Hva er arbeidstid? En analyse av arbeidstidsbegrepet i arbeidsmiljøloven, i lys av arbeidstidsdirektivet. Kandidatnummer: 721

Transkript

1 Hva er arbeidstid? En analyse av arbeidstidsbegrepet i arbeidsmiljøloven, i lys av arbeidstidsdirektivet Kandidatnummer: 721 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og aktualitet Sentrale rettskilder og metodiske utfordringer Fremstillingen videre ARBEIDSTIDSBEGREPETS BETYDNING OG ANVENDELSESOMRÅDE Innledning Hvorfor reguleres arbeidstid? Arbeidstidsbegrepets betydning Arbeidstidsbegrepets anvendelsesområde Utgangspunkt og lovbestemte unntak Adgangen til å avtale en annen definisjon av arbeidstid ARBEIDSTIDSBEGREPETS INNHOLD Innledning Vurderingstemaet Kreves det at arbeidstakeren utfører arbeidsoppgaver? Er det tilstrekkelig at arbeidstakeren er ilagt plikter? Hva kan anses for å være arbeidstakerens arbeidsoppgaver? Arbeidstidsbegrepets relativitet Sammenfatning ARBEIDSTIDSBEGREPETS ANVENDELSE PÅ TYPETILFELLER Innledning Pauser On call-vakter Om on call-vakter Rettslige utgangspunkter Pålagt opphold på sted anvist av arbeidsgiver Krav til årvåkenhet i passive perioder? Hel eller delvis bevegelsesfrihet Avsluttende bemerkninger Reisetid Om reisetid Rettslige utgangspunkter Nærmere om kravet til et visst forpliktelsesomfang i

3 4.4.4 EU-domstolens tilnærming i Tyco-avgjørelsen Tyco-avgjørelsens rekkevidde Avsluttende bemerkninger Sammenfatning ARBEIDSLIVET I DAG HELE TIDEN "LITT PÅ" Problemstillingen En form for beredskapsvakt? Utførelse av arbeidsoppgaver på fritiden Betenkeligheter ved den økte tilgjengeligheten Avslutning KILDER ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og aktualitet I arbeidsmiljøloven 10-1 nr. 1 er arbeidstid karakterisert som "den tid arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver". 1 Tanken om en avgrenset og klart definert arbeidstid utfordres i møte med endringene i arbeidslivet de siste tiårene. Utviklingen av informasjons- og kommunikasjonsteknologi, endrede markedsbetingelser, økt konkurranse og den såkalte "24-hour economy" medfører at arbeidslivet i dag strukturerer arbeidshverdagen annerledes enn tidligere. 2 Et særlig fremtredende trekk ved det moderne arbeidslivet er muligheten til, og forventningen om, å være tilgjengelig nesten uansett tid og sted. 3 Dette muliggjør en fleksibilitet som er ønskelig både fra et arbeidstaker- og et arbeidsgiverperspektiv. På den annen side kan det komme i konflikt med de hensyn som begrunner en avgrenset og definert arbeidstid. I regjeringens nylige fremsatte proposisjon til Stortinget påpekes denne tematikken: "Den teknologiske utviklingen har gjort det mulig å i større grad utføre arbeidsoppgaver uavhengig av hvor arbeidstaker befinner seg. I mange tilfeller er det også stor frihet når det gjelder når de ulike arbeidsoppgavene skal og kan utføres. Dette åpner for mer fleksible arbeidsdager. Arbeidstaker kan ta med seg arbeidet dit det passer og utføre dette når det passer best. Denne fleksibiliteten kan på den annen side også bidra til å viske ut skillene mellom arbeid og fritid." 4 Rettspraksis viser også at temaet er aktuelt. Den senere tiden har det kommet flere avgjørelser fra EU-domstolen hvor skillet mellom arbeidstid og arbeidsfri etter EU-retten er drøftet. Den 14. desember 2016 mottok EFTA-domstolen en anmodning fra Norges Høyesterett om å avgi rådgivende uttalelse i en sak som gjelder spørsmål om en norsk politimanns reisetid til spesialoppdrag skal anses som arbeidstid. 5 Høyesteretts anmodning illustrerer at fastleggelsen av hva som er arbeidstid i flere tilfeller er uavklart. Fra et juridisk perspektiv er disse tendensene interessante i særlig to relasjoner. For det første blir det mer utfordrende å skille mellom de tradisjonelle juridiske begrepene "arbeidstid" og "arbeidsfri". Dernest blir det mer problematisk å anvende ett og samme begrep om arbeidstid på ulike organiseringer av arbeidshverdagen innen ulike yrker og bransjer. For rettsvitenskapens del innebærer det at det oppstår behov for å tolke og anvende eksisterende arbeidsrettslige begreper og vurderingstema slik at de er egnet til å løse de nye problemstillingene Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. ILO Committee of Experts (2005) s. 9 NOU 2016: 1 s. 167 Prop. 72 L ( ) s. 30 Sak E-19/16 Thue v the Norwegian Government 1

5 I denne avhandlingen skal jeg analysere arbeidsmiljølovens begrep om arbeidstid i lys av det EU-rettslige arbeidstidsdirektivet, og drøfte hvordan bestemte arbeidssituasjoner skal kategoriseres som enten arbeidstid eller arbeidsfri. 1.2 Sentrale rettskilder og metodiske utfordringer Arbeidsmiljølovens bestemmelser om definisjon av arbeidstid og arbeidsfri, pauser, arbeid av passiv karakter og beredskapsvakter er sentrale for forståelsen av hva som skal regnes som arbeidstid. Arbeidsmiljøloven viderefører arbeidstidsdefinisjonen og reglene om pauser fra den tidligere arbeidsmiljøloven av Bestemmelsen om arbeid av passiv karakter viderefører de tidligere bestemmelsene om beredskapstjeneste og passiv tjeneste. 7 Forarbeider, tolkninger og praksis som knytter seg til disse bestemmelsene i den tidligere arbeidsmiljøloven, vil derfor fortsatt ha relevans i tolkningen av hva som skal utgjøre arbeidstid etter dagens arbeidsmiljølov. Endringene i arbeidsmiljøloven i 2006 og 2015 påvirker ikke relevansen av rettskildene knyttet til bestemmelsene om arbeid av passiv karakter og beredskapsvakter i 1977-loven og 2005-loven, da det ikke var tilsiktet materielle endringer. 8 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2003/88/EF av 4. november 2003 om visse aspekter ved organisering av arbeidstiden ("arbeidstidsdirektivet") er et underdirektiv til rådsdirektiv 89/391/EF av 12. juni 1989 om iverksetting av foranstaltninger til forbedring av arbeidstakernes sikkerhet og sunnhet under arbeidet. Sistnevnte er et rammedirektiv på arbeidslivsområdet. Arbeidstidsdirektivet er innlemmet i EØS-avtalens 9 vedlegg XVIII nr. 32h, og inneholder minimumsregler knyttet til organisering av arbeidstid som skal beskytte arbeidstakeres sikkerhet og helse, og forbedre arbeidstakeres arbeidsvilkår. Ettersom arbeidstidsdirektivet er gjort til en del av EØS-avtalen, påhviler det EFTA-statene en folkerettslig forpliktelse til å etterleve bestemmelsene i direktivet. I norsk rett er arbeidstidsdirektivet implementert i arbeidsmiljøloven. 10 Direktivet sto sentralt i arbeidet med arbeidstidskapittelets bestemmelser ved utformingen av arbeidsmiljøloven av I arbeidstidsdirektivet er det gitt regler om definisjon av arbeidstid og arbeidsfri, om lengde og hyppighet av hvileperioder og pauser, om maksimal gjennomsnittlig arbeidstid, årlig ferie, feriepenger og særskilte bestemmelser for nattarbeidere. 12 Bestemmelsene gjelder i utgangs Lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 315, s. 317 og s. 320 Ot.prp. nr. 91 ( ) s. 20 og s. 21, Prop. 48 L ( ) s. 84 Avtale 2. mai 1992 om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 152 Johansen (2015) s. 324 NOU 2016: 1 s. 53 2

6 punktet all offentlig og privat virksomhet slik dette er definert i det ovennevnte rammedirektivets art. 2. Det er imidlertid fastsatt unntak for bestemte yrker og sektorer, og adgang til å fravike bestemte regler på visse vilkår for særlige arbeidstakergrupper. Arbeidstidsdirektivet av 2003 viderefører både det tidligere arbeidstidsdirektivet av 1993 og arbeidstidsdirektivet for unntatte sektorer av Hvis man ser bort fra et utvidet anvendelsesområde og én materiell endring, 14 er arbeidstidsdirektivet av 2003 materielt identisk med arbeidstidsdirektivet av Avgjørelser fra EU-domstolen som knytter seg til arbeidstidsdirektivet av 1993 er fortsatt av betydning i tolkningen av bestemmelsene i arbeidstidsdirektivet av 2003, fordi reglene i det vesentlige er formulert likt. 16 Arbeidsmiljølovens definisjon av arbeidstid er generell og gir relativt få holdepunkter for de tvilsomme grenseoppgangene. Videre er det lite norsk rettspraksis om definisjonen av arbeidstid. Per i dag er det bare avsagt én Høyesterettsdom om arbeidstidsdefinisjonen i arbeidsmiljøloven 10-1, og denne er fra Det finnes imidlertid en del veiledning for bedømmelsen av hva som skal utgjøre arbeidstid i lovforarbeidene til arbeidsmiljøloven. I mangel av andre autoritative rettskilder blir forarbeidene derfor en sentral rettskilde i drøftelsen av avhandlingens tema. De norske rettskildene som er relevante for forståelsen av arbeidstid må tolkes i lys av kravene arbeidstidsdirektivet stiller til innholdet i arbeidstidsbestemmelsene. 17 Presumpsjonsprinsippet medfører en presumpsjon for EØS-konform tolkning av norsk rett. 18 Det innebærer at der den norske regelen kan tolkes slik EØS-retten krever uten at den norske regelen i realiteten blir innholdsløs, skal det tolkningsresultat EØS-retten krever, legges til grunn som gjeldende rett. Dersom de norske rettskildene stenger for en tolkning av norsk rett i samsvar med arbeidstidsdirektivet, må det konstateres motstrid, og arbeidstidsdirektivet kan i et slikt tilfelle ikke anses for å være "gjennomført". 19 Da vil den norske regelen måtte legges til grunn. 20 Dersom det konstateres motstrid mellom arbeidstidsbestemmelsene som gjennomfører arbeidstidsdi Henholdsvis Rdir 1993/104/EØF og EP/Rdir 2000/34/EØF. En bestemmelse om at ukentlig hvile i utgangspunktet skulle inkludere søndager ble ikke videreført i direktivet av SEC (2010) 1611 s. 9 Dette er for øvrig bekreftet av EU-domstolen i flere avgjørelser, se f. eks. sak C-437/05 premiss 29 og sak C- 266/14 premiss 22. En slik fremgangsmåte anses som den mest hensiktsmessige ved tolkningen av EØS-regler i Fredriksen (2012a) s. 262 og Arnesen (2009) s. 66 flg., fremfor å tolke de norske rettskildene isolert før det tas stilling til hvilke krav EØS-regelen medfører. Jf. bl. a. Rt Fredriksen (2012a) s. 263, Rt Jf. Rt

7 rektivet og annen norsk lov vil direktivet, forutsatt at det er korrekt gjennomført, få forrang foran den norske loven etter EØS-loven EU-domstolen har avsagt flere avgjørelser om tolkningen av arbeidstidsdefinisjonen i arbeidstidsdirektivet art. 2. Etter EØS-avtalens art. 6 er det i utgangspunktet bare relevante avgjørelser avsagt av EU-domstolen før undertegningen av EØS-avtalen, som er bindende ved anvendelsen av EØS-regler. Norske domstolers praksis viser imidlertid at avgjørelser fra EUdomstolen legges til grunn som gjeldende EØS-rett, uten hensyn til om avgjørelsen ble avsagt før eller etter EØS-avtalens undertegning 2. mai Homogenitetsmålsettingen i EØSretten, som tar sikte på ensartet anvendelse av EØS-reglene, tilsier at nasjonale domstoler legger EU-domstolens tolkning til grunn ved anvendelsen av EU-regler. 24 EU-domstolens relevante avgjørelser vil på bakgrunn av det ovenstående tillegges betydelig vekt der de berører problemstillingene som reises i avhandlingen. 1.3 Fremstillingen videre I kapittel 2 gis en redegjørelse for hensynene bak og den historiske bakgrunnen for arbeidstidsreguleringen. Videre gis en oversikt over arbeidstidsbegrepets rettslige betydning og anvendelsesområde. Dette skal danne et bakteppe for avhandlingens videre drøftelse av arbeidstidsbegrepet. I kapittel 3 drøftes hvordan den materielle vurderingen etter arbeidstidsbegrepet skal foretas, og hvilke krav som generelt stilles for at noe kan regnes som arbeidstid. Den videre drøftelsen av hva som kan utledes av arbeidstidsbegrepet, tar i kapittel 4 utgangspunkt i bestemte typetilfeller. Typetilfellene som drøftes er pauser, on call-vakter og reisetid, fordi disse representerer tvilstilfeller. I kapittel 5 diskuteres hvordan situasjonen der arbeidstakeren er tilgjengelig for arbeidsgiver på fritiden kan bedømmes i relasjon til arbeidstidsbegrepet, og hvorfor den økte tilgjengeligheten er problematisk med tanke på hensynene arbeidstidsbegrepet skal ivareta. I avhandlingens avslutning tas det stilling til hvorvidt arbeidstidsbegrepet evner å møte utfordringer i dagens arbeidsliv Lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. Forbehold må tas for et tenkt tilfelle der Stortinget mener å fravike arbeidstidsdirektivet, ettersom forrangsbestemmelsen er vedtatt i formell lov og dermed ikke kan innskrenke Stortingets grunnlovfestede lovgivningsmyndighet, jf. Ot.prp. nr. 79 ( ) s. 5 og Fredriksen (2012a) s Fredriksen (2012a) s. 240, se som eksempel Rt Fredriksen (2012b) s

8 2 Arbeidstidsbegrepets betydning og anvendelsesområde 2.1 Innledning Drøftelser av hva som skal regnes som arbeidstid forutsetter forståelse for begrunnelsen for et begrep om arbeidstid. I det følgende redegjøres derfor for sentrale hensyn bak arbeidstidsreglene, arbeidstidsbegrepets rettslige betydning og dets sentrale anvendelsesområde. 2.2 Hvorfor reguleres arbeidstid? De første reglene om arbeidstid ble gitt i fabrikktilsynsloven i Den største politiske striden ved vedtakelsen av fabrikktilsynsloven gjaldt hvorvidt det skulle gis regler om arbeidstid for å beskytte arbeidstakere. Motstanderne av slike "statsintervensjonistiske" regler mente det måtte være opp til arbeidstakerne som selvstendige individer å avgjøre hvordan de ønsket å selge sin arbeidskraft. 26 Et fritt marked med minst mulig statlige inngrep i nærings- og kontraktsfriheten skulle føre til samfunnsharmoni og samfunnslykke. 27 Tankene var særlig inspirert av Adam Smiths økonomiske og politiske tekning. 28 Industrialiseringen medførte en annerledes organisering av arbeidslivet, som ledet til nye forståelser av arbeidsforholdets karakter. Det var i praksis slik at arbeidsgiver ensidig fastsatte lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakeren, og arbeidstakeren ble ansett for å være i et avhengighetsforhold til arbeidsgiver. Det er fortsatt slik i dag at arbeidstakeren presumeres å være den svake part i forholdet til arbeidsgiver. 29 Dette har preget synet på hvilken rolle lovgivningen skal spille for arbeidsforhold. Arbeidsmiljøloven skal beskytte arbeidstakeres helse og grunnleggende rettigheter gjennom lovens minimumsregler. 30 Studier av bedrifters produktivitet på og 1900-tallet indikerte at arbeidstakeres produktivitet avtok ved svært lange arbeidsøkter. Produktivitetsanalysene fikk innflytelse på utviklingen av arbeidstidsreguleringer, fordi regulering av lengde og plassering av arbeidstiden viste seg å være formålstjenlig for virksomhetenes ønske om produktivitet. 31 Tendensene ved dagens arbeidsliv som ble skissert i punkt 1.1 har bidratt til at skillet mellom arbeidstid og arbeidsfri ikke lenger er like absolutt. Arbeids- og sosialkomiteen understreket problematikken i en innstilling til Stortinget i 2015: NOU 2016: 1 s. 14 Arbeidstilsynet Berg (1930) s. 13 Skjønberg (2014) s. 20 Skjønberg (2014) s Jf. arbeidsmiljøloven 1-1 og 1-9, Arthur (2017) s. 88 Pencavel (2014) s. 15, NOU 2016: 1 s

9 "[E]n stadig større andel arbeidstakere melder om at de møter en forventning om å være tilgjengelig døgnet rundt, slik teknologien muliggjør, og med det opplever stress og andre helseplager. Også av denne grunn er arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstid nødvendige å opprettholde som en nødbrems for de av arbeidstakerne som opplever at fleksibiliteten og tilgjengeligheten utover avtalt arbeidstid ikke bare blir en positiv mulighet, men en negativ forventning." 32 Et eksempel på en slik "nødbrems" er det generelle forsvarlighetskravet til arbeidstidsordninger i arbeidsmiljøloven 10-2 (1). Forsvarlighetskravet er både et bærende hensyn bak arbeidstidsbestemmelsene og en viktig rettesnor ved deres anvendelse. Denne bestemmelsen fastsetter at "[a]rbeidstidsordninger skal være slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldig fysiske eller psykiske belastninger, og slik at det er mulig å ivareta sikkerhetshensyn." Dette innebærer at det ikke alltid er adgang til å utnytte hele det handlingsrommet loven gir. 33 En arbeidstidsordning kan anses for å være ulovlig fordi den er uforsvarlig, til tross for at den ellers er i henhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser. 34 Dersom arbeidstakeren er tilgjengelig utover avtalt arbeidstid kan det være i strid med arbeidsmiljølovens krav om sammenhengende arbeidsfri. Hovedregelen i arbeidsmiljøloven 10-8 er at arbeidstakeren skal ha 11 timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av 24 timer, og 35 timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av syv dager. Den økte tilgjengeligheten gjør det videre komplisert å registrere og beregne den alminnelige arbeidstid hvis arbeidstakeren "hele tiden er litt på". 35 Arbeidsmiljølovens hovedregel er at den alminnelige arbeidstid ikke skal overstige ni timer i løpet av 24 timer og 40 timer i løpet av syv dager. 36 Ved arbeid av passiv karakter kan den alminnelige arbeidstiden forlenges, men den kan ikke overstige 48 timer i løpet av syv dager. 37 Formålet med arbeidstidsbestemmelsene er å sikre at organiseringen av arbeidstiden ikke påfører arbeidstakerne "unødige helsemessige og sosiale belastninger". 38 Det innebærer for eksempel å ivareta arbeidstakernes behov for balanse mellom arbeid og fritid. 39 Ved å begrense Innst. 207 L ( ) s. 9 Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 315 Storeng (2016) s. 154, Fanebust (2015) s. 213 NOU 2016: 1 s. 176 Jf. arbeidsmiljøloven 10-3 (1) Jf. arbeidsmiljøloven 10-4 (2) Innst. O. nr. 100 ( ) s. 30 NOU 2016: 1 s. 16, Storeng (2016) s

10 varigheten av arbeidet, og sørge for tilstrekkelig langt opphold mellom øktene, skal arbeidstidsbestemmelsene forebygge feil og ulykker i arbeidet, og således ivareta sikkerhetshensyn. 40 Fra et samfunnsøkonomisk perspektiv er det ønskelig at arbeidstakere beholder god helse og arbeidsevne slik at de kan bli værende i arbeid frem til alminnelig pensjonsalder, og ikke støtes ut fra arbeidslivet tidligere fordi arbeidshverdagen gir negative helseeffekter. 41 Det medfører kostnader til helsetjenester og trygder, som primært må bæres av staten, og det motarbeider målsettingen om et inkluderende arbeidsliv. 42 For øvrig er reguleringen av arbeidstid et viktig redskap i likestillings- og familiepolitikken, i reguleringen av konkurranse mellom virksomheter og i arbeidsmarkedspolitikken, da lengde på arbeidstid vil påvirke det totale volumet av arbeidsplasser i samfunnet. 43 Av hensyn til virksomhetene bør arbeidstidsbestemmelsene søke å tilrettelegge for "effektiv og hensiktsmessig drift", 44 og mulighet for verdiskapning. 45 Kostbart produksjonsutstyr kan gi mindre avkastning dersom arbeidstidsreguleringene medfører at utstyret bare kan nyttes i avgrensede perioder. 46 Virksomheters varierende behov for arbeidskraft kan i noen grad avhjelpes ved gjennomsnittsberegning av arbeidstiden etter arbeidsmiljøloven Bestemmelsen gir på visse vilkår adgang til å arbeide utover arbeidsmiljølovens grenser for daglig og ukentlig alminnelig arbeidstid, såfremt det i snitt over en periode på 52 uker ikke overskrider de øvre grensene for alminnelig arbeidstid etter arbeidsmiljøloven Arbeidstidsbegrepets betydning Arbeidstidsbegrepet har først og fremst betydning for anvendelsen av arbeidstidsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 10. Arbeidstidsreglene forutsetter et begrep om arbeidstid som en motsetning til arbeidsfri, og tidsrom som etter arbeidstidsdefinisjonen regnes som arbeidstid, danner grunnlaget for beregninger etter disse reglene. For eksempel vil det ved spørsmålet om den alminnelige arbeidstid har oversteget 48 timer i løpet av syv dager, 47 være avgjørende hvilke tidsrom som skal medregnes som arbeidstid NOU 2016: 1 s. 15 Johansen (2015) s. 313 NOU 2004: 5 s. 234 NOU 2004: 5 s. 234 NOU 2016: 1 s. 27 NOU 2004: 5 s. 234 Fanebust (2015) s Jf. arbeidsmiljøloven 10-4 (2) 7

11 Videre har arbeidstidsbegrepet indirekte betydning for beregning av lønn. Arbeidsmiljøloven regulerer ikke lønnsforhold. Spørsmål om beregning av lønn mv. er overlatt til forhandlinger mellom partene i arbeidsforhold, og er gjerne fastsatt i individuell arbeidsavtale eller tariffavtale. Arbeidsmiljøloven regulerer imidlertid overtidsgodtgjørelse i 10-6 (11). Etter denne bestemmelsen skal arbeidstakeren utbetales et tillegg på 40 prosent til lønnen hun har for "tilsvarende arbeid" i den alminnelige arbeidstid. I beregningen av overtid må det ses hen til arbeidstidsdefinisjonen i arbeidsmiljøloven 10-1, ettersom overtid etter arbeidsmiljøloven 10-6 (2) er "arbeidstid" som strekker seg utover lovens grense for alminnelig arbeidstid. Det er ikke uvanlig at arbeidsavtaler eller tariffavtaler viser til arbeidsmiljølovens definisjon av arbeidstid som grunnlaget for beregningen av lønn mv. Slik får arbeidstidsdefinisjonen betydning for arbeidstakerens lønnskrav, og det er derfor av økonomisk betydning å fastlegge hva som skal regnes som arbeidstid etter arbeidsmiljøloven. Arbeidstidsreglene er utformet gjennom en avveining mellom hensynet til arbeidstakere, arbeidsgivere og samfunnet for øvrig. Som følge av dette er arbeidstidsbestemmelsene både av privatrettslig og offentligrettslig karakter. Det betyr at overholdelse av arbeidstidsbestemmelsenes er et anliggende både i forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, og i forholdet mellom arbeidsgiver og staten. 48 Mer konkret innebærer bestemmelsenes offentligrettslige karakter at Arbeidstilsynet er gitt myndighet til å føre tilsyn og sanksjonere arbeidsgiver for overtredelser av reglene. 49 Dette gjelder uavhengig av om det dreier seg om en arbeidstidsordning som er ønskelig fra arbeidstakers side. Overtredelser av reglene i arbeidsmiljøloven er i visse tilfeller straffbare for arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven Fordi reglene skal verne arbeidstakerne og staten er gitt adgang til å sanksjonere overtredelser, omtales arbeidstidsreglene ofte som "verneregler". 50 Dersom arbeidstaker og arbeidsgiver har inngått en avtale om arbeidstid som er i strid med en bestemmelse av offentligrettslig karakter, trenger ikke dette nødvendigvis å få privatrettslige følger. 51 Hvilke privatrettslige virkninger brudd på en verneregel får, beror på en konkret vurdering Johansen (2015) s. 313 Arbeidstilsynet fører tilsyn med hjemmel i arbeidsmiljøloven 18-1, det kan gis pålegg og enkeltvedtak med hjemmel i arbeidsmiljøloven 18-6 og overtredelsesgebyr kan ilegges med hjemmel i arbeidsmiljøloven Arbeidstilsynets myndighet til å gi pålegg, treffe enkeltvedtak og ilegge overtredelsesgebyr gjelder ikke arbeidsmiljøloven 10-2 (2)-(4) og 10-6 (10) da disse kun er av privatrettslig karakter, jf. Moen (2017) s Jf. Rt Jf. LH og Moen (2017) s

12 2.4 Arbeidstidsbegrepets anvendelsesområde Utgangspunkt og lovbestemte unntak Arbeidsmiljøloven får anvendelse på "virksomhet som sysselsetter arbeidstaker", jf. arbeidsmiljøloven 1-2. Dette gjelder i utgangspunktet alle arbeidsforhold i både offentlig og privat sektor. Offentlige tjenestemenn er ikke unntatt arbeidstidskapittelet. 53 Visse virksomheter hvor særlige hensyn gjør seg gjeldende, er unntatt arbeidsmiljølovens anvendelse etter arbeidsmiljøloven 1-2 (2) eller ved forskrift med hjemmel i arbeidsmiljøloven kapittel 1. Arbeidsmiljøloven (8) gir adgang til å gi særregler og unntak fra arbeidstidsreglene i forskrift for bestemte typer arbeid. 54 Muligheten for unntak og særregler for bestemte virksomheter, skyldes at arbeidets art medfører særlige behov for tilpasning og fleksibilitet. Et eksempel er rammeforskriften for ansatte i petroleumsvirksomhet til havs. 55 Arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 10 får ikke anvendelse for arbeidstakere i "ledende" eller "særlig uavhengig" stilling, jf. arbeidsmiljøloven henholdsvis (1) og (2). 56 For arbeidstakere i "ledende" eller "særlig uavhengig" stilling kan det dermed avtales hva som skal utgjøre arbeidstid, uten begrensning av arbeidstidsdefinisjonen i arbeidsmiljøloven Det er imidlertid ikke adgang til å gjøre unntak fra forsvarlighetskravet i arbeidsmiljøloven 10-2 (1). 57 Forsvarlighetskravet vil dermed utgjøre en ytre ramme for avtaler om arbeidstid for disse arbeidstakergruppene Adgangen til å avtale en annen definisjon av arbeidstid Arbeidsmiljøloven er delvis preseptorisk, ved at den ikke ved avtale kan fravikes til ulempe for arbeidstakeren med mindre loven gir hjemmel for det. 58 I utgangspunktet er altså de arbeidsforhold arbeidsmiljøloven kapittel 10 får anvendelse for, bundet av lovens arbeidstidsdefinisjon og de øvrige arbeidstidsreglene som minimumskrav. Hva som i det konkrete tilfelle skal anses for å være en "avtale til ugunst for arbeidstaker" etter arbeidsmiljøloven 1-9, beror på en objektiv vurdering av om avtalen er i strid med de formål og hensyn arbeidsmiljølo Bestemte grupper av offentlige tjenestemenn er unntatt bestemte regler i arbeidsmiljølovens kapittel 10, se for eksempel forskrift av 16. desember 2005 nr om unntak fra arbeidsmiljøloven for visse typer arbeid og arbeidstakergrupper. Se NOU 2016: 1 s. 30 for en oversikt over hvilke yrker som er unntatt fra arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser. Forskrift av 12. februar 2010 nr. 158 om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten og på enkelte landanlegg Med unntak av arbeidsmiljøloven 10-2 (1), (2) og (4). Jf. arbeidsmiljøloven (1)-(2) Jf. arbeidsmiljøloven 1-9 9

13 ven skal ivareta. 59 Fordi vurderingen foretas objektivt, er det irrelevant om avtalen for arbeidstakeren fortoner seg som gunstigere enn lovens regulering. Det er ikke hjemmel for å fravike arbeidsmiljøloven 10-1 til ulempe for arbeidstakeren i individuelle arbeidsavtaler. Partene står likevel fritt til å avtale en arbeidstidsdefinisjon som karakteriserer mer som arbeidstid enn det som følger av arbeidsmiljøloven Slike avtalebestemmelser vil imidlertid bare regulere det privatrettslige forholdet mellom arbeidstakeren og arbeidsgiver. I vurderingen av om lovens øvre grenser for alminnelig arbeidstid eller overtidsarbeid er overskredet, vil bare tid som kan karakteriseres som arbeidstid etter arbeidsmiljøloven 10-1, medregnes. 60 I utgangspunktet kan arbeidsmiljøloven 10-1 fravikes til ulempe for arbeidstakeren i tariffavtale med hjemmel i arbeidsmiljøloven (4), jf Vilkåret er at tariffavtalen inngås av fagforening som etter arbeidstvistloven 61 eller tjenestetvistloven 62 har innstillingsrett. 63 Dette utgangspunktet må imidlertid underkastes modifikasjoner i relasjon til arbeidsmiljølovens forsvarlighetskrav og arbeidstidsdirektivet. En avtale om arbeidstid må i alle tilfeller sørge for å tilfredsstille det generelle forsvarlighetskravet til arbeidstidsordninger i arbeidsmiljøloven 10-2 (1). Bestemmelsen kan slik sett sette begrensninger for hva som kan avtales om definisjoner av arbeidstid etter arbeidsmiljøloven (4). 64 EU-domstolen slo i sak C-151/02 (Jaeger) fast at tolkningen av arbeidstidsdirektivet art. 2 må foretas objektivt og uavhengig av medlemsstatenes interne rett, for å sikre en enhetlig og effektiv beskyttelse av arbeidstakerne i medlemslandene. 65 I LB kom lagmannsretten til at det innebærer at det ikke kan avtales en snevrere definisjon av arbeidstid enn den som er fastsatt i arbeidstidsdirektivet, der definisjonen vil få betydning for anvendelsen av direktivets verneregler. Lagmannsretten uttalte at arbeidsmiljøloven (4) på bakgrunn av dette må tolkes innskrenkende "i den utstrekning dette følger av Norges forpliktelse til å oppfylle minimumsforskriftene i direktivet." 66 Adgangen til å fravike arbeidstidsdefinisjonen til ulempe for arbeidstakeren i tariffavtale, er derfor begrenset til tilfeller der definisjonen Arthur (2017) s. 88 Fougner (2013) s. 422 Lov 27. januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister Lov 18. juli 1958 nr. 2 om offentlige tjenestetvister Fagforeninger med eller flere arbeidstakere som medlemmer har innstillingsrett, og det innebærer at fagforeningen har rett til å foreslå dommere til Arbeidsretten, jf. arbeidstvistloven 39 og tjenestetvistloven 25 (2). Forsvarlighetskravet er omtalt i punkt 2.2. Jaeger-avgjørelsen behandles nærmere i punkt LB

14 danner grunnlaget for beregninger som ikke reguleres av arbeidstidsdirektivet. Det vil for eksempel være tilfelle for lønnsberegning og beregning av innslagspunktet for overtidsgodtgjørelse Jf. LB

15 3 Arbeidstidsbegrepets innhold 3.1 Innledning Det overordnede temaet for dette kapittelet er den materielle vurderingen som ligger til grunn for bedømmelsen av hva som skal utgjøre arbeidstid. Først redegjøres det for definisjonen av arbeidstid og hvilket vurderingstema som følger av denne. Samtidig redegjøres det for hvem som er subjekter for vurderingen. Deretter undersøkes det hvilke krav som stilles til en arbeidssituasjon for at den kan utgjøre arbeidstid. 3.2 Vurderingstemaet Problemstillingen i det følgende er hvilket materielle vurderingstema som ligger til grunn for bedømmelsen av hva som skal utgjøre arbeidstid, og hvem som er subjekter for denne vurderingen. I arbeidsmiljøloven 10-1 (1) er arbeidstid definert som "den tid arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver", i motsetning til arbeidsfri som etter 10-1 (2) forstås som "den tid arbeidstaker ikke står til disposisjon for arbeidsgiver". Begrepene er etter sin ordlyd gjensidig utelukkende, hvilket bekreftes i lovens forarbeider. 68 Et tidsrom vil alltid kunne karakteriseres som enten arbeidsfri eller arbeidstid. Vurderingen foretas for ett arbeidsforhold, mellom en arbeidstaker og én enkelt arbeidsgiver. 69 For arbeidstakeren som har flere ansettelsesforhold hos samme arbeidsgiver vurderes arbeidstiden som hovedregel samlet, slik at arbeidstid i det ene ansettelsesforholdet ikke vil kunne karakteriseres som arbeidsfri i relasjon til det andre ansettelsesforholdet. 70 Arbeidstid i ulike ansettelsesforhold hos samme arbeidsgiver kumuleres altså i beregninger etter arbeidstidsreglene. Som redegjort for i punkt 1.2 er arbeidstidsdirektivet implementert i norsk rett. Direktivet er derfor av betydning ved fastleggelsen av innholdet i arbeidsmiljølovens arbeidstidsdefinisjon. I arbeidstidsdirektivet art. 2 nr. 1 forstås "working time" eller arbeidstid som "any period during which the worker is working, at the employer's disposal and carrying out his activity or duties, in accordance with national laws and/or practice". Den danske språkversjonen har følgende ordlyd: Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 315 I tilfeller der arbeidstaker har flere enn én arbeidsgiver, vil arbeidstid i relasjon til én arbeidsgiver på samme måte være arbeidsfri i relasjon til annen arbeidsgiver. Jf. Rt på s og Johansen (2015) s I Rt var arbeidstakeren ansatt i en heltidsstilling i en etat i Oslo kommune, og i en deltidsstilling i en annen etat i Oslo kommune. Oslo kommune ble ansett som arbeidsgiver for begge stillingene, og arbeidstiden i de to forskjellige stillingene måtte dermed vurderes samlet etter arbeidstidsbestemmelsene. 12

16 "[D]et tidsrum, hvori arbejdstageren er på arbejde og står til arbejdsgiverens rådighed under udførelsen af sin beskæftigelse eller sine opgaver i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis". Sammenligningen av den engelske og danske språkversjonen viser at de anvender ulike begreper. For eksempel er "activity" og "duties" oversatt med henholdsvis "beskæftigelse" og "opgaver". Høyesterett har anvendt følgende norske oversettelse: "[E]nhver periode da arbeidstaker er i arbeid og står til arbeidsgivers disposisjon samt utfører sin virksomhet eller sine oppgaver i samsvar med nasjonal lovgivning og/eller praksis". 71 Jeg velger å bruke Høyesteretts oversettelse. Den direkte oversettelsen av "duties" til norsk er imidlertid plikter. I noen sammenhenger kan dette ha semantisk betydning. EU/EØS-regler foreligger i flere språkversjoner, og ulike språkversjoner må derfor ses opp mot hverandre. Det reduserer betydningen av strenge ordlydsfortolkinger. 72 Definisjonen inneholder tre kriterier. Arbeidstakeren må være "i arbeid", "stå til arbeidsgiverens disposisjon" og "utføre sin virksomhet eller sine oppgaver". Før EU-domstolens avgjørelse i sak C-303/98 ("SiMAP"), var det uklart om kriteriene er alternative eller kumulative. Saken gjaldt tolkning av direktivets arbeidstidsdefinisjon i relasjon til legers on call-vakter. 73 Generaladvokat Saggio argumenterte for at kriteriene i direktivets art. 2 er alternative. 74 I vurderingen av ett av sakens spørsmål, kom EU-domstolen til at til disposisjon-kriteriet var det eneste kriteriet som var oppfylt. Da kun ett kriterium var oppfylt, kunne det ikke etter arbeidstidsdirektivet være tale om arbeidstid. Det kan derfor sies at EU-domstolen implisitt la til grunn at kriteriene i arbeidstidsdirektivet art. 2 er kumulative. 75 En slik forståelse av SiMAPavgjørelsen er også lagt til grunn av EU-kommisjonen. 76 "Rest period" eller hvileperiode forstås i arbeidstidsdirektivet art. 2 nr. 2 som den tid "which is not working time". I arbeidstidsdirektivet brukes altså betegnelsen hvileperiode for det som i arbeidsmiljøloven er betegnet arbeidsfri. Begrepene arbeidstid og hvileperiode er også etter arbeidstidsdirektivet gjensidig utelukkende. Det er bekreftet av EU-domstolen senest i sak C- 266/14 ("Tyco-avgjørelsen"), der domstolen understreker at det ikke er rom for å operere med noen mellomkategori mellom arbeidstid og hvileperiode Rt , på s. 425 Fredriksen (2012a) s SiMAP-avgjørelsen behandles nærmere i punkt Sak C-303/98, Generaladvokatens uttalelse, premiss Deakin (2009) s. 286 COM (2003) 843 s Tyco-avgjørelsen behandles nærmere i punkt

17 Kravet i arbeidsmiljøloven 10-1 om at arbeidstakeren må stå "til disposisjon for arbeidsgiver", kan etter en ordlydsfortolkning forstås som at arbeidsgiver må kunne benytte arbeidstakerens arbeidskapasitet for å få utført arbeidsoppgaver. Det forutsetter at arbeidstakeren er tilgjengelig til å motta instruksjoner fra arbeidsgiver, og klar til å utføre oppgaver i henhold til instruksjonene. En ordlydsfortolkning tilsier ikke nødvendigvis at arbeidstakeren må befinne seg på et bestemt fysisk sted. Omstendighetene rundt arbeidsforholdet kan imidlertid medføre at arbeidstakeren rent faktisk er avhengig av å befinne seg på arbeidsstedet for å være tilgjengelig til å utføre oppgaver. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven 10-1 vises det til Høyesteretts forståelse av kriteriet "til disposisjon" i Rt ("Kårstø-dommen"). 78 Saken gjaldt arbeidstakere ved Statoils anlegg på Kårstø, som måtte transporteres med buss fra anleggets inngangsporter til arbeidstakernes fremmøtested, før de kunne ta fatt på arbeidsoppgavene. Ett av spørsmålene for Høyesterett var om transporttiden fra porten på anlegget, til ankomst på fremmøtestedet, skulle anses for å utgjøre arbeidstid. Av interesse i denne sammenheng er Høyesteretts presisering av vurderingstemaet. Høyesterett uttalte at det å stå "til disposisjon" må innebære at "arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver for å utføre arbeidsoppgaver i henhold til arbeidsavtalen." 79 Bedømmelsen av om noe utgjør arbeidstid må altså ta utgangspunkt i dette vurderingstemaet, og vurderingen må knyttes opp til én enkelt arbeidsgiver. Det som ikke kan anses som arbeidstid vil utgjøre arbeidsfri overfor den bestemte arbeidsgiveren. 3.3 Kreves det at arbeidstakeren utfører arbeidsoppgaver? Det er i utgangspunktet ikke tvilsomt at det utgjør arbeidstid når arbeidstakeren utfører arbeidsoppgaver for arbeidsgiver. Problemstillingen i det følgende er om det kreves at arbeidstakeren utfører arbeidsoppgaver for å kunne anses for å stå til arbeidsgivers disposisjon. Det kan stilles spørsmål ved om arbeidstidsbestemmelsenes formål og hensyn slår til for den tid arbeidstakeren ikke utfører arbeidsoppgaver, men kun befinner seg på arbeidsstedet eller på et vis er tilgjengelig for arbeidsgiver. Arbeidsgiver vil ikke i dette tidsrommet dra direkte nytte av arbeidstakerens arbeidskraft. Belastningen på arbeidstakeren er presumptivt mindre enn i de tidsrom der hun faktisk utfører arbeid. På den annen side kan arbeidstakeren, selv om hun ikke utfører oppgaver, være forpliktet til å oppholde seg et bestemt sted, agere ved tilkalling e.l.. Det kan legge begrensninger på arbeidstakeren på en slik måte at det er lite rimelig å betegne det som arbeidsfri Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 315 Rt , på s

18 En ordlydsfortolkning av kravet i arbeidsmiljøloven 10-1 om at arbeidstakeren må stå til disposisjon for arbeidsgiver, tilsier at arbeidstakeren må være tilgjengelig til å utføre arbeidsoppgaver, men ikke at han faktisk må utføre oppgaver. Det ble også lagt til grunn av Høyesterett i Kårstø-dommen, hvor Høyesterett uttalte at "ventetid ved overgang fra en arbeidsoppgave til en annen [vil] være arbeidstid." 80 Det er altså ikke etter arbeidsmiljøloven et krav om at arbeidstakeren faktisk utfører arbeidsoppgaver for at det kan være tale om arbeidstid. På denne bakgrunn kan det umiddelbart synes som det er et avvik mellom kravene i arbeidsmiljøloven 10-1 og arbeidstidsdirektivet art. 2. Kravet til at arbeidstakeren må utføre sin virksomhet eller oppgaver etter arbeidstidsdirektivet art. 2, gir etter sin ordlyd inntrykk av at det kreves en viss aktivitet fra arbeidstakeren. EU-domstolen har imidlertid vært tilbøyelig til å anlegge en relativt vid tolkning av kriteriet om at arbeidstakeren må utføre sin virksomhet eller sine oppgaver. Jaeger-avgjørelsen gjaldt en ansatt på et sykehus som hadde adgang til å sove i periodene vedkommende ikke var tilkalt til arbeid under en on call-vakt. EU-domstolen var anmodet om å avgi uttalelse om dette kunne anses som arbeidstid etter arbeidstidsdirektivet art. 2. EU-domstolen besvarte spørsmålet bekreftende, med den begrunnelse at det avgjørende var at arbeidstakeren var pålagt å oppholde seg på sykehuset av arbeidsgiver. Dette tilsier at det ikke nødvendigvis kreves at arbeidstakeren må utvise noen aktivitet, hvilket underbygges av følgende uttalelse i SiMAP-dommens premiss 48: "[E]ven if the activity actually performed varies according to the circumstances, the fact that such doctors are obliged to be present and available at the workplace with a view to providing their professional services means that they are carrying out their duties in that instance." EU-domstolen fulgte opp dette standpunktet i blant annet sak C-14/04, hvor det i premiss 43 ble poengtert at klassifiseringen av arbeidstid ikke avhenger av intensiteten på arbeidstakerens arbeid eller produksjon. Dette ble bekreftet igjen i sak C-84/14 der EU-domstolen uttaler at det ikke kreves "professional activity". I den engelske språkversjonen av arbeidstidsdirektivet art. 2 anvendes ordlyden "carrying out their activity or duties". Denne ordlyden er muligens enklere å forene med at det som kreves er at man utholder en plikt, enn den norske (uoffisielle) oversettelsen som taler om utførelse av virksomhet eller oppgave. Det er altså heller ikke etter arbeidstidsdirektivet art. 2 et krav om en aktiv utførelse i ordets egentlige forstand. 80 Rt , på s

19 3.4 Er det tilstrekkelig at arbeidstakeren er ilagt plikter? Ettersom det ikke kreves at arbeidstakeren utfører arbeidsoppgaver for å anse han for å stå til arbeidsgivers disposisjon, er problemstillingen i det følgende om det er tilstrekkelig at arbeidstakeren er ilagt plikter eller begrensinger av arbeidsgiveren. I Kårstø-dommen foretok Høyesterett en konkret vurdering av omstendighetene for arbeidstakerne på Kårstø-anlegget. Det ble sett hen til restriksjonene og forpliktelsene som var ilagt arbeidstakerne av arbeidsgiver på reiseveien. Høyesterett kom til at de verken hver for seg eller "samlet sett fører til at arbeidstakerne kan sies å stå til disposisjon for å utføre arbeid under reise- og gangtiden fra port til fremmøtested." 81 Det at arbeidstakerne her var ilagt plikter og Høyesterett likevel kom til at reisetiden ikke utgjorde arbeidstid, tilsier at det ikke i seg selv er nok at det er ilagt plikter. Fougner m.fl. fremholder følgende i "Arbeidsmiljøloven": "En regulering av sikkerhetsmessige grunner som begrenser arbeidstakernes handlefrihet og som reduserer de muligheter for fri livsutfoldelse som ellers karakteriserer fritiden, er ikke nødvendigvis tilstrekkelig til å gi tiden karakter av arbeidstid." 82 Dette underbygger at arbeidstakeren må tåle visse begrensninger også i arbeidsfrie perioder, slik at dette ikke i seg selv fører til at det er tale om arbeidstid. Spørsmålet blir dermed om plikter av et visst omfang kan være tilstrekkelig for at arbeidstakeren kan anses for å stå til arbeidsgivers disposisjon. I "Arbeidsmiljøloven med kommentarer" tar Moen og Hansen til orde for at det avgjørende i tolkningen av "til disposisjon"-kriteriet er om arbeidstakeren er "pålagt plikter utover den alminnelige lojalitetsplikt." 83 Det er lagt til grunn i rettspraksis og juridisk teori at det gjelder en alminnelig, ulovfestet lojalitetsplikt i arbeidsforhold. 84 Den innebærer både en plikt til å avstå fra å foreta handlinger som kan skade arbeidsgivers interesser, og en plikt i visse tilfeller til å foreta handlinger for å ivareta arbeidsgivers interesser. 85 Den nærmere vurderingen av hvilke plikter som påhviler arbeidstakeren i kraft av den alminnelige, ulovfestede lojalitetsplikten vil avhenge av stillingens art. Det faller utenfor denne avhandlingens rammer å redegjøre nærmere for innholdet i den alminnelige, ulovfestede lojalitetsplikten. Det som er klart er at den alminnelige lojalitetsplikten påhviler arbeidstakeren Rt , på s. 427 Fougner (2013) s. 371 Moen (2017) s. 508 Se for eksempel Rt , på s Skjønberg (2014) s

20 både i og utenfor arbeidstiden. 86 Det tilsier at det må kreves noe mer enn hva som følger av alminnelige lojalitetsbetraktninger før arbeidstakeren kan sies å stå til arbeidsgivers disposisjon. Sett fra et slikt synspunkt kan det sies at lojalitetsplikten utgjør en nedre terskel som må overstiges før det kan være tale om arbeidstid. Høyesterett anvender imidlertid en strengere norm i Kårstø-dommen. Arbeidstakerne i denne saken var pålagt restriksjoner i reisetiden som strakk seg utover det som kan sies å følge av den alminnelige lojalitetsplikten. De var ilagt forbud mot bruk av egne biler, mobiltelefoner, røyking og lytting på radio, og de var pålagt bruk av verneutstyr og registrering av hvor de befant seg på området. Videre var arbeidstakerne forpliktet til å innrapportere brudd på HMSbestemmelser under transporten. Til tross for dette kom Høyesterett til at restriksjonene og forpliktelsene samlet sett ikke medførte at arbeidstakerne kunne sies å stå til arbeidsgivers disposisjon. Dommen var enstemmig, og den er lagt til grunn i forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 samt senere juridisk teori og rettspraksis som en vektig retningslinje for vurderingen av hva som skal anses som arbeidstid. Det tilsier at den må tillegges betydelig rettskildemessig vekt. Det må etter dette legges til grunn en strengere norm enn Moen og Hansen tar til orde for. Trolig kan man, basert på Kårstø-dommen, hevde at det ikke er tilstrekkelig at det er ilagt plikter utover lojalitetsplikten, men at pliktene som strekker seg utover lojalitetsplikten må være av et kvalifisert omfang for at arbeidstakeren kan anses for "å stå til disposisjon for arbeidsgiver". Noen holdepunkter for hvilket sådant omfang som kreves, gir Kårstø-dommen ikke. At plikter og restriksjoner av et visst omfang gjør at arbeidstakeren kan anses for å stå til arbeidsgivers disposisjon, underbygges av LB Saken gjaldt blant annet spørsmål om en politimanns reiser til og fra spesialoppdrag utenfor fast arbeidssted, utgjorde arbeidstid etter arbeidsmiljøloven Etter å ha slått fast de rettslige utgangspunktene, formulerer lagmannsretten følgende problemstilling: "Spørsmålet blir således om Thue under de aktuelle forflytningene/reisene til og fra oppdragsstedet var pålagt plikter i et slikt omfang at det likevel, etter en konkret vurdering, må anses som arbeidstid etter arbeidsmiljøloven 10-1 første ledd" (min uth.). 87 Lagmannsrettens flertall kom til at begrensningene som arbeidstakeren var underlagt på reisene ikke var "tilstrekkelig omfattende" til at det kunne anses som arbeidstid. I vurderingen av Skjønberg (2014) s. 212 LB

21 pliktomfanget la lagmannsretten blant annet vekt på arbeidstakerens mulighet til å disponere tiden til egne formål. Flertallets premisser kan tolkes slik at dersom arbeidstakeren i stor grad kan benytte tiden til egne formål, så indikerer det at pliktomfanget ikke er omfattende nok til at arbeidstakeren kan sies å stå til arbeidsgivers disposisjon. LB kan bare tillegges svært begrenset rettskildemessig vekt, da dommen er anket og henvist til behandling i Høyesterett og følgelig ikke rettskraftig. 88 Det finnes imidlertid belegg for tilsvarende synspunkt i EU-domstolens tolkning av "til disposisjon"-kriteriet i arbeidstidsdirektivet art. 2. I Tyco-avgjørelsen var spørsmålet for EUdomstolen om arbeidstidsdirektivet art. 2 skal tolkes slik at reisetid mellom hjemmet og kunder utgjør arbeidstid, for arbeidstakere som ikke er tilknyttet et fast arbeidssted. I vurderingen la EU-domstolen vekt på omfanget av begrensninger på hvordan arbeidstakerne kunne utnytte tiden. Desto friere arbeidstakerne sto til å benytte tiden til egne formål, desto sterkere ville det trekke i retning av at de ikke sto til arbeidsgivers disposisjon. 89 Johansen m.fl. anvender lignende momenter i "Arbeidsmiljøloven: kommentarer og praksis". I tilknytning til vurderingen av hvorvidt beredskapsvakter utenfor arbeidsstedet er arbeidstid, 90 påpeker forfatterne at "begrensningene på arbeidstakerens frihet må være av en viss art eller omfang" (min uth.). 91 Høyesteretts premisser i Kårstø-dommen og EU-domstolens praksis trekker, med støtte i juridisk teori, i retning av at det som kreves er at arbeidstakeren er ilagt plikter og at de hver for seg eller samlet må være av kvalifisert omfang utover lojalitetsplikten. Rettskildematerialet gir imidlertid lite grunnlag for å trekke noen ytterligere slutninger om hvilket omfang som kreves Hva kan anses for å være arbeidstakerens arbeidsoppgaver? Etter Høyesteretts presisering av vurderingstemaet i arbeidsmiljøloven 10-1 i Kårstødommen ses det hen til hvorvidt "arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver for å utføre arbeidsoppgaver i henhold til arbeidsavtalen." (min uth.) 92 Som nevnt er et av kriteriene etter arbeidstidsdirektivet art. 2 at arbeidstakeren må utføre sin virksomhet eller oppgaver. Det er derfor av betydning å ta stilling til hva som skal anses som arbeidstakerens arbeidsoppgaver. Arbeidsavtalen kan vanligvis kaste lys over hva som er arbeidstakerens oppgaver. Det illustrerer at arbeidsavtalen kan være av betydning for klassifiseringen av arbeidstid også der den Dommen ble henvist av ankeutvalget i HR U. "Tyco" premiss 35-39, se tilsvarende betraktninger i "SiMAP" premiss 50, og "Jaeger" premiss 65. Etter arbeidsmiljøloven 10-4 (3). Johansen (2015) s. 331 Rt , på s

22 ikke inneholder en egen definisjon av arbeidstid. I bedømmelsen av hva som er arbeidstakerens arbeidsoppgaver kan man imidlertid ikke nøye seg med å se hen til arbeidsavtalen. EUdomstolens tilnærming til spørsmålet om hva som skal regnes som arbeidsoppgaver, tilsier at det må foretas en vurdering av hva som reelt sett kan sies å være arbeidstakerens arbeidsoppgaver. I SiMAP- og Jaeger-avgjørelsene vurderte EU-domstolen om arbeidstakerens forpliktelse til å oppholde seg et bestemt sted kunne anses som utførelse av oppgaver/virksomhet. I Tyco-avgjørelsen vurderte EU-domstolen om arbeidstakerne kunne anses for å utføre sine oppgaver/virksomhet underveis på reiser fra hjemmet til kunder. Arbeidstakernes reiser fra hjemmet til kunder ble ansett som en nødvendig forutsetning for å kunne utføre tjenester hos kundene, og det talte for at reisene i seg selv var å anse som en type arbeidsoppgave. EU-domstolens resonnement kan trolig brukes i vurderingen av når arbeidstakeren kan sies å utføre arbeidsoppgaver etter presiseringen i Kårstø-dommen. Å se hen til hva arbeidstakeren er nødt til å foreta seg som ledd i å få utført det som er hans erklærte oppdrag eller tjeneste, og anse også slike aktiviteter som arbeidsoppgaver, kan bedre ivaretakelsen av hensynene bak bestemmelsen om daglig arbeidsfri. 93 Et eksempel kan være en elektriker som handler inn materialer før eller i forbindelse med utførelsen av et oppdrag for arbeidsgiver. Det kan virke som EU-domstolen vil gå et stykke på vei i å tolke kriteriene i arbeidstidsdefinisjonen utvidende, dersom alternativet er å legge til grunn en slik forståelse av arbeidstid at formålet om beskyttelse av arbeidstakere settes på spill. 94 Et eksempel er hvis reisetid ikke regnes som arbeidstid for arbeidstakere som tilbringer mye tid på jobbrelaterte reiser. I så fall vil tid som regnes som arbeidsfri i stor grad gå med til reiser som foretas i arbeidsgivers interesse. Det kan potensielt uthule bestemmelsen om rett til daglig hviletid på 11 timer i løpet av en 24-timersperiode. 95 Det kan være forklaringen på hvorfor EU-domstolen var tilbøyelig til å anse som arbeidsoppgaver det som utgjør nødvendige forutsetninger for oppgaver i kjernen av arbeidstakerens stillingsinstruks. Slikt foretas i arbeidsgivers interesse, og dersom det ikke regnes som arbeidstid, utgjør det en del av hviletiden, og det blir mindre tid tilbake som arbeidstakeren kan benytte til egne formål. 3.6 Arbeidstidsbegrepets relativitet Den konkrete vurderingen av hva som skal anses som arbeidstid kan preges av om tolkningen gjøres for å vurdere om en verneregel i arbeidsmiljøloven kapittel 10 får anvendelse, eller om den gjøres for å beregne lønnskrav. 96 Det sies uttrykkelig i LB I tilknytning til Se arbeidsmiljøloven 10-8 Se "Tyco" premiss 32, "Jaeger" premiss 70 og "SiMAP" premiss 49. Jf. arbeidstidsdirektivet art. 3 Dette finner støtte i Rt og Moen (2017) s