OSLO TINGRETT. Tingrettsdommer Christofer Heffermehl

Transkript

1 OSLO TINGRETT -----DOM Avsagt: 8. juli 2011 Saksnr.: Dommer: Meddommere: Saken gjelder: TVI-OTIR/04 Tingrettsdommer Christofer Heffermehl Finansanalytiker Finn Arne Fadum Finansanalytiker Jon Olav Mjølhus Ugyldighet, kreditorskifte, tilbakebetaling og erstatning i forbindelse med "garantert spareprodukt" Pål Syrrist ) Bjørg Paula Bekken ) Malvin Gunnar Bekken ) Agnes Stang Delphin Kroll ) Mogens Mathiesen ) Lars Henrik Mathiesen ) Mogens Lars Mathiesen ) Advokat Solveig Ingeløv Lindemark Steinar Bjørn Kolaas ) Rettslig medhjelper: Børge Boge ) Advokat Inge Svae-Grotli Asbjørn Spilde ) Jarle Spilde ) Robin Holtedahl ) Ådne Tveit ) Paal Ludvik Jørgensen ) mot Fund Management Group AS Danske Bank AS ved Fokus Bank NUF Bn Bank ASA Advokat Tore Jarl Hjelseth Rettslig medhjelper: advokat Tony Støkkebo Advokat Olav Fredrik Perland Rettslig medhjelper: advokatfullmektig Kristen Vegge Advokat Vegard Sundsaasen Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 INNHOLD: Side Innledning 2 Partenes påstander 9 Syrrist m.fl.s anførsler 13 FMGs anførsler 20 Fokus Banks anførsler 24 Bn Banks anførsler: 26 Rettens bemerkninger 27 - Om forholdet Syrrist m.fl. - FMG Flertallet Mindretallet 33 - om forholdet Syrrist m.fl. - bankene Mindretallet Flertallet 36 - Foreldelse, reklamasjon, passivitet 36 - Kravsberegning i forholdet FMG 37 Saksomkostninger 37 Domsslutning 40 Innledning Saken gjelder gyldigheten av avtaler om investering i og lån til et sammensatt investeringsprodukt, ofte kalt sammensatt eller garantert spareprodukt. I 2005 samarbeidet Fund Management Group AS (FMG) med den franske banken Société Générale om å sette sammen produktet "FMG Protected Masternote" (Masternote). Det ble lagt ut for salg i seks omganger eller såkalte transjer. Transjene var ulike med hensyn til datoer, og til dels når det gjaldt renterelaterte størrelser, men ellers like. FMG fikk trykket opp en brosjyre. Retten gjør utførlig rede for den (herfra til side 7), fordi den utgjør kjernen i den informasjon investorene fikk: Brosjyrens forside inneholder navnet på produktet, med undertittelen: "En kapitalsikret, aktivt forvaltet hedgefondinvestering". Deretter følger syv kulepunkter: " 6 års obligasjon utstedt av Société Générale Eksponert mot FMG Masterfund Garantert tilbakebetalt min. 105 % av investert beløp ved forfall 100 % deltakelse i underliggende fonds avkastning Lock-in som sikrer opptjent gevinst TVI-OTIR/04

3 Obligasjon i NOK Månedlig likviditet" Siste punkt i innholdsfortegnelsen på side 2 sier at side 12 er "Produktfakta for spesifikk transje. Se ilegg". Side 3 har overskriften "Société Générale ledende aktør i derivatmarkedet", viser en del priser eller utmerkelser banken har fått, og avslutter med opplysningen: "Société Générale er en av verdens største finanskonsern med over ansatte og en Standard & Poors rating på AA-." Side 4 har overskriften "FMG ledende aktør innen flerforvalterfond", og i en ramme følgende tekst: ""Vårt mål er; gjennom bruk av en disiplinert og gjennomarbeidet investeringsprosess, de høyeste faglige standarder, å bevare og gi avkastning på den kapital våre kunder plasserer i våre produkter." Johan Kahm, grunnlegger av FMG" Videre kommer følgende kulepunkter: " FMG ble stiftet i 1989 og er en av de mest erfarne firmaer innen flerforvalter bransjen. Vi fokuserer på og investerer primært med små hedgefond-forvaltere, idet vi tror, og har erfaring for, at forvaltnings-størrelse kan være en begrensning på fremtidig avkastning. Risikokontroll er en kritisk del av porteføljgeoppbygging og valg av forvaltere, og betydelige ressurser er derfor satt inn på oppfølgning av eksisterende forvaltere i våre fond. Investeringsbeslutninger blir tatt av en Investerings-komité, som til sammen har over 70 års erfaring innen hedgefondbransjen. FMG er et uavhengig selskap, eiet av de ansatte." Side 5 har overskriften "Hva tilbyr FMG Protected Masternote" og følgende kulepunkter: " Deltakelse i en aktivt forvaltet portefølje bestående av verdens fremste hedgefondforvaltere med solid dokumentert historikk. Investor blir ikke deltaker i en statisk indeksutvikling. Garantert tilbakebetaling av minimum 105 % av investert beløp etter 6 år. Mulighet for økning av garantien gjennom "Lock-in" i investeringsperioden. Obligasjonen er garantert av Société Générale (Standard & Poors: AA.) TVI-OTIR/04

4 Opp til 150 %, min. 10 % eksponering i forvaltet portefølje. Obligasjonen er notert i NOK og det er derfor ingen valutarisiko. Månedlig prissetting og mulighet for innfrielse / kjøp i perioden." Side 6 stiller spørsmålet "Hvorfor investere i hedgefond", sier at hedgefondets filosofi er å søke å sikre seg mot ekstreme svingninger i markedet, og at dets metodikk er: "Utnytte 'begge sider av markedet'; d.v.s. både stigende og fallende kurser." Det fremgår videre av kulepunkter at det tar sikte på å gi en "høy 'absolutt' avkastning (ikke indeksbundet)", at det tillater forvalteren å være investert i "mange forskjellige finansielle instrumenter og kombinasjoner av disse (aksjer, obligasjoner, valutaer, råvarer konvertible instrumenter, opsjoner etc.)", at det tillater forvalteren stor fleksibilitet i investeringsstil og metodikk, og at det kompenserer forvalteren på basis av suksess. Side 7 redegjør for porteføljen i FMG Masterfund. 30 % er hos ""alpha-driver" Forvaltere i spissede markeder og bransjer". 40 % er hos "Hedgefondforvaltere primært i utviklede økonomiske markeder". 30 % er hos "Stabiliserende multistrategi forvaltere". Videre opplyses det at "Totalt antall forvaltere i FMG Masterfund vil være mellom 50 og 70", og: "Gjennom FMG Masterfund deltar investor i en aktivt forvaltet pool av FMG's hedgefond forvaltere. Forvalterne er valgt med tanke på en kombinasjon av langsiktig stabilitet og deltakelse i utvalgte geografiske områder, samt bransjer med spesielt vekst potensiale." Side 8 har overskriften "Portefølje med god historikk 50 % bedre enn indeks". Her er et diagram og to tabeller. Diagrammet har overskriften "Simulert avkastning for FMG Protected Masternote". Her er det fire kurver for utvikling over seks år. Alle starter i mai 1999 på 100. MSCI World Index går dårligst over 100 til å begynne med, men så under 100, og den ender litt under 100. NIBOR har en nokså jevn stigning opp til ca. 135, såvidt retten forstår. Inndelingen av y-aksen er uklar. Tremont Hedgefond Indeks har en ganske rask stigning opp til ca. 120 høsten 1999, for så å gå over til en langsommere stigning, med enkelte tilbakeslag, inntil den ender på ca "FMG Protected Masternote" (ifølge tegnforklaringen) har en ganske rask stigning opp til ca høsten 1999, for så å gå over til en langsommere stigning, med enkelte tilbakeslag, inntil den ender på ca Ved siden av dette diagrammet står følgende tekst: TVI-OTIR/04

5 "Denne illustrasjonen viser den historiske utviklingen av et produkt tilsvarende FMG Protected Masternote for 6-årsperioden mai 1999 til mai Den indikerer at investor ville hatt en avkastning på ca. 119 %. Til sammenligning hadde markedsindeksen for hedgefond i samme periode steget med ca. 71 %. Markedsindeksen (MSCI verdensindeks) hadde i samme periode tilnærmet gitt null avkastning. En plassering i risikofri bankinnskudd hadde gitt en avkastning på ca. 35 %." Den ene tabellen viser det samme med hensyn til total avkastning på Masternote og Tremont Hedgefond Indeks, og at den årlige gjennomsnittsavkastning var henholdsvis 13,99 og 9,31 %. Ved siden av står følgende tekst: "Tabellen ved siden av viser i klar tekst den høyere avkastningen investorer i en forvaltetportefølje er blitt tildelt gjennom perioden i forhold til indeks. Det går derimot også frem at porteføljen har hatt større "volatilitet" (svingninger) enn indeksen, men investor er blitt godt kompensert for å akseptere denne økte risiko." Side 9 har overskriften "Lock-in en sikring av opptjeningen" og har to diagrammer. Til det første står følgende tekst: "Denne prinsippskisse viser hvordan produktets Lock-in* sikrer investor mot tap av opptjent fortjeneste gjennom perioden. Vi vet at markedet svinger og det er derfor lurt å sikre en fortjeneste når den er oppstått. Lock-in kommer til uttrykk gjennom en økning av garantien ved forfall. * Se kalkuleringsdefinisjon side 12" Det andre diagrammet gjengir kurven for FMG Protected Masternote fra side 8 og viser en kurve for "Lock-in nivå", som går i trappetrinn oppover, bare oppover, og ender litt lavere enn kurven for Masternote. Teksten ved siden av sier: "Denne illustrasjon viser hvordan Lock-in systemet hadde fungert gjennom den simulerte 6-års perioden mai 1999 til mai 2005". Side 10 har overskriften "Variabel eksponering gir sikkerhet og mulighet". Her står det: "En variabel eksponeringsgrad gjør det mulig å sikre kapitalen ved innfrielsespunktet samtidig som man deltar i det underliggende fonds avkastning. Den varierende eksponeringen beskytter kapitalen ved fallende markeder og øker mulighetene for god avkastning i stigende markeder ved økt eksponering." Så kommer et diagram hvor x-aksen er tidslinjen mai , venstre y-akse er "Kurs- og konferansenivå" og høyre y-akse er eksponeringsgrad. Mellom disse er det tre kurver: Referansenivå nederst, så atter en gang Masternote-kurven fra side 8, og eksponeringsgrad. Mellom de to førstnevnte er på ett punkt den loddrette avstanden markert som "Buffer". Så følger teksten: TVI-OTIR/04

6 "Referanselinjen er en rett strek som starter på 75 og ender på 100 ved forfall. (Kan bli endret avhengig av rentemarkedet. Se produktfakta for den relevante transje.) Buffer (risikovillighet) er avstanden mellom Referanselinjen og Kurslinjen. FMG Protected Masternote (kurslinje) er verdiutviklingen på obligasjonen. Eksponeringsgraden = 4 x Buffer (kurslinje - referanselinje), Max 150 %, min. 10 %." Side 11 har overskriften "Les dette før du investerer i FMG Protected Masternote" og følgende kulepunkter: " Enhver investering i finansielle instrumenter vil kunne medføre fare for tap. Historisk avkastning er ingen garanti for fremtidig avkastning. Investering i FMG Protected Masternote er ment som en langsiktig 6 års investering. Prisen en obligasjon kan selges for i markedet før forfall, kan være lavere enn obligasjonens pålydende og dens verdi ved forfall. Dette kan derfor medføre risiko for tap for investor dersom han går ut av investeringen før forfall. Omsetningsverdien på obligasjonen vil til enhver tid være avhengig av bl.a.: Fondets avkastning Sikringssystemet for obligasjonen En rekke andre interrelaterte faktorer, inkludert, men ikke begrenset til, volatiliteten på fondskursen, rentemarkedet, gjenstående tid til forfall, garantistens kredittverdighet og etterspørselen etter obligasjonen. Forholdet mellom disse faktorene er kompleks og kan bli påvirket av bl.a. politiske, skattemessige, økonomiske og andre faktorer som kan ha innvirkning på obligasjonens omsetningsverdi. Betingelser gitt i dette dokument er kun rettledende og vil kunne påvirkes av markedssituasjonen. Opplysninger i dette dokument er gitt etter beste skjønn og basert på den markedssituasjon som råder i skrivende stund. SG og FMG fraskriver seg ethvert ansvar for de konsekvenser, finansielt eller på annen måte, en deltakelse i dette tilbud måtte medføre. Tegningsmateriell: Denne presentasjon m/produktfakta for relevant transje EMTN for Société Générale's Euro Medium Term Notes Program Pricing Supplement Aktiv forvaltningsavtale med Fund Management Group ASA." Som eksempel på produktfakta det ilegg som i innholdsfortegnelsen var gitt side 12, har retten særlig sett på "Produktfakta FMG Protected Masternote IV", det vil si for transje IV. Det sier: "Type obligasjon EMTN (utstedt gjennom SG's Euro Medium Term Notes program) Utsteder SGA, Société Générale Acceptance NV Garantist Société Générale (Moody's Aa2, Standard & Poors AA-) Investeringsrådgiver FMG Fund Managers Ltd. Under-forvalter Lyxor Asset Management (datterselskap av Société Générale) Revisor Price Waterhouse Coopers Ltd. Valuta NOK Tegningsperiode 7. mars juni 2006 Oppstart 1. juli TVI-OTIR/04

7 Betalingsdag 23. juni 2006 Forfall 1. juli 2012 Eksponering mot FMG Masterfund ("Fondet") Eksponeringsgrad Min 10 %, Max 150 % Pålydende NOK ,- Utstedelses kurs 100 % av pålydende Tegningsgebyr Inntil 5 % av pålydende Minimumstegning NOK ,- Kapital garanti 105 % av pålydende ved forfall Innløsning ved forfall Ved forfallsdato vil obligasjonseier motta pr. obligasjon, det høyeste av følgende to beløp: Pålydende x 105 % + lock-in og Pålydende x 105 % + (100 % x (FNAV-INAV)/INAV) + lock-in hvor FNAV = avsluttende kurs pr. andel i Fondet, fastsatt av Fondet for ordre innsendt av SG på forfallsdag. INAV = startkurs pr. andel i fondet (satt til NOK 100) Lock-in/Hurdle curve/referanselinje Lock-in = pålydende x (DIST(n)/100)Dist(n). Fondet vil hvert år foreta en dividendeutbetaling pr. andel tilsvarende 100 % av den positive differansen mellom kursen pr. andel i Fondet og en "Hurdle Curve". Utbetalingen vil være i form av en økning av det garanterte utbetalingsbeløp ved forfallsdato. Ingen utdeling vil være nødvendig på forfallsdato, idet obligasjonen utbetaler all kumulert avkastning i fondet. "Hurdle Curve" = Verdi 105 ved oppstart og øker med 3,333 pr. år. Referanselinje = starter på verdi 75 og ender på 100 ved forfall. Annenhåndsmarked SG vil sørge for et annenhåndsmarked for obligasjonene med månedlig likviditet og en maksimum "spread" på 1 % i forhold til pålydende. Obligasjonens markedspris blir fastsatt på basis av førstkommende fondskurs. Kjøp og salgsordre må være SG i hende minimum 10 virkedager før månedsslutt. For ordrer større enn NOK ekvivalent til Euro 10 mill. i nominell verdi, kan det bli krevd lengre notisperiode. Innløsning før forfall Ved innløsning av obligasjoner før forfall, belastes et gebyr tilsvarende 3 % x (m/24) av pålydende, hvor m = antall fulle måneder igjen til obligasjonens 2-års dag. Ingen omkostninger vil bli belastet ved innløsning etter denne dato. VPS Obligasjonen blir registrert i VPS. ISIN kode NO Omkostninger En garantiomkostning på Max (0;3m Nibor - 0,95 %*) p.a. vil bli belastet på Fondets nettoverdi. Underforvalteren vil belaste et administrasjonsgebyr på Euro ,- + 0,05 % p.a. av Fondets nettoverdi til dekning av adm. honorarer, juridiske omkostninger og revisjon. Investeringsrådgiveren vil motta: i) et forvaltningshonorar på 2 % p.a. beregnet på basis av Fondets verdi, samt ii) et suksesshonorar tilsvarende 10 % av ny generert fortjeneste i Fondet. Alle omkostninger vil bli beregnet månedlig og utbetalt kvartalsvis. Alle kurser blir kvotert netto av alle omkostninger. *Kan bli endret avhengig av markedsutviklingen" TVI-OTIR/04

8 FMG fikk brosjyren trykket opp i eksemplarer og sendte den ut til sine distributører selvstendige selskaper som drev med blant annet økonomisk rådgivning, og som FMG allerede fra før hadde et samarbeid med. Disse tok kontakt med sine kunder, eller gjorde oppmerksom på produktet når kunder oppsøkte dem. Således ble Bjørg Paula Bekken kontaktet av Myrtveit i Norsk Privatøkonomi (NPØ) og tegnet seg 6. oktober 2005 for kjøp av 30 obligasjoner à kr i FMG Protected Masternote, den variant som senere ble kalt transje I. Samlet investeringsbeløp var altså 1,5 millioner kroner, og i tillegg kom tegningshonorar med 5 % kr Summen skulle betales (og ble betalt) innen 23. november Investeringsperioden var fra 1. desember 2005 til 1. desember Bekken finansierte investeringen med tegningshonorar fullt ut ved lån fra BN bank. Kundene inngikk en aktiv forvaltningsavtale med FMG, som innebar en fullmakt til FMG til å foreta investering. Den 31. august 2008 innløste hun obligasjonene til en kurs av 85,79. BN bank fikk fra FMG utbetalt innløsningsbeløpet kr (kr x 85,79 %). Bekken innbetalte tapet, kr ( ), til banken. Hun var dermed fri fra sine forpliktelser i anledning investeringen og lånet. Hun hadde da betalt renter til banken med tilsammen kroner. Hun har beregnet sitt avsavnsrentetap på de betalte renteterminene og på tapet på investeringen, kr , frem til dato hun krever forsinkelsesrente fra, til kroner. Det er benyttet en sats på 3 prosent for avsavnsrente. Det samlede beløp hun krever erstattet av de saksøkte, er etter dette: Tap på investeringen inkludert tegningshonorar ,00 Betalte renter til banken ,00 Avsavnsrente på begge disse ,75 Sum ,75 Tilsvarende er mønsteret for de andre saksøkerne. Alle har lånefinansiert investeringen fullt ut, enten i Danske Bank AS ved Fokus Bank NUF (Fokus bank) eller i BN bank ASA. For noen har det ikke vært aktuelt å beregne avsavnsrente av tapet på investeringen, bare av rentene betalt til banken. Noen har gjort fradrag for erstatning eller tilbakebetaling de har fått av sin investeringsrådgiver. Noen har ikke innløst obligasjonene eller bare innløst delvis, og sitter således fortsatt med løpende avtaler. Med disse forbehold er de sentrale nøkkelopplysninger om alle saksøkerne følgende: TVI-OTIR/04

9 Investert med tegningshonorar Tap ved innløsning Renter betalt Avsavnsrente Sum krav eks. senere renter Pål Syrrist Bjørg Bekken Agnes Kroll Mogens Mathiesen Lars H. Mathiesen Steinar B. Kolaas Mogens L. Mathiesen Børge Boge Asbjørn Spilde Jarle Spilde Robin Holtedahl Ådne Tveit Paal L. Jørgensen Saken ble først anlagt som et gruppesøksmål ved stevning 10. november 2008 til Oslo tingrett. Fire av de nåværende saksøkerne var med på stevningen i gruppesøksmålet. Dessuten var seks andre med. I tillegg til de nåværende saksøkte var også tre investeringsrådgiverfirma saksøkt. Oslo tingrett gav frist for rettelse av påstanden. Det kom inn en ny stevning 10. desember 2008, fortsatt datert 10. november 2008, fra de samme saksøkerne. De tre rådgiverfirmaene var da ikke med som saksøkt, men som prosessvarslet. Gruppesøksmålet fikk tilslutning av flere. Ifølge et prosesskrift 3. april 2009 var det 37 saksøkere, hvorav 11 av saksøkerne i nærværende sak. Gruppesøksmålet ble avvist av Oslo tingrett. Stevningen i nærværende sak er datert 25. mars Hovedforhandlingen varte 12 dager fra og med 27. april til og med 12. mai De 13 saksøkerne, styreleder Ragnar Jan Klevaas i FMG, Eirik Tørstad med fullmakt som stedfortreder for BN bank, og 11 vitner, hvorav tre sakkyndige, avgav forklaring, og retten gjennomgikk dokumenter. Pål Syrrist nedla slik påstand: "1. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale til Pål Syrrist kr med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra og inntil betaling skjer TVI-OTIR/04

10 2. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale Pål Syrrist sakens omkostninger." Bjørg Paula Bekken og Malvin Gunnar Bekken nedla slik påstand: "1. Fund Management Group AS og BN bank ASA dømmes i fellesskap til å betale til Bjørg og Malvin Bekken kr med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra og inntil betaling skjer. 2. Fund Management Group AS og BN bank ASA dømmes i fellesskap til å betale Bjørg og Malvin Bekken sakens omkostninger." Agnes Stang Delphin Kroll nedla slik påstand: "1. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale til Agnes D. Kroll kr med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra og inntil betaling skjer. 2. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale Agnes D. Kroll sakens omkostninger." Mogens Mathiesen nedla slik påstand: "1. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale til Mogens Mathiesen kr med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra og inntil betaling skjer. 2. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale Mogens Mathiesen sakens omkostninger." Lars Henrik Mathiesen nedla slik påstand: "1. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale til Lars Henrik Mathiesen kr med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra og inntil betaling skjer. 2. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale Lars Henrik Mathiesen sakens omkostninger." Steinar Bjørn Kolaas nedla slik påstand: "1. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale til Steinar Kolaas kr med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra og inntil betaling skjer. 2. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale Steinar Kolaas sakens omkostninger." Mogens Lars Mathiesen nedla slik påstand: TVI-OTIR/04

11 "Prinsipalt: 1. Forvaltningsavtale inngått mellom mellom Mogens L. Mathiesen og Fund Management Group AS med tegning av investering i obligasjon FMG Protected Masternote V utstedt av Société Générale Acceptance NV med følgende ISINnummer og forfallstid; ISIN Forfallstid NO okt kjennes ugyldig. 2. Låneavtale, gjeldsbrev og panteavtale inngått mellom Mogens L. Mathiesen og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF, for investering i obligasjonen FMG Protected Masternote V utstedt av Société Générale Acceptance NV, jf. punkt 1, kjennes ugyldige. 3. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF har rett til i fellesskap å overta de rettigheter og forpliktelser Mogens L. Mathiesen har påtatt seg overfor Société Générale Acceptance NV gjennom investering i obligasjonen FMG Protected Masternote V utstedt av Société Générale Acceptance NV på grunnlag av avtaler i henhold til punkt 1 og 2 ovenfor. 4. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å tilbakebetale til Mogens L. Mathiesen kr med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra og inntil betaling skjer. 5. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale Mogens L. Mathiesen sakens omkostninger." Subsidiært: 1. Forvaltningsavtale inngått mellom mellom Mogens L. Mathiesen og Fund Management Group AS med tegning av investering i obligasjon FMG Protected Masternote V utstedt av Société Générale Acceptance NV med følgende ISINnummer og forfallstid; ISIN Forfallstid NO okt undergis avtalerevisjon etter rettens skjønn. 2. Låneavtale, gjeldsbrev og panteavtale inngått mellom Mogens L. Mathiesen og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF, for investering i obligasjonen FMG Protected Masternote V utstedt av Société Générale Acceptance NV, jf. punkt 1, undergis avtalerevisjon etter rettens skjønn. 3. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF gis etter rettens skjønn rett til å overta de rettigheter og forpliktelser Mogens L. Mathiesen har påtatt seg overfor Société Générale Acceptance NV gjennom investering i obligasjonen FMG Protected Masternote V utstedt av Société Générale Acceptance NV på grunnlag av avtaler i henhold til punkt 1 og 2 ovenfor TVI-OTIR/04

12 4. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å tilbakebetale til Mogens L. Mathiesen et beløp oppad begrenset til kr med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra og inntil betaling skjer. 5. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale Mogens L. Mathiesen sakens omkostninger." Børge Boge, Asbjørn Spilde, Jarle Spilde og Robin Holtedahl har nedlagt påstander etter mønster av Mogens Lars Mathiesen, men med følgende ulike detaljer: Tran- ISIN For- Bank Rentedato Beløp sje fallstid Mogens L. V NO okt 2012 Fokus Mathiesen Børge Boge IV NO juli 2012 BN bank Asbjørn Spilde IV NO juli 2012 Fokus Jarle Spilde IV NO juli 2012 Fokus Robin Holtedahl IV NO juli 2012 Fokus Ådne Tveit nedla slik påstand: "Prinsipalt: 1. Låneavtale, gjeldsbrev og panteavtale inngått mellom Ådne Tveit og BN bank ASA, for investering i obligasjonen FMG Protected Masternote IV utstedt av Société Générale Acceptance NV, kjennes ugyldig. Subsidiært: 1. Låneavtale, gjeldsbrev og panteavtale inngått mellom Ådne Tveit og BN bank ASA, for investering i obligasjonen FMG Protected Masternote IV utstedt av Société Générale Acceptance NV, jf. punkt 1, undergis avtalerevisjon etter rettens skjønn. For begge tilfeller: 2. Fund Management Group AS og BN bank ASA dømmes i fellesskap til å betale til Ådne Tveit et beløp oppad begrenset til kr med tillegg av forsinkelsesrenter fra til betaling skjer. 3. Fund Management Group AS og BN bank ASA dømmes i fellesskap til å betale Ådne Tveit sakens omkostninger." Paal Ludvik Jørgensen nedla slik påstand: "1. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale til Paal Ludvik Jørgensen kr med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra og til betaling skjer TVI-OTIR/04

13 2. Fund Management Group AS og Danske Bank AS ved Fokus bank NUF dømmes i fellesskap til å betale Paal Ludvik Jørgensen sakens omkostninger." Fund Management Group AS nedla slik påstand: "1. Fund Management Group AS frifinnes. 2. Fund Management Group AS tilkjennes saksomkostninger." Danske Bank AS ved Fokus bank NUF nedla slik påstand: "1. Fokus bank filial av Danske Bank A/S frifinnes. 2. Fokus bank filial av Danske Bank A/S tilkjennes saksomkostninger." BN bank ASA nedla slik påstand: "1. Bn Bank ASA frifinnes. 2. Bn Bank ASA tilkjennes saksomkostninger for tingretten med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer." Pål Syrrist m.fl. anførte: FMG Protected Masternote var et dårlig produkt for kundene. Det tilgodeså bare finansforetakenes interesser i flere ledd. For kundene var det minimal utsikt til gevinst selv ved egenkapitalfinansiering. Med lånefinansiering var man dømt til å tape. De opplysninger investorene fikk, var mangelfulle og misvisende. Såvel FMG som bankene kjente til forhold som gjorde produktet dårlig, og som Syrrist m.fl. ikke fikk kjennskap til. Syrrist m.fl. ble villedet til å inngå tapsbringende avtaler. Fremstøtene overfor Syrrist m.fl. for å selge Masternote var i strid med forbudet mot å markedsføre hedgefond. Avtalene må settes helt eller delvis til side etter avtaleloven 33 eller 36. Syrrist m.fl. må få restituert sine ytelser. Eventuelt må avtalene revideres etter 36. Syrrist m.fl. var garantert 105 % av investeringen tilbake om seks år, men bare 100 % når tegningshonoraret tas i betraktning. Det var feil å si at avkastningen ikke kan bli mindre enn 5 %. Både 100 % og 105 % betyr tap, når inflasjon og betalte lånerenter tas i betraktning. Kurven for "Simulert avkastning for FMG Protected Masternote" i brosjyren side 8 er misvisende av flere grunner. Det finnes ikke et eneste bevis for at illustrasjonen TVI-OTIR/04

14 viser en historisk utvikling, eller at Masternote kan greie 50 % bedre avkastning enn indeks. Kostnadene, herunder tegningshonoraret, er ikke er medregnet. Først i mars 2011 har Syrrist m.fl. etter lang tids gjentatte forespørsler fått tilgang til dokumenter som det er henvist til i kontrakten, og som kan gjøre det mulig å danne seg en mening om hvordan Masternote fungerer, og dermed bedømme hvilke avkastningsmuligheter som virkelig forelå. EMTN Société Générale's Euro Medium Term Notes Program er blant disse dokumentene, som Syrrist m.fl. først fikk gjennom et prosesskriftet av 24. mars "Pricing Supplement" trodde saksøkerne fremdeles under hovedforhandlingens innledning at de ikke hadde fått. FMG opplyste under innledningen av hovedforhandlingen at Pricing Supplement er en del av den fremlagte EMTN. Andre viktige dokumenter saksøkerne fikk først i mars 2011, er "FMG Absolute Return Guaranteed Note IV, confidential draft of private offering 6 th March 2006" (som det heter for transje IV). Dette "draft" ble senere vedtatt som endelig dokument. Tilbakeholdelsen av disse dokumentene helt til mars 2011 var et alvorlig brudd på edisjonsplikten etter tvisteloven Planen var å holde dokumentene skjult. Da Axir AS spurte FMG blant annet om hvilke regler som følges for forvaltningen av de innskutte midler, ble de møtt med et krav om taushetserklæring overfor Société Générale. Det kan ikke aksepteres at strukturen i produktet holdes hemmelig. Så sent som i tilsvaret til retten i mai 2010 gav FMG gale eller misvisende opplysninger om produktets art. Det Syrrist m.fl. eller deres prosessfullmektiger er blitt i stand til å forstå etter å ha fått dokumentene i mars 2011, er blant annet at produktet er bygget opp som en såkalt CPPI-struktur (CPPI: Constant Proportion Portfolio Insurance). Dette innebærer at forvalterne skal holde seg innenfor et sett av handlingsregler, som blant annet bidrar til å variere investeringens risikoeksponering. Handlingsreglene sikrer Société Générale og fondene mot å lide tap. Men prisen er at sannsynligheten for at investorene får nevneverdig mer enn det garanterte beløpet, reduseres kraftig. Handlingsreglene kapper oppsiden for å sikre Société Générale m.fl. mot nedsiden. Det er nærmest uunngåelig at kundene lider tap, når man tar lånerenter eller alternativavkastning i betraktning TVI-OTIR/04

15 Noen av handlingsreglene ble i brosjyren fremstilt som fordelaktige for kundene, men var ufordelaktige. Dette gjelder for eksempel "Lock-in". De gevinstene som blir satt til side ved Lock-in, bevares bare nominelt det gis ikke rente på dem. Den volatiliteten som er omtalt i brosjyren side 8, ville ikke kunne ha den virkningen som forespeilet. Den ville ha blitt dempet av handlingsreglene før verdien av noten eventuelt nådde en slik størrelse som vist på side 8. Handlingsreglene er bygget opp slik at investeringen tenderer mot å gå over i pengemarkedsplasseringer. Masternote-produktet inneholder store kostnader, som til dels var skjult for Syrrist m.fl. Det å skulle følge handlingsreglene, er ett av flere elementer som er kostnadsdrivende. Et annet er at det ble investert i fond som igjen investerte i andre fond, og så videre i flere etasjer nedover. Det er ikke holdepunkt for at "Fixed fee" på Euro ikke er belastet hver transje fullt ut. Finanskrisen har ikke vært av betydning for denne tvisten. Det avgjørende er at det ikke har vært mulig å komme ut med gevinst, eller at det iallfall har vært veldig usannsynlig, og at dette var noe Syrrist m. fl. ikke fikk mulighet for å forstå før de foretok investeringen. Det er usannsynlig at CPPI-strukturen med et stort antall hedgefond, fond-i-fond og forvaltere ville kunne gi en akseptabel, positiv risikojustert avkastning, selv ved egenkapitalfinansiering. Det er usannsynlig at systemet ville kunne oppnå en avkastning signifikant bedre enn hedgefondmarkedet seks år på rad. Dersom Lyxor- og FMG-fondene klarte å prestere det samme som hedgefond-indeksen, ville det gitt en avkastning på Masternote på mellom 3 og 5 prosent, mens risikofri høyrenteplassering gav 5,5 prosent. Dersom Masternote skulle ha fått en årlig avkastning nær 14 %, som forespeilet i brosjyren, måtte hedgefondporteføljen til Lyxor og FMG ha prestert en avkastning på % seks år på rad. Dette er umulig, iallfall helt usannsynlig. Ved negativ kursutvikling vil CPPI-strukturen gjøre det umulig å få til en positiv utvikling igjen investor vil bare få det garanterte beløp tilbake, selv om markedene ellers henter seg inn igjen i samme periode. Det var ikke lett å komme ut av investeringen, slik kundene var forespeilet flere steder i brosjyren. Det oppstod til dels store forsinkelser. En rekke andre utsagn i brosjyren er misvisende, overdrevne eller direkte feil. For eksempel: Det er feil at det er en aktivt forvaltet hedgefondsinvestering, fordi man TVI-OTIR/04

16 ikke investerer direkte i et hedgefond, men i en CPPI-struktur. Utsikten til å oppnå "høy 'absolutt' avkastning (ikke indeksbundet)" (side 6) er meget liten selv om man forstår "høy" så beskjedent som at det bare er bedre enn indeks. Brosjyren gjengir fragmentarisk enkelte utsagn i de underliggende dokumentene som kundene ikke fikk. Referanselinjen og dens betydning blir ikke forklart på side 10, og det er ikke riktig at den ender på 100. Iallfall nederste kurve på side 9 er helt uforståelig. Det er ikke riktig å hevde: "Vi fokuserer på og investerer primært med små hedgefondforvaltere...". I virkeligheten er fond-i-fond investeringen en motsatt strategi. "Deltakelse i en aktivt forvaltet portefølje bestående av verdens fremste hedgefondforvaltere med solid dokumentert historikk" er et utsagn som underslår blant annet at ikke hele investeringen ville gi hedgefondsavkastning. FMG samarbeidet med bankene om å bringe Masternote ut på markedet. Det var et samarbeid til gjensidig nytte, og til kundenes skade. FMG oppnådde klarsignal for full lånefinansiering av Masternote. Bankene oppnådde større utlånsvolum og å kunne gjøre seg nytte av FMGs nett av salgsagenter. Fokus bank avslo å distribuere produktet selv. En e-post fra Fokus bank til FMG 22. august 2005 viser at Fokus bank ba om "pres.matr. "FMG Dynamic Master Fund". Disse forhold viser at banken må ha vurdert produktet meget nøye. Fokus bank har i prosesskrift 31. mars 2011 bekreftet at banken har nødvendig kompetanse og erfaring til å vurdere og analysere sammensatte produkter. BN bank hadde siden november 2000 vært utsteder av flere obligasjoner i sammensatte produkter, som banken også har lånefinansiert. I ett tilfelle var BN bank også tilrettelegger og hadde ansvaret for salg og markedsføring, mens i et annet tilfelle var det Fokus bank som hadde disse rollene. I styremøter i BN bank i juni og desember 2005 ble det nøye vurdert hvor langt banken skulle strekke seg med lånefinansiering av garanterte spareprodukter. I dette inngikk en vurdering av produktenes lønnsomhet, av samarbeid med FMG, og av samarbeid med investeringsrådgivere. Banken fant at den ville fullfinansiere sammensatte spareprodukter med tegningsomkostninger for å være med i konkurransen om dette lønnsomme markedet, og i håp om at samarbeid med agenter om dette også ville kaste av seg økt utlånsvolum til andre formål. Våren/sommeren 2005 hadde BN bank møte med FMG og NPØ, der markedsføringen av Masternote ble diskutert, og BN bank fikk langt mer inngående informasjon om produktet enn kundene noen gang fikk (før BN banks prosesskrift 18. februar 2011). Sensommeren 2005 foretok banken også en selvstendig vurdering av om Masternote stred mot forbudet mot å markedsføre hedgefond i Norge. I ett rettledningsnotat som banken brukte, og sendte til NPØ, om temaet "Finansiering av strukturerte produkter i BN bank", står TVI-OTIR/04

17 det: "Særegenheter ved enkeltprodukt varsles i forbindelse med hver enkelt tegning. Hver enkelt struktur skal på forhånd godkjennes av BN bank." Alt dette skjedde før markedsføringen hadde bragt en eneste kunde til BN bank. Når bankene gir pantelån i bolig har de (iallfall BN bank) en intern instruks om ved vurderingen av sikkerheten å ta hensyn til "forhold som antas å kunne påvirke markedsverdien ved en realisasjon". Tilsvarende overveielser må det forventes at bankene gjør når de gir sikkerhet i et sammensatt spareprodukt. Lånefinansiering ble overfor kundene fremholdt som en positiv mulighet og en forutsetning i pakkeløsningen. Bankene fikk "draftet" for hver transje som ble lagt ut, og visste derfor mer om produktet enn noen kunde. Når det gjelder bankenes mulighet for å forstå produktet, må den kompetanse som én avdeling i banken har, tilregnes hele banken. En banksjef uttalte under hovedforhandlingen at han så med et blikk hva slags produkt, men det var godkjent. Bankene måtte se at det her var et komplisert produkt som saksøkerne ikke kunne forstå. Bankens frarådingsplikt gjelder også formålet med lånet. Under enhver omstendighet tilsier avtaleloven 33 og 36 og alminnelig lojalitetsplikt ansvar for bankene. Fokus bank og BN bank innvilget henholdsvis 290 og 370 lånesøknader og lånte ut tilsammen henholdsvis ca. 270 og 240 millioner kroner i anledning Masternote. De måtte forstå at produkt og lån ble solgt som en pakkeløsning, og at kundene ville oppfatte det generelle lånetilsagn fra banken som en godkjennelse av eller oppmuntring til investeringen. Produktpresentasjonen utgjør et investeringsråd i strid med god bransjeskikk og verdipapirhandelloven Både FMG og bankene har ansvar for mangelfull og villedende rådgivning. Det var grovt uaktsomt å ikke ta hensyn til den manglende mulighet for å tjene mer enn lånerentene når man gav lån til produktet. Bankene hadde plikt til å fraråde å ta opp lån til produktet. I stedet for det tenkte de bare på egen fortjeneste og forretningsvolum. Frarådingsplikten må i denne sak vurderes på et overordnet nivå, hvor produktets elendighet er det vesentlige. At den økonomiske evne til å bære lånet var diskutabel for noen av saksøkerne, er av underordnet betydning. De klarte å gjøre opp for seg TVI-OTIR/04

18 Etter å ha sikret seg samarbeidet med bankene, tok FMG kontakt med investeringsrådgivningsfirmaer, distributørene, som hørte til FMGs vanlige distribusjonsnett, og presenterte produktet, og et regnestykke som viste at distributøren ville få en provisjon på 10,5 % av investert beløp over seksårsperioden, og dessuten "x% fra finansierende bank". FMG utstyrte disse agentene med logoer og utstyr som om de var konsulenter for FMG. I forvaltningsavtalene mellom FMG og sluttkundene, som er trykt med FMGs logo, er den person, ansatt i et investeringsrådgiverfirma, som har inngått avtale med en av saksøkerne, angitt som konsulent for FMG. Forvaltningsavtalen gir således et inntrykk av at han er ansatt i FMG. På den annen side har disse rådgiverne, før det kom til avtale, gitt inntrykk av at de er frittstående og gir kundene nøytrale råd. Bankene inngikk sine egne avtaler med investeringsrådgiverne/distributørene. Disse fikk en engangsgodtgjørelse på 0,7 % av utbetalt lånevolum av bankene. De punchet inn kundeopplysningene på bankens eget datasystem. Hvis kunden fikk avslag på lån, ble det i praksis ingen tegning av Masternote. Det var i prinsippet anledning til å kjøpe Masternote uten lånefinansiering, men alle saksøkerne hadde 105 prosent lånefinansiering. Trekantsamarbeidet bank - investeringsrådgiver FMG hadde til følge at alle dokumenter både om investering og lån, ble undertegnet samtidig hos investeringsrådgiveren/agenten, og agenten sendte deretter alle disse dokumentene til vedkommende bank. Investeringsrådgiverne/agentene spilte således en dobbeltrolle de mottok provisjon både fra FMG og fra bankene. Dette var i strid med avtalen mellom bankene og agentene, som hadde en bestemmelse om at agenten ikke kunne kreve godtgjørelse fra andre enn banken, med henvisning til fal 88. Når FMG og bankene etablerte en felles ordning, fikk de gjensidig ansvar for egne og den annens feil eller mangler ved ytelser. Det var en feil å blande sammen rollene, og dette blir oppdragsgiverne ansvarlige for etter finansavtaleloven. FMG og bankene er ansvarlige for agentenes feil, jf. finansavtaleloven 87 annet ledd, og den kodifisering av gjeldende rett som ble gjort i Agentene fremstilte seg som kundenes egne rådgivere og fortalte ikke at de hadde oppdrag og fikk betaling av FMG og bankene. De var forøvrig generelt lettvinte i sin rådgivning til kundene. I mange tilfelle fremstilte de blant annet rentebetalingen på TVI-OTIR/04

19 lån som en form for sparing. Det var nærliggende for bankene at dette ville skje. Saksøkernes fremstilling av hva rådgiverne sa, er ikke bestridt. Det er grunnlag for å sette avtalene til side etter avtaleloven 33 fordi FMG og bankene har forårsaket villfarelser hos saksøkerne, eller iallfall burde ha forstått at de gjorde det. Saksøkerne ville ikke ha gått inn på avtalene om de hadde blitt opplyst om produktets egenskaper på en balansert måte. I EMTN og Draft er det advart mot å la ikke-profesjonelle investorer investere i produktet. Dette burde FMG ha forholdt seg til, jf. også verdipapirfondloven 6-11 ff, hvor forbudet mot å markedsføre hedgefond er begrunnet i fondenes kompleksistet og manglende transparens. Markedsføringsforbudet er søkt omgått ved å kle hedgefond i en ytterligere svært komplisert CPPI-drakt. FMGs og bankenes handlinger og unnlatelser er også i strid med verdipapirhandelloven 9-2, slik den lød i Når flere av saksøkerne ville innløse sine obligasjoner, ble de anbefalt å bli sittende. Det kan ikke da argumenteres med at hensynet til å ikke la dem spekulere i utviklingen taler mot at søksmålet vinner frem. Foreldelsesfristen begynte ikke å løpe før 20. mars 2011, da saksøkerne fikk fremlagt draft. Først da ble det mulig å foreta noen kvalifisert vurdering av produktet, jf. foreldelsesloven 10 nr. 1. Subsidiært kan ikke fristen løpe fra før kontraktsforholdet er avsluttet på ordinær måte eller ved tidligere innløsning. Atter subsidiært starter foreldelsesfristen ved forfall for de enkelte deler av restitusjonskravet som tilsvarer innbetalte terminer. Den første termin som ble betalt, var Bjørg Bekkens, med forfall 1. januar Hvis fristen var begynt å løpe før mars 2011, ble den avbrutt ved stevningen i gruppesøksmålet 10. november Dette avbruddet ble ikke forspilt ved den rettelsen av stevningen som ble foretatt. Retten godtok rettelsen som rettelse, selv om retten skrev at den ikke tok standpunkt til foreldelsesspørsmålet. Denne beslutningen ble aldri angrepet. Passivitetsregler har ikke noen funksjon der det er foreldelsesregler. Reklamasjonsfrister er bare aktuelt når man vil beklage seg over at kontrakten som sådan som er brutt. I dette tilfellet er anførselen at de saksøkte har opptrådt grovt uaktsomt og i strid med redelighet og god tro TVI-OTIR/04

20 Ved vurderingen av saksomkostningsspørsmålet må det tas hensyn til at det har vært så vanskelig å få materiale ut fra motpartene. Fund Management Group AS anførte: FMGs virksomhet består i å motta tegninger i FMG-fond, Hedgefond og andre slags fond. FMG var et verdipapirforetak, og virksomheten var i utgangspunktet ikke lovregulert. Den var unntatt fra konsesjonsplikt etter verdipapirhandelloven 7-1 tredje ledd nr. 3. FMG ønsket tilsyn av Kredittilsynet. Etter en dialog fikk FMG "aktiv forvaltningskonsesjon" etter verdipapirhandelloven 1-2 første ledd nr. 3. Salg av hedgefondandeler ble ikke rammet av forbudet mot markedsføring av hedgefond, hjemlet i verdipapirfondloven FMG markedsførte ikke hedgefond. Det kan ha oppstått kontakt mellom kundene og investeringsrådgiverne på ulike måter. Når en kunde sitter i et møte med en investeringsrådgiver, er det ikke markedsføring om investeringsrådgiveren foreslår investering i et hedgefond. Masternote er ikke et hedgefond, hverken direkte eller indirekte. Masternote er et garantert/sammensatt/strukturert spareprodukt i form av en obligasjon, "note", kombinert med en opsjons-/derivatdel som var tilknyttet utviklingen i aktivt forvaltede Hedgefond. Kjernen i Masternote er at investor overlater til forvaltere å plukke ut egnede Hedgefond. Man overlater forvalteren penger som han plasserer på beste måte etter sitt eget diskresjonære valg og ved anvendelse av sin egen erfaring og innsikt, for eksempel i Hedgefond. En slik tjeneste kan fritt markedsføres. Avkastningen kan ikke forutsies. Investeringen innebærer en erklæring om tillit til forvalteren. Tilliten, valget av forvalter, er det vesentlige, ikke at man kjenner eller forstår hvilke strategier forvalteren har. Masternote er ikke et dårlig produkt. Handlingsreglene er til investors fordel. Lock-in sikrer innhøstet fortjeneste. Det er en avveining av sikkerhet mot risiko og gevinstmulighet. 25 prosent av investert beløp overføres til Lyxor FMG Dynamic Fund, hvor det geares fire ganger. Eksponeringen mot risikoprodukter gjennom FMG Masterfund kan variere mellom 10 og 150 prosent, og dette er til investors fordel. Det var fullt mulig å få positiv avkastning utover risikofri rente. Månedsrapportene fra den første del av løpetiden viser dette. Transje I oppnådde 10,25 prosent avkastning i løpet av de første fem månedene (rapport pr. 30. april 2006) TVI-OTIR/04