ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2007/11. Saken gjelder: Klagen omhandler investering i aksjeindeksobligasjoner

Transkript

1 ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2007/11 Klager: X Innklaget: Warren Wicklund Asset Management ASA Postboks 656 Sentrum 0106 Oslo Saken gjelder: Klagen omhandler investering i aksjeindeksobligasjoner Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Christer Berger Tom Kristoffersen Randi Nordstrøm

2 I Klagen omhandler investering i aksjeindeksobligasjoner i WarrenWicklund Artemis III ( Artemis ). Artemis er et såkalt garantert produkt hvor investeringsbeløpet pluss 5 % avkastning (til sammen 105 %) er garantert ved forfall. Investeringen er en 5 ½ års obligasjon garantert av BNbank med forfall 3. juni Obligasjonen gir således minimum 5 % avkastning over løpetiden. I tillegg kommer mulighet for aksjeavkastning basert på utviklingen i den japanske aksjeindeksen. Dette betyr at uansett hvor mye indeksen måtte falle, er klager garantert å få tilbake minimum 105 % av investeringen. Klager foretok investering i Artemis i november Klager hevder at innklagede har bekreftet at Artemis når som helst i løpetiden kan innløses til minimum kurs på 105 % av pålydende. Innklagede avviser dette, og hevder at det ikke er gitt noen slike tilsagn. Innklagede hevder at klager kun har krav på innløsning til gjeldende markedskurs dersom Artemis innløses før forfall. II Klagers anførsler: Klager ble i november 2005 kontaktet av innklagede, som anbefalte klager å innløse/flytte beløp investert i fondet WarrenWicklund Empire II over til Artemis. Det var i denne forbindelse omfattende korrespondanse mellom partene, herunder via telefon, e-post og hjemmebesøk. Innklagedes salgsargument var at innklagede var sikker på at klagers investering i Artemis ville få en gevinst på fem millioner innen to år. Klager var opptatt av sikkerheten rundt fondet og ville ha bekreftet at garantien om tilbakebetaling av 105 % av investert beløp ikke bare gjaldt ved fondets utløp, men også ved eventuell tidligere innløsning. Klager mottok e-poster fra innklagede hvor innklagede skrev at garantien gjaldt med umiddelbar virkning fra og med den dagen fondet ble satt og i hele investeringens løpetid. Klager tolket dette dit hen at klager når som helst kunne innløse obligasjonen til 105 %, noe innklagede også bekreftet i telefonsamtaler. Klager foretok derfor investeringen i Artemis. Utviklingen i Artemis var negativ og klager ønsket å innløse obligasjonene med den garanterte avkastningen. Klager ble nektet dette med det grunnlag at den garanterte avkastningen kun gjaldt ved obligasjonens forfall eller eventuelt tidligere dersom strukturen skulle oppløses. Dette var den tolkning klager i utgangspunktet ikke aksepterte. Klager stiller videre spørsmålstegn ved hvorfor innklagede ikke henviste klager til et konkret punkt i informasjonsdokumentene i stedet for å gi svar pr e-post som kunne oppfattes på ulik måte. Klager tolker i ettertid e-postene dit hen at svarene ble laget for å overtale klager til å foreta en investering i Artemis på feil grunnlag. Klager anmoder om Rådets vurdering av ovennevnte forhold. III Innklagedes anførsler: Innklagede bestrider at det er inngått en avtale med klager som gir klager rett til å innløse de aktuelle obligasjoner til minimum kurs på 105 % av pålydende på ethvert tidspunkt i løpetiden. Innklagede mener klager har god erfaring fra finansmarkedet, herunder med investeringer i aksjeindeksobligasjoner, slik at klager har vært fullt inneforstått med produktets karakteristika. Dette innebærer kjennskap til hvordan en garanti i et slikt produkt fungerer, og at en garanti etter den modell klager hevder han la til grunn er ulogisk for et slikt produkt. Dette fordi produktet er strukturert slik at opptjente renter på obligasjonene gir grunnlag for garantert beløp og utvikling i underliggende indeks er avgjørende for en eventuell meravkastning ved forfall. Innklagede hevder e-postene klager henviser til er tatt ut av sin sammenheng og ikke kan leses/tolkes uten også å kjenne til og hensynta de forutgående

3 samtaler og den forutgående korrespondanse mellom klager og innklagede. Klager hadde på tidspunktet for investeringen i Artemis erfaring med å investere i ulike verdipapirfond og aksjeindekserte obligasjoner med og uten lånefinansiering hos klager. Klager hadde forut for investeringen i Artemis gjort følgende investeringer i aksjeindekserte obligasjoner hos klager: - 1. juli 2004 WarrenWicklund Empire II NOK lånefinansiert oktober 2004 WarrenWicklund Pegasus II NOK lånefinansiert med egenkapital Innklagede har videre opplyst at klager senere har investert i ytterligere en aksjeindeksobligasjon i tillegg til Artemis. De to førstnevnte investeringene ble oppløst og realisert med gevinst i henholdsvis desember 2005 og oktober Klager har således ved to anledninger oppløst strukturer der obligasjonene ikke var kommet til forfall og følgelig ikke har hatt opptjente renter tilsvarende garantert kurs på forfall. Dette innebærer at klager har innløst obligasjoner til kurs som er lavere enn den garanterte, men har tjent på opsjonselementet i strukturene. Klager har videre undertegnet på at han har lest og akseptert alle deler av avtalen og at han har satt seg inn i alle dokumenter som er relevante i forbindelse med tegningen, herunder lånebeskrivelsen og presentasjonsmateriale samt øvrig informasjon. Det fremgår helt klart av både tegningsinnbydelsen og presentasjonsmaterialet for øvrig at garantert innløsningskurs på obligasjonene kun gjelder på forfallsdato 3. juni Klager har i følge innklagede muntlig bekreftet overfor innklagede, senest 9. januar 2008, at klager aldri oppfattet at garantert innløsningskurs på 105 % skulle gjelde annet enn ved forfall i Det var håp om at opsjonselementet skulle gi god avkastning i løpet av 2-3 år, slik at det ville være aktuelt å løse opp strukturen før forfall. Dersom innklagede virkelig hadde ment at obligasjonene kunne innløses til minstekurs 105 % fra den dagen obligasjonen begynte å løpe, ville innklagede ha skrevet dette eksplisitt. Innklagede har således ikke inngått en avtale med klager som gir klager rett til å innløse de aktuelle obligasjoner til minimum kurs 105 % av pålydende på ethvert tidspunkt i løpetiden. Klager hadde på lik linje med de øvrige investorer kun krav på innløsning til gjeldende markedskurs dersom obligasjonene skulle innløses før forfall. IV Etisk Råd bemerker: Klager innga klage ved brev 6. desember Innklagede har inngitt tilsvar i brev 23. januar I tillegg til dette har partene kommentert hverandres anførsler i samsvar med behandlingsreglene for Etisk Råd 3-3 tredje ledd. Det sentrale spørsmålet i saken er om innklagede har villedet klager til å tro at klager når som helst kunne innløse investeringen i Artemis og få tilbake den garanterte avkastningen på 105 %. Klager og innklagede har til dels avvikende oppfatninger av hvilken kommunikasjon som har funnet sted i telefonsamtaler mellom partene i forbindelse med investeringen i Artemis. Det foreligger i saken ingen lydbåndopptak av telefonsamtalene mellom klager og innklagede, da innklagede på den tiden ikke hadde tillatelse til å yte investeringstjenester som medførte krav om lydbåndopptak. På de punkter der det foreligger avvik mellom partenes fremstilling av hva som er blitt kommunisert i telefonsamtaler, kan Rådet vanskelig legge den ene parts fremstilling til grunn fremfor den annens. Ved vurderingen av hvilken informasjon som ble

4 gitt om Artemis, må Rådet derfor legge avgjørende vekt på skriftlig dokumentasjon i saken, altså investorpresentasjon og e-postkorrespondanse mellom partene. Følgende siteres fra investorpresentasjonen klager fikk seg forelagt før investeringen i Artemis (utdrag fra deler av presentasjonen): Investering med kapitalgaranti, garantert rente og mulighet for høy aksjeavkastning Hovedpunkter - Både-og -investering Obligasjon med kapitalgaranti, garantert rente og mulighet for høy avkastning fra aksjemarkedet - 5,5 års løpetid - Investeringsbeløpet + 5 % avkastning (til sammen 105 %) er garantert ved forfall. I tillegg kommer eventuell avkastning fra aksjemarkedet. Sikkert som banken - Investeringen er en 5,5 års obligasjon garantert av BNbank - Obligasjonen gir minimum 5 % avkastning over løpetiden - I tillegg kommer mulighet for aksjeavkastning Trygghet + mulighet [kurvediagram] - Uansett hvor mye indekskurven måtte falle, er du garantert å få tilbake minimum 105 % av investeringen Risiko - Ingen valutarisiko - Den garanterte avkastningen er på nivå med dagens bankrenter, men rentene kan øke og gjøre sammenligningen dårligere - Gjennomsnittsberegningen av verdistigning (30 perioder) reduserer følsomhet for verdifall mot slutten av investeringsperioden - Uansett utvikling på børsen får du tilbake 105 % av nettoinvestert beløp - Det vil ikke bli stilt løpende tilbakekjøpskurser, men obligasjonen er omsettelig som andre unoterte verdipapirer Tegningsinformasjon - Tegningsperiode 26. oktober til 15. november Forfallsdato 3. juni 2011 Det fremgår uttrykkelig av investorpresentasjonen at det investerte beløp + 5 % er garantert ved forfall. Forfallsdatoen for produktet er den 3. juni Det har videre vært korrespondanse mellom klager og innklagede vedrørende garantien på investeringen. Klager og innklagede er uenige i om innklagede i e-poster til klager har uttrykt seg på en slik måte at klager hadde grunn til å forstå produktet slik at garantien gjaldt i hele løpetiden. Det vises her til utdrag av e-post fra innklagede til klager av 15. november 2005 kl 16.03: Etter samtale med [...] bekrefter jeg også følgende; Garantien i Artemis III er gyldig i hele investeringens levetid, som er maksimalt 5,5 år og lukkes senest den 3. juni Det vises videre til utdrag av e-post fra innklagede til klager av 15. november 2005 kl 15.37:

5 Jeg bekrefter herved følgende: Garantien på det eventuelle lånebeløpet du velger å gå inn med i Artemis III, gjelder med umiddelbar virkning f.o.m. den dagen investeringen blir satt. Vårt mål er å ta fra hverandre, løse opp, strukturen i løpet av 3 år, gitt at Japan har utviklet seg slik vi tror. Du har da ingen videre renteforpliktelser overfor dette produktet. Obligasjonens maksimale lengde er satt 5,5 år og lukkes senest den 3. juni Etter denne tid oppløses obligasjonen uansett verdi i markedet Rådet bemerker at e-postene fra innklagede fremstår som uklare og til dels misvisende. E- postene er slik Rådet ser det formulert på en måte som er egnet til å villede klager til å tro at det foreligger en bekreftelse på at investeringen har rett til full tilbakebetaling med garantert avkastning i hele løpetiden, og ikke kun ved forfall. Det er neppe tvilsomt at villedende opplysninger som dette rammes av dagjeldende vphl 9-2 første ledd pkt 1 som krever at verdipapirforetak opptrer ryddig og korrekt i utøvelsen av sin virksomhet og pkt 5 som krever at verdipapirforetak på en egnet måte gir nødvendige opplysninger under forhandlinger med sine kunder. Verdipapirhandelloven ble endret fra 1. november I någjeldende vphl tredje ledd, heter det at Verdipapirforetak skal påse at all informasjon til kunder eller potensielle kunder er korrekt, klar og ikke villedende. Samme standard kan etter Rådets syn utledes av dagjeldende standard i vphl 9-2 om at verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk. Brudd på denne lovbestemmelsen innebærer også et brudd på de dagjeldende Etiske Normene, jfr 1-1 nr 7, der det fremgår at et medlemsforetak skal overholde alle gjeldende bestemmelser for utøvelsen av sin virksomhet slik at kundenes interesse og markedets integritet fremmes best mulig., jfr også de dagjeldende Etiske Normene 4-2 annet ledd og 6-1 annet ledd første punktum. Den informasjon som er gitt, må anses som villedende i lovens forstand, selv om det også er gitt korrekt informasjon gjennom investorpresentasjonen, se foran, og selv om klager etter Rådets mening burde ha forstått det ulogiske i at et finansielt instrument skulle kunne gi en garantert gevinst på 5 pst allerede fra kjøpstidspunktet. Når det ved en bedømmelse av det totale inntrykk som gis gjennom investorpresentasjonen og e-postene, er slik at de avgitte opplysninger anses motstridende, er dette i seg selv tilstrekkelig til at det foreligger en villedelse. Det avgjørende etter loven er om det gis villedende opplysninger, all informasjon til kunden skal være korrekt, klar og ikke villedende. Det er således ikke avgjørende om kunden i det konkrete tilfellet selv har kunnet skille - eller burde ha kunnet skille - korrekt og ukorrekt informasjon fra hverandre. Det kan da ikke være avgjørende at det av investorpresentasjonen klart fremgikk at den garanterte avkastningen gjaldt ved forfall og at klager har foretatt lignende investeringer tidligere, uten å ha reist spørsmål vedrørende garantiens varighet. Rådet bemerker i denne sammenheng at klager er ikke-profesjonell og den tidligere investeringshistorikk vedrørende slike produkter ikke er omfattende. På bakgrunn av det ovenstående har Rådet kommet frem til at klagen må gis medhold. Rådet har etter behandlingsreglene for saker i henhold til Norges Fondsmeglerforbunds etiske normer 4-1 ikke kompetanse til å treffe beslutning om erstatning eller annen kompensasjon til klager.

6 Rådet har som det fremgår kommet til at innklagede har opptrådt i strid men dagjeldende vphl 9-2 sammenholdt med dagjeldende Etiske Normer 1-1 nr 7, jfr 4-2 annet ledd, jfr 6 annet ledd første punktum. Overtredelse av lovbestemmelser og normene gir grunnlag for å anvende sanksjon som nevnt i behandlingsreglene 4-1 (2). Rådet har grundig vurdert om det skal sanksjoneres i dette tilfelle og i så fall hvilken sanksjon som bør anvendes. For Rådet fremstår det som klart at det av allmennpreventive hensyn bør reageres på meglerens villedende opplysninger. Meglerens rolle som profesjonell rådgiver overfor kunder tilsier helt klart at kundene skal kunne stole på at informasjon som gis er korrekt. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: Klagen gis medhold, og innklagede kritiseres for å ha opptrådt i strid med dagjeldende vphl 9-2, sammenholdt med de dagjeldende Etiske Normene 1-1 nr 7, jfr 4-2 annet ledd, jfr 6-1 annet ledd første punktum. Oslo, den 22. april 2008