemmelser om lønnsspørsmål og pålegger arbeidsgiver meldeplikt til NAV etter arbeidsmarkedsloven 8, 1. ledd. Når det ellers gjelder regler for permittering, er det i hovedsak ulovfestede regler som baserer seg på mange ulike tariffavtaler. Den mest kjente er Hovedavtalen mellom LO og NHO (kap. VII). De ulovfestede reglene om permittering gjelder også for bedrifter som ikke er bundet av noen tariffavtale. Dersom bedriften har tariffavtale, er det viktig å være oppmerksom på at ulike tariffavtaler kan ha noe forskjellig regulering av permitteringer. 2. VILKÅR FOR PERMITTERING For at arbeidsgiver skal kunne gå til permittering, kreves det etter sikker rett saklig grunn som kan knyttes til forhold på arbeidsgivers side. Slik saklig grunn foreligger dersom arbeidstakerne ikke kan sysselsettes på en rasjonell eller økonomisk forsvarlig måte, og dette er en midlertidig situasjon. Dersom bedriftens problemer ikke vurderes å være av forbigående karakter, skal det ikke foretas permitteringer. Nedbemanning/ oppsigelser vil da være bedriftens valg. Vær oppmerksom på at en bedrift som permitterer i stedet for å si opp, for å unngå å betale lønn i oppsigelsestiden, kan bli erstatningsansvarlige overfor arbeidstakerne. Arbeidsmangelen vurderes å være «midlertidig» eller av «forbigående karakter» når den antas å ha en varighet opp mot omkring 6 måneder. I Hovedavtalen er den ytre grense for permit- tering avtalt til 6 måneder, med mindre partene er enige om at det fortsatt foreligger saklig grunn for permittering. Grensen er derfor ikke absolutt. Det er viktig å være klar over at bedriften, avhengig av sitt behov, kan beslutte enten hel eller delvis permittering. Ved delvis permittering arbeider arbeidstaker deler av sin stillingsprosent og er permittert i resten. 3. SAKSBEHANDLINGEN Som ved oppsigelser er det krav til forsvarlig saksbehandling når bedriften vurderer å gå til permitteringer. Er det aktuelt å gå til dette skritt (enten det gjelder hele eller deler av arbeidsstokken), skal bedriften først konferere med de tillitsvalgte. Under slike drøftelser skal bedriften orientere om hvorfor permittering er nødvendig. De tillitsvalgte skal få anledning til å uttale seg Permittering er en ordning bestemt av arbeidsgiver hvor arbeidstakeren midlertidig fritas for arbeidsplikt og arbeidsgiveren samtidig fritas for sin lønnsplikt. 46 Permittering Permittering 47

25 om vilkårene er til stede og få si sin mening om hensiktsmessigheten av permitteringen. Også arbeidsgivere som ikke er bundet av tariffavtale, bør absolutt gi informasjon til og foreta drøftelser med arbeidstakernes tillitsvalgte før permittering besluttes. I mindre bedrifter, som gjerne er uten tillitsmannsapparat, bør alle ansatte informeres direkte i et allmøte eller på annen hensiktsmessig måte om at permittering vurderes. Etter at det foreligger beslutning i bedriften (for eksempel styrevedtak), vil det neste steg være å beslutte utvelgelseskriterier for de som skal permitteres. Som ved oppsigelse er det et alminnelig krav om saklig grunn til utvelgelsen av den eller de som skal permitteres. Etter Hovedavtalen er det i utgangspunktet ansiennitetsprinsippet som skal legges til grunn, men dette kan fravikes dersom bedriften har saklig behov. Bedrifter som ikke er bundet av Hovedavtalen, er ikke direkte bundet av ansiennitetsprinsippet, men plikter selvsagt å følge det alminnelige krav om at utvelgelsen skal være saklig grunnet. Dette kan være f.eks. kvalifikasjoner eller sosiale forhold hos arbeidstaker. Siden permittering jo er et midlertidig tiltak, følger det av rettspraksis at arbeidsgiver har noe større fleksibilitet ved utvelgelsen enn i en oppsigelsessituasjon. Det er viktig å merke seg at i tillegg til at kravet til saklig grunn må være oppfylt, kan ikke bedriften foreta permitteringer dersom den har annet midlertidig arbeid å tilby arbeidstakeren. I motsetning til saksbehandlingen ved oppsigelse er det ved permittering ikke krav om individuelle drøftelsesmøter med de arbeidstakerne som arbeidsgiver vurderer å permittere. I alminnelighet anbefales likevel at det foretas korte møter med de berørte slik at arbeidstakerne gis anledning til å komme med eventuelle særskilte forhold på sin hånd som kan være av betydning for arbeidsgivers vurdering. Når bedriften har bestemt hvilke arbeidstakere som skal permitteres, gjelder en varslingsfrist på 14 dager. Fristens lengde følger av Hovedavtalen. En slik varslingsfrist har vært praktisert over så lang tid også i bedrifter som ikke er bundet av tariffavtale at den antas å gjelde for alle, men selvsagt ikke dersom en tariffavtale har avvikende bestemmelser eller noe annet er fastsatt i arbeidsreglementet. I varslingsperioden skjer ingen endringer i arbeidstakers arbeidsplikt og arbeidsgivers lønnsplikt. Ansettelsesforholdet løper som tidligere. Hovedavtalens 7-4 har bestemmelser om permitteringsvarselets form og innhold. Det skal være skriftlig. Dette vil gjelde i alle tilfeller (også i bedrifter som ikke er bundet av tariffavtale) med mindre det måtte være avtalt noe annet mellom partene. Det skriftlige varselet vil normalt fungere som et permitteringsbevis overfor NAV. Varselet skal angi grunnen til permitteringen og permitteringens lengde. Det siste gjelder bare dersom det er mulig å oppgi på dette tidspunkt. Er det ikke mulig, skal bedriften oppgi den sannsynlige lengde. 4. LØNNSPLIKT / YTELSER FRA NAV Arbeidsgiverperioden (den perioden arbeidsgiver har lønnsplikt «lønnspliktperioden») vil ved permittering normalt være 10 dager regnet f.o.m. den første arbeidsdag permitteringen omfatter. Bedriften fritas således fra sin lønnsplikt 24 dager etter at permitteringsvarselet er gitt (14 dagers varslingsfrist + arbeidsgiverperioden på 10 dager). Dersom bedriften velger såkalt «rullerende permittering», hvor det ikke er samme arbeidstaker som er permittert i hele permitteringsperioden, men at bedriften søker å «bytte på» hvem som er permittert, vil det løpe lønnspliktperiode på hver enkelt ansatt ved hvert «bytte». Kostnadene for bedriften blir derfor høyere enn om bedriften hadde permittert en arbeidstaker i hele perioden. Etter lønnspliktperioden vil videre ytelser til arbeidstaker være et forhold mellom NAV og arbeidstaker. Arbeidstaker må søke om dagpenger. Som nevnt vil varselet normalt fungere som bevis for at vedkommende er permittert. Dersom arbeidstaker har vært lønnsmottaker, og permitteringen innebærer en reduksjon av arbeidstiden på minst 50 % og permitteringen skyldes mangel på arbeid eller andre forhold som arbeidsgiver ikke har mulighet til å innrette sin virksomhet ut fra, vil i utgangspunktet arbeidstaker ha rett til dagpenger. Men dette er en selvstendig vurdering NAV foretar i hvert enkelt tilfelle etter nærmere fastsatte retningslinjer. Ytelsen er den samme som dagpenger ved arbeidsledighet, ca. 62 % av tidligere inntekt før skatt, vel og merke oppad begrenset til 6 ganger G (folketrygdens grunnbeløp, p.t. kr ). For høytlønte vil derfor permittering innebære en forholdsvis betydelig inntektsnedgang. 5. ARBEIDSTAKERS PLIKT TIL Å MØTE PÅ ARBEID IGJEN Når permitteringsperioden er over, plikter arbeidstaker å møte på jobb som vanlig. Er permitteringsperioden ubestemt, plikter arbeidstaker å stille på jobb når bedriften gir beskjed om det. Bedriften bør gi slik beskjed med en frist som ikke er kortere enn 1 2 dager. Selv om permittering er iverksatt, kan det innimellom oppstå kortvarig behov for arbeidskraft i bedriften. Det er i utgangspunktet intet til hinder for at enkelte eller alle de permitterte tas inn i arbeid igjen for slikt kortvarig arbeid, uten at permitteringen anses brutt (altså uten at ny varslingsplikt og lønnspliktperiode oppstår). Forutsetningen for dette er at det må fremstå som klart at gjeninntaket er midlertidig. Arbeidstakeren må gi informasjon om 48 Permittering Permittering 49

26 gjeninntaket til NAV (om antall timer i arbeid) via meldekortet på vanlig måte. Dersom permitteringsperioden avbrytes og arbeidstakeren tas inn i mer enn 6 uker, vil permitteringen anses brutt. Da oppstår krav til samme saksbehandling med drøftelsesplikt, varslingsplikt mv. som beskrevet over (altså tilbake til «start»). 6. FERIE I PERMITTERINGSPERIODEN Ferie avvikles som normalt og teller ikke med som permitteringstid. Ferieloven gjelder også når en arbeidstaker er permittert, og arbeidstaker kan innenfor bestemmelsene i ferieloven pålegges å avvikle ferie i permitteringsperioden. Ved avvikling av ferie vil arbeidstaker som vanlig ha rett på feriepenger opptjent i kalenderåret før. 7. SYKMELDING I PERMITTERINGS- PERIODEN Også en arbeidstaker som er sykmeldt eller har lønnet eller ulønnet permisjon, kan permitteres. Sykmeldte arbeidstakere behandles noe forskjellig avhengig av tidspunktet for sykmeldingen når det gjelder permitteringstidspunktet. Dersom arbeidstaker er sykmeldt før bedriften varsler permittering, vil arbeidstaker ha rett til sykepenger etter de ordinære regler uavhengig av permitteringen. Dersom vedkommende friskmeldes i permitteringsperioden, må vedkommende kreve dagpenger som beskrevet over. Dersom arbeidstaker blir sykmeldt etter at permitteringsvarsel er gitt, men før permittering er iverksatt, plikter arbeidsgiver bare å betale Dersom arbeidstaker blir sykmeldt etter at permitteringsvarsel er gitt, men før permittering er iverksatt, plikter arbeidsgiver bare å betale sykepenger frem til permitteringen trer i kraft. sykepenger frem til permitteringen trer i kraft. Etter dette tidspunktet overtar NAV selv om den alminnelige arbeidsgiverperioden (16 dager) ikke er over. Sykepengene vil bli beregnet på grunnlag av lønnsinntekten. Når det gjelder lønnspliktdager og friskmelding før permitteringen er over, gjelder de samme reglene som jeg har redegjort for over. Dersom en arbeidstaker blir sykmeldt etter at permittering er iverksatt, vil NAV være forpliktet til å betale sykepenger beregnet på grunnlag av dagpengene. En arbeidstaker som er sykmeldt når permitteringen er over, vil ha rett til sykepenger beregnet på grunnlag av arbeidsinntekten fra dette tidspunkt. 8. OPPSIGELSE I PERMITTERINGS- PERIODEN Under permitteringen vil arbeidstaker fortsatt være ansatt i bedriften og arbeidsforholdet som sådan bestå, slik jeg skriver innledningsvis. Men også under permittering kan arbeidsforholdet sies opp fra hver av partene. Dersom arbeidsgiver ser at arbeidsmangelen likevel ikke bare blir midlertidig, vil han måtte gjennomføre oppsigelser, også i permitteringsperioden. Lov om lønnsplikt under permittering har ingen bestemmelser som pålegger arbeidsgiver lønnsplikt ved en oppsigelse i permitteringsperioden. Men av forarbeidene til loven følger det at arbeidsgiver, om en permittert arbeidstaker sies opp, som hovedregel plikter å betale lønn i oppsigelsestiden selv om arbeidstakeren ikke kan sysselsettes. Arbeidstaker har rett og plikt til å utføre arbeid i oppsigelsestiden, men selv om ikke arbeidsgiver kan tilby noe arbeid, vil lønnsplikten gjelde. Avvik kan følge av Hovedavtalen eller tariffavtale. At man er permittert, gjør ingen endring i lengden av oppsigelsestiden. Av Hovedavtalens 7-6, 4. ledd følger at en arbeidstaker som ikke er sagt opp, og som ikke blir gjeninnsatt ved permitteringstidens utløp, har rett til lønn i oppsigelsestiden. I arbeidsmiljøloven 15-3, 9. ledd er det imidlertid fastsatt en ekstraordinær oppsigelsesadgang til gunst for en arbeidstaker som er permittert uten lønn. Har arbeidsgiver lønnsplikt, gjelder ikke denne regelen. Bestemmelsen gir arbeidstaker rett til å si opp ansettelsesforholdet med 14 dagers varsel, uavhengig av hva som måtte være avtalt, og uavhengig av permitteringens lengde. Oppsigelsen gjelder fra den dag arbeidsgiver mottar den. Arbeidstaker kan velge å benytte seg av denne oppsigelsesadgangen under permittering. Alternativt kan han velge å forholde seg til den avtalte oppsigelsesfristen. Dersom arbeidstaker har sagt opp sin stilling før permitteringsbehovet oppstod, og derfor blir permittert i oppsigelsestiden, vil vedkommende ikke ha krav på lønn i oppsigelsestiden ut over lønnspliktperioden. Jeg nevner avslutningsvis at Hovedavtalens 7-6, 3. ledd gir permitterte arbeidstakere rett til å fratre sin stilling uten noen oppsigelsestid, forutsatt at tre vilkår er oppfylt. For det første må vedkommende ha vært permittert i minst 3 måneder. Dernest må permitteringens lengde ikke være fastsatt, og sist må årsaken til at arbeidstaker ønsker å fratre, være at vedkommende skal begynne i annet arbeid. Bestemmelsen gjelder bare der partene er bundet av Hovedavtalen. 50 Permittering Permittering 51

27 Risikovurderinger som forebyggende tiltak mot arbeidsulykker Av advokat Per Kristian Haaland Per Kristian Haaland er advokat i Projure Advokatfirma, der han i hovedsak arbeider innen fagområdene bygg og anlegg og arbeidsrett. Han har tidligere jobbet som politiadvokat i Rogaland politidistrikt med spesialansvar for bekjempelse av miljø- og arbeidsmiljøkriminalitet. Arbeidsgivers næring Antall Transport og lagring 9 Jordbruk, skogbruk og fiske 7 Bygge- og anleggsvirksomhet 6 1. INNLEDNING Alvorlige brudd på og tilsidesettelser av sikkerhetsregler og internkontrollrutiner anses som grove brudd på arbeidsmiljøloven. Ofte vil slike brudd være bakenforliggende årsak til alvorlige arbeidsulykker. I 2014 mottok Arbeidstilsynet 2173 meldinger om arbeidsulykker med personskader, hvorav 1228 av disse ble karakterisert som alvorlig skade. Ved slike ulykker skal arbeidsgiver straks og på hurtigste måte varsle Arbeidstilsynet og nærmeste politimyndighet. Varehandel, reparasjon av motorvogner 6 Industri 2 Bergverksdrift og utvinning 1 Vannforsyning, avløps- og renovasjonsvirksomhet 1 Informasjon og kommunikasjon 1 2. ARBEIDSULYKKER Arbeidstilsynet har registrert 31 dødsfall som følge av arbeidsulykker i landbasert arbeidsliv i Dette er markant færre enn foregående år. I perioden fra 2011 til 2014 er det i snitt registrert 46 arbeidsskadedødsfall per år. I 2015 skjedde flest arbeidsskadedødsfall på Vestlandet (10 omkomne), i Østfold og Akershus (6 omkomne) og i Midt-Norge (4 omkomne). 52 Risikovurderinger som forebyggende tiltak mot arbeidsulykker Mange av disse ulykkene skyldes tragiske uhell, men dessverre skjer det fortsatt arbeidsulykker som skyldes mangel på sikkerhet på arbeidsplassen, og som kunne vært unngått dersom regelverket hadde vært fulgt, særlig hva gjelder kravene til risikovurderinger. Det er uakseptabelt at en arbeidstaker omkommer eller skader seg alvorlig på jobb, og det må gjøres en innsats på mange fronter for å redusere disse tallene. Alvorlige brudd på og tilsidesettelser av sikkerhetsregler og internkontrollrutiner anses som grove brudd på arbeidsmiljøloven. Off. adm. og forsvar, og trygdeordninger underlagt offentlig forvaltning 1 Ukjent 1 Arbeidsskadedødsfall Antall arbeidsskadedødsfall etter arbeidsgivers næring i 2015 (Kilde: Arbeidstilsynet) 3. MANGLENDE RISIKOVURDERING SOM KJENNETEGN VED ARBEIDSULYKKER En risikovurdering er en grundig kartlegging av hva som kan forårsake skader eller sykdom på arbeidsplassen. Risiko er derfor et uttrykk for mulige tap som en virksomhet kan bli utsatt for. Kunnskap om risiko gir virksomheten et bedre grunnlag for å gjennomføre tiltak som reduserer eller eliminerer farer og trusler. På den måten kan virksomheten unngå eller begrense skader, sykdom, uhell og kostbare driftstap. Risikovurdering er derfor et forebyggende tiltak som lønner seg. Regelverket stiller dessuten krav til at alle virksomheter skal vurdere risiko og om nødvendig gjennomføre hensiktsmessige tiltak for å redusere risiko, eksempelvis i arbeidsmiljøloven og internkontrollforskriften. En risikovurdering dreier seg om å være systematisk og å ha et bevisst forhold til helse, miljø og sikkerhet. Resultatet fra risikovurderingen skal være et grunnlag for beslutninger om hvilke forebyggende tiltak som skal gjennomføres. I tillegg er prosessen i seg selv viktig fordi den bidrar til at virksomheten får økt bevissthet om risikopotensialet i arbeidet som utføres på egen arbeidsplass. Det å ha oversikt over farer og skademuligheter i egen virksomhet, og gjennomføre tiltak for å redusere disse, er derfor helt sentralt. Likevel Risikovurderinger som forebyggende tiltak mot arbeidsulykker 53

28 er det ofte slik at virksomhetene ikke har gjennomført tilstrekkelige skriftlige risikovurderinger. Dette er ikke det samme som at arbeidet ikke er risikovurdert. Det er store forskjeller mellom næringer og yrkesgrupper når det gjelder gjennomføringen av risikovurderinger. Noen kan være gode på skriftlighet, men dårligere på medvirkning av arbeidstakerne. Andre kan være gode på medvirkning, men ikke ha rutiner for skriftlighet og systematikk. Når regelverket krever skriftlighet og systematikk, er det for å understreke at det forebyggende arbeidet skal være robust over tid, og at vurderingene skal være etterprøvbare og tilgjengelige for de ansatte. Risikovurderingene skal være oppdaterte og tilpasset virksomheten til enhver tid. Skillet mellom en tilfredsstillende og ikke tilfredsstillende risikovurdering er ikke krystallklart. Det stilles for eksempel ikke konkrete krav til innholdet i en risikovurdering, og det kan derfor være vanskelig å bedømme presist når en vurdering er god nok. Er man i tvil, så plikter en å søke bistand eller få en «second opinion» av virksomhetens internkontroll. 4. ANSVAR OG RISIKO Ansvaret for å gjennomføre risikovurderinger og å ha en god internkontroll i virksomheten, ligger til ledelsen som må ta med de ansatte i arbeidet for best mulig sikkerhet på arbeidsplassen. Man risikerer straffansvar, både personlig og foretaket, dersom arbeidsulykken skyldes at virksomheten ikke har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Normal straffereaksjon i slike saker er forelegg (bot), men det kan ifølge arbeidsmiljøloven og rettspraksis idømmes fengselsstraff opp til 3 år i de alvorligste tilfellene. Ved utmåling av foretaksstraff (forelegg) tar påtalemyndigheten blant annet utgangspunkt i foretakets økonomi på reaksjonstidpunktet. Ved utmåling av botens størrelse for et datterselskap i et konsern, kan det ifølge Høyesterett tas hensyn til morselskapets økonomi. I det tilfellet at virksomheten ikke har tatt seg råd til å gjennomføre risikovurderinger, eller disse av samme grunn ikke er oversatt til de ansattes språk, vil de sparte kostnadene anses som utbytte av en straffbar handling som skal inndras. Også rettighetstap, som eksempelvis tap av retten til å være daglig leder i en virksomhet, kan idømmes ved alvorlige overtredelser av arbeidsmiljøloven. I tillegg til risiko for straff vil en alvorlig arbeidsulykke som skyldes manglende eller mangelfulle risikovurderinger, også påføre virksomheten et omdømmetap som kan innebære tap av fremtidige kontrakter. 5. AVSLUTNING Enhver virksomhet plikter å forebygge at arbeidsulykker skjer. Grunnen til dette er først og fremst hensynet til de ansattes liv og helse. Men også risiko for kostbare driftstap, risiko for straff og ikke minst risiko for omdømmetap, tilsier at man må ha en god internkontroll tilpasset virksomheten til enhver tid. I det tilfellet at virksomheten ikke har tatt seg råd til å gjennomføre risikovurderinger, eller disse av samme grunn ikke er oversatt til de ansattes språk, vil de sparte kostnadene anses som utbytte av en straffbar handling som skal inndras. 54 Risikovurderinger som forebyggende tiltak mot arbeidsulykker Risikovurderinger som forebyggende tiltak mot arbeidsulykker 55

29 Straff ved brudd på vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet Av advokat Øyvind C. Svendsen Øyvind C. Svendsen er advokat og partner i advokatfirmaet Nordia DA i Oslo. Han jobber primært med saker innen arbeidsrett og tilgrensende områder, samt tvisteløsning og prosedyre. 1. ØKENDE FOKUS PÅ BRUK AV STRAFF Brudd på en rekke av arbeidsmiljølovens bestemmelser kan føre til straffansvar for virksomheten, daglig leder og den enkelte arbeidstaker. Denne artikkelen er ingen fullstendig gjennomgang av arbeidsmiljølovens straffebestemmelser, eller av hvilke lovregler som er belagt med straffansvar. Jeg vil i denne artikkelen fokusere på straff som følge av brudd på vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet. Dette er et praktisk viktig område. I løpet av de siste tiårene er det blitt et stadig økende fokus på bruk av straff ved brudd på arbeidsmiljølovens vernebestemmelser. Strafferammene har også økt, sist gang så sent som i I tillegg har vi sett at kompetansen på dette området, både hos Arbeidstilsynet og politiet, er blitt stadig bedre. Fra Riksadvokatens side er det uttalt at dette skal være ett av politiets prioriterte områder. Typiske overtredelser av arbeidsmiljølovens vernebestemmelser som i sin tur kan føre til straff, er manglende opplæring eller manglende instrukser og rutiner som fører til død eller personskade. Dette kan igjen ha sammenheng med mangelfullt HMS-system, manglende risikovurderinger og få eller ingen iverksatte tiltak for å redusere risiko. En annen overtredelse kan være feil ved utstyr og maskiner som fører til død eller personskade. Svikt i opplæring, rutiner eller utstyr skaper fare for ulykker. 2. ARBEIDSTILSYNETS OG POLITIETS ROLLE Arbeidstilsynet og politiet har ulike roller og ansvarsområder. Men begge instanser er ofte involvert når straffansvar kan være aktuelt. Arbeidstilsynet har tilsynsansvar med arbeidsmiljøloven. I tillegg til mange andre oppgaver gjennomfører de både varslet og ikke-varslet tilsyn for å kontrollere om virksomheter etterlever vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet. Hvis det har skjedd en arbeidsulykke, vil Arbeidstilsynet gjennomgående være involvert. Arbeidstilsynet har mulighet til å gi pålegg, ilegge tvangsmulkt, kreve stansing av farlig arbeid, ilegge overtredelsesgebyr og anmelde forhold til politiet. Arbeidstilsynet skal politianmelde grove og/ eller gjentatte brudd på arbeidsmiljøregelverket eller mistanke om slike brudd. Dette kan for eksempel skje i forbindelse med ulykker hvis det avdekkes alvorlige brudd på lovens helse-, miljøog sikkerhetsbestemmelser. Antall lovbrudd som anmeldes, er økende. Som et alternativ til politianmeldelse kan Arbeidstilsynet gi virksomheter gebyr for brudd på reglene som Arbeidstilsynet håndhever. Slike gebyr blir i praksis brukt ved alvorlige og gjentatte brudd på arbeidsmiljøregelverket, der bruddene likevel ikke er så grove at de bør anmeldes og etterforskes av politiet. En sentral begrunnelse for gebyrordningen er at mindre alvorlige overtredelser bør håndteres av tilsynsorganet slik at politiet kan konsentrere seg om de grove sakene. Tanken er at det skal kunne reageres effektivt og raskt mot lov- og forskriftsbrudd som Arbeidstilsynet avdekker på mange arbeidsplasser, men som ikke hver for seg er så alvorlige at straffeforfølgning er nødvendig. Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 ganger grunnbeløpet i folketrygden. Ved vurdering av om overtredelsesgebyr skal ilegges, og ved utmålingen, skal det særlig legges vekt på hvor alvorlig overtredelsen er, graden av skyld, om det foreligger gjentagelse, om virksomheten ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen, om virksomheten har hatt eller kunne ha oppnådd en fordel ved overtredelsen, Typiske overtredelser av arbeidsmiljølovens vernebestemmelser som i sin tur kan føre til straff, er manglende opplæring eller manglende instrukser og rutiner som fører til død eller personskade. 56 Straff ved brudd på vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet Straff ved brudd på vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet 57

30 om overtredelsen er begått for å fremme virksomhetens interesser, om virksomheten eller noen som har handlet på vegne av denne, blir ilagt andre reaksjoner som følge av overtredelsen, virksomhetens økonomiske evne og den preventive effekten. Politiet etterforsker ofte saker etter at de har mottatt anmeldelse fra Arbeidstilsynet. I en del tilfeller, for eksempel ved en del alvorlige arbeidsulykker, etterforsker politiet av eget tiltak. Det er politi/påtalemyndighet som avgjør om det skal tas ut tiltale eller utstedes et forelegg i den enkelte sak. 3. STRAFF Det er særlig hensynet til allmennprevensjon som begrunner hvorfor brudd på vernebestemmelsene i arbeidsmiljøloven er sanksjonert med straff. Straffebestemmelsene skal virke avskrekkende og holdningsskapende. For at straffen skal kunne ha en preventiv effekt må straffansvaret oppleves som en reell trussel. Det er også årsaken til at både Arbeidstilsynet og politiet skal prioritere disse sakene. Arbeidsgiver (typisk selskapet), innehaver av virksomheten eller den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten (typisk daglig leder), kan få bøter eller fengsel i inntil ett år for forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelsene i arbeidsmiljøloven. Under særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil tre år anvendes. Ved avgjørelsen av om det foreligger slike omstendigheter, skal det legges særlig vekt på om overtredelsen har eller kunne ha medført alvorlig fare for liv eller helse, eller om den er foretatt eller fortsatt tross pålegg eller henstilling fra offentlig myndighet, vedtak av arbeidsmiljøutvalget eller henstilling fra verneombud eller bedriftshelsetjeneste. I praksis er straff i form av bøter det vanligste. Fengselsstraff for en daglig leder kan være aktuelt i de mest alvorlige sakene. Det er eksempler fra rettspraksis på dette. Når det gjelder bøter, blir dette gjerne ilagt virksomheten i form av såkalt foretaksstraff. Det vil si at selskapet som sådan får en bot. Når det gjelder daglig leder og andre ansvarlige i virksomheten, er det ikke uvanlig at disse får en personlig bot ved alvorlige overtredelser. Mange daglige ledere og andre ansvarlige i virksomheter er ikke klar over at de sitter med et personlig ansvar for at virksomheten følger helse-, miljø- og sikkerhetsregelverket. Det er med andre ord ikke uten videre mulig å gjemme seg bak selskapet. Hvis en daglig leder har en arbeidstaker som jobber usikret i høyden, og som deretter omkommer i en fallulykke, er det litt forenklet sagt en risiko for at daglig leder må sone en fengselsstraff. Dette kommer som en overraskelse på mange. Det er åpenbare grunner til hvorfor en virksomhet skal ha et godt HMS-system på plass, foreta gode risikovurderinger og iverksette tiltak for å redusere risiko. Det sentrale er å verne den enkelte arbeidstakers liv og helse. Det forebyggende arbeidet er det viktigste. Hvis en ulykke først skulle inntreffe, og spørsmålet om å holde noen ansvarlig i form av straff kommer opp, vil det være av stor betydning hvilket arbeid arbeidsgiver har lagt ned i forhold til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Straffen vil kunne bli vesentlig skjerpet hvis arbeidsgiver har sviktet på det forebyggende området, og for øvrig ikke har ivaretatt sine plikter etter loven. En arbeidsulykke er antakelig noe av det verre en bedriftsleder kan oppleve. Spesielt gjelder dette 58 Straff ved brudd på vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet Straff ved brudd på vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet 59

31 ved dødsulykker. Hvis en leder på toppen av dette risikerer både personlige bøter og fengsel, bør dette få enhver bedriftseier og leder til å forstå at et systematisk HMS-arbeid i risikoutsatt næring er viktig og må prioriteres. Det er ikke et vilkår for straff at det har skjedd en ulykke. I de tilfellene der det for eksempel foreligger brudd på vernebestemmelsene og det er fare for at en ulykke kan skje, vil det kunne være aktuelt med straff. Hvis en arbeidstaker arbeider usikret i høyden, er det forholdsvis åpenbart at faren for en ulykke er stor. Arbeidstilsynet har hatt en tendens til reagere med pålegg, og ikke anmeldelse, i de tilfeller der det ikke har skjedd en skade eller ulykke. Men det er grunn til å tro at det kan skje en endring av denne praksisen fremover. 4. STRAFFANSVAR FOR FORETAK Foretaksstraff er det vanlige ved brudd på arbeidsmiljølovens vernebestemmelser. I tillegg kan det som nevnt være aktuelt med et personlig ansvar i de alvorlige tilfellene hvis det er mulig å peke på en ansvarlig person som er sterkt å bebreide. Hvis et foretak skal straffes, må det objektivt sett foreligge en overtredelse av arbeidsmiljøloven. Videre må «noen som har handlet på vegne av» virksomheten, utvist den uaktsomhet som kreves etter straffebestemmelsene i arbeidsmiljøloven. Men ansvaret omfatter også anonyme og kumulative feil. Når ingen enkeltperson har utvist tilstrekkelig skyld til å statuere uaktsomhet, kan likevel summen av feilene innebære en uaktsom overtredelse. Formålet med å ramme også anonyme og kumulative feil, er at foretaksstraffen skal virke preventivt ved å unngå pulverisering av ansvar. Ved avgjørelsen om et foretak skal straffes, og ved utmålingen av straffen, skal det blant annet tas hensyn til a) straffens preventive virkning, b) lovbruddets grovhet, og om noen som handler på vegne av foretaket, har utvist skyld, c) om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget lovbruddet, Litt forenklet sagt skal det svært mye til for at en virksomhet blir frifunnet hvis det kan konstateres brudd på vernebestemmelsene i loven. d) om lovbruddet er begått for å fremme foretakets interesser, e) om foretaket har hatt eller kunne ha oppnådd noen fordel ved lovbruddet, f) foretakets økonomiske evne, g) om andre reaksjoner som følge av lovbruddet blir ilagt foretaket eller noen som har handlet på vegne av det, blant annet om noen enkeltperson blir ilagt straff, og h) om overenskomst med fremmed stat forutsetter bruk av foretaksstraff. Høyesterett har presisert at det alltid skal skje en konkret og individuell vurdering av om foretaksstraff bør benyttes. Men de har også uttalt at overtredelser av arbeidsmiljølovens bestemmelser til vern av liv og helse er et område hvor foretaksstraff er særlig egnet. Begrunnelsen for dette er at straffetrusler på dette området kan ha en reell preventiv betydning. Resultatet i senere avgjørelser fra Høyesterett viser at foretaksstraff idømmes når det konstateres brudd på vernebestemmelser selv om virksomheten har hatt et godt HMS-system. Litt forenklet sagt skal det svært mye til for at en virksomhet blir frifunnet hvis det kan konstateres brudd på vernebestemmelsene i loven. 5. BØTENIVÅ Bøtenivået må ligge så høyt at straffen får den tilsiktede virkning. Som følge av at de fleste bøter gis i form av forelegg, er det vanskelig å gi noen fullgod oversikt over bøtenivået i ulike saker. Det som imidlertid er klart, er at bøtene skal ligge høyt. I tillegg til sakens alvor vil selskapets økonomi være av betydning. De momenter som det er redegjort for ovenfor i relasjon til fastsettelse av overtredelsesgebyr og ved avgjørelsen av om foretaksstraff skal benyttes, vil også være sentrale når bøtenivået skal fastsettes. I en avgjørelse fra Høyesterett fra 2012 ble boten satt til kr etter en dødsulykke etter fall fra en arbeidsplattform. Det er imidlertid verdt å bemerke at arbeidsgiver i den saken hadde et meget godt HMS system, og at 60 Straff ved brudd på vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet Straff ved brudd på vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet 61

32 det var lite å bebreide arbeidsgiver for ulykken. I en annen sak fra Høyesterett fra desember 2015 ble boten satt til kr I den saken var det snakk om lite skade. Også i den saken hadde arbeidsgiver et godt HMS-system og jobbet systematisk med dette. I alvorlige saker med dødsfølge, og der arbeidsgiver er sterkt å bebreide, vil bøtenivået for et selskap kunne ligge langt over de eksemplene som er nevnt ovenfor. I de tilfellene der det ilegges et personlig ansvar, for eksempel til en daglig leder, vil bøtenivået selvsagt ligge vesentlig lavere. Noen titalls tusen vil det likevel fort bli i alvorlige saker. En god dialog i forkant der virksomheten er grundig når det gjelder de rettslige sidene av saken, og når det gjelder fokus på hvilke systemer virksomheten faktisk har på plass, kan slå positivt ut på Arbeidstilsynets og politiets endelige konklusjoner. Det er grunn til å tro at Arbeidstilsynet og politiet i større grad enn tidligere vil straffeforfølge saker der det var fare for at en ulykke kunne skje, men likevel uten at en ulykke faktisk har skjedd. Dette understreker nok en gang behovet for å jobbe systematisk for å etterleve regelverket knyttet til helse, miljø og sikkerhet. 6. AVSLUTNING Det er fornuftig for virksomheten å ha et godt samarbeid med Arbeidstilsynet og politiet, både ved ordinære tilsyn og ved etterforskning i forbindelse med arbeidsulykker. Slike saker kan være kompliserte, men det er viktig at selskapet håndterer en prosess riktig. Når et forelegg først er utstedt av politiet, kan det være svært vanskelig å gjøre noe med dette i etterkant. Advokatfirma Tofte DA er Sørlandets største advokatkontor og Det er grunn til å tro at Arbeidstilsynet og politiet i større grad enn tidligere vil straffeforfølge saker der det var fare for at en ulykke kunne skje, men likevel uten at en ulykke faktisk har skjedd. holder til i moderne lokaler sentralt i Kristiansand. Vi yter juridisk bistand til et betydelig antall offentlige oppdragsgivere, bedrifter og privatklienter. Vi arbeider mot de fleste bransjer, herunder industri, varehandel, servicenæringer, utdanning og reiseliv. Telefon Postboks 759, 4666 Kristiansand 62 Straff ved brudd på vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet 63

33 Finn ditt lokale Eurojuris-kontor Advokatfirmaet Eurojuris Harstad Telefon: E-post: Advokatfirma Storø Narvik Telefon: E-post: Angell Advokatfirma Bodø Telefon: E-post: ADNOR Advokat Trondheim Telefon: E-post: Larhammer Aarseth Advokatfirma Molde Telefon: E-post: Advokatfirmaet Tollefsen Sogndal Telefon: E-post: Advokatfirmaet Stiegler Bergen Telefon: E-post: Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund Telefon: E-post: Projure Advokatfirma Stavanger/Bryne Telefon: E-post: Advokatfirma Tofte Kristiansand Telefon: E-post: Advokatfirmaet Alver Lillehammer/Gjøvik Telefon: E-post: Advokatfirmaet Nordia Oslo Telefon: E-post: Svensson Nøkleby Advokatfirma Drammen Telefon: E-post: Advokatfirmaet Frøstrup Løitegaard Porsgrunn Telefon: E-post: Advokatfirmaet Ytterbøl & Co Sarpsborg Telefon: E-post: Fredrikstad Telefon: E-post: Returadresse: Eurojuris Norge AS Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen Foto: Dreamstime - Produksjon: kveldsskiftet