TILRETTELEGGING FOR FORWARDSALG. planlegging

Transkript

1 Update Update Næringseiendom Opsjonsavtaler ved erverv av tomt for utvikling side 4 BER: Konvertering fra næring til boligformål side 7 Forurensing i grunn og sjø side 28

2 update Næringseiendom 2 innhold De største tekniske utfordringene ligger erfaringsmessig i å etablere tilstrekkelig tette ytterkonstruksjoner, tilfredsstille krav til universell utforming og å etablere tilstrekkelig parkering. SIDE 8 Update NÆRINGSEIENDOM 4 Opsjonsavtaler ved erverv av tomt for utvikling 7 BER: Konvertering fra næring til boligformål TILRETTELEGGING FOR FORWARDSALG viktigheten av langsiktig planlegging SIDE Bruk av sikkerhetspakke ved erverv av utviklingseiendom 14 Skatte- og avgiftsmessig optimalisering 18 Tilrettelegging for forwardsalg 21 Vedtekter i eierseksjonssameier 24 Minoritetsvern i eierseksjonssameier 26 Miljøsertifisering av næringsbygg 28 Forurensing i grunn og sjø 30 Byggherrerisiko ved konverteringsprosjekter 32 Byggelederkontrakt 35 Kommunale tidsfrister ved byggesaksbehandling 38 Næringseiendomsteamet 39 Kontaktinformasjon Utgivelser Update 2012 Update 1 Fiskeri og havbruk Update 2 Næringseiendom Update 3 Student Update 4 Shipping Offshore Update 5 Asia Update 6 Competition Law Update 7 Alumni Utgiver Wikborg Rein SEPTEMBER 2012 Redaktører Line ravlo-losvik og Jens Aas Forsidefoto Ilja Hendel Layout & design Cecilie breivik hansen Trykk RKGrafisk Opplag 1250 Update Dette nummeret av Update er produsert av Wikborg Rein. Update gir et sammendrag av forskjellige rettslige temaer, men artiklene er ikke ment som spesifikk juridisk rådgivning. Situasjonene som er beskrevet kan skille seg fra din situasjon og rådene trenger ikke gjøre seg gjeldende for deg. Dersom du ønsker juridisk rådgivning eller har spørsmål eller kommentarer, kan du kontakte din kontaktperson i Wikborg Rein direkte eller en av kontaktpersonene i dette nummeret. Innhold fra Update kan ikke reproduseres uten skriftlig tillatelse fra Wikborg Rein.

3 3 LEDER Eiendomsutvikling og boligkonvertering Behovet for boliger i årene som kommer er stort mange steder i Norge, og vi har sett overskrifter som «Vekstkommuner må se dobbelt», «Oslo trenger nye boliger innen 2030» og «Bergen mangler boliger til 2000 studenter». Antall ubebygde tomter i sentrale strøk er begrenset, og mange satser derfor på konverteringer fra eksempelvis kontor til bolig. Eiendomsutvikling og boligkonvertering stiller andre krav til aktørene enn de tradisjonelle rene transaksjonene. Det er viktig å unngå de største fallgruvene, og å sikre marginene i prosjektene. Utformingen av vedtekter i et kombinasjonssameie kan påvirke salgssummen for næringsseksjonene. Tidlig strukturering av et prosjekt kan sikre viktig tilbakegående avgiftsoppgjør for merverdiavgiftskostnader. Valg av forwardmodeller kan sikre finansiering av prosjektet, og riktig valg av selskapsstruktur kan være forskjellen på et praktisk gjennomførbart prosjekt og et strandet prosjekt. FOTO: Erik Burås / Studio B13 Vi har derfor i dette Update sett nærmere på enkelte av de problemstillinger som oppstår i forbindelse med eiendomsutvikling, og spesielt boligkonvertering. Vi har også invitert BER til å skrive en gjesteartikkel om tekniske utfordringer tilknyttet boligkonvertering. Næringseiendomsteamet i Wikborg Rein har lang erfaring i å bistå eiendomsbesittere med alle former for eiendomsutvikling, og bistår gjerne dersom du har behov for råd i konkrete saker. Med ønske om en flott eiendomshøst! Line Ravlo-Losvik Leder av Næringseiendomsteamet i Wikborg Rein

4 update Næringseiendom 4 opsjonsavtaler Opsjonsavtaler ved erverv av tomt for utvikling Ved erverv av tomter som skal utvikles, benyttes gjerne opsjonsavtaler. Gjennom en opsjonsavtale gis kjøper rett til å erverve den aktuelle tomten. En del opsjonsavtaler er svært enkelt utformet, og det kan oppstå tolkingstvil når opsjonen skal utøves. I verste fall kan kjøper tape opsjonen eller påføres økte kostnader. Veien fra erverv av en utviklingseiendom til ferdig utviklet prosjekt, går sjelden rett frem, og det er langt fra sikkert at utviklingen vil resultere i verdistigning. Blant de største risikofaktorene kontakt / Leif Petter Madsen lpm@wr.no Line Ravlo-Losvik lra@wr.no Trude Gran tgr@wr.no for kjøper er reguleringsmessige forhold og risikoen for (skjult) forurensning og fornminner. Gjennom en opsjonsavtale kan kjøper få muligheten til å foreta ønskede undersøkelser og søke om nødvendige tillatelser før han tar endelig stilling til om kjøpet skal gjennomføres. Dermed begrenses nedsiden dersom prosjektet ikke lar seg gjennomføre som planlagt. Kjøpers rettigheter Opsjonsavtalen bør gi kjøper en ubetinget rett til å erverve den aktuelle tomten. Kjøper må også ha rett til å foreta andre rettslige disposisjoner over eiendommen. Sentralt er retten til å opptre overfor regulerings- og bygningsmyndigheter i forbindelse med regulering av, og søknad om tiltak på, eiendommen, rett til å undersøke eiendommen med tanke på forurensning og fornminner og rett til å motta nødvendig medvirkning fra selger og/eller grunneier. Kjøpsplikt og opsjonstidens lengde Opsjonen avskjærer selger fra å selge til tredjemann eller å disponere over eiendommen på annet vis. Selger vil derfor ønske at kjøper i størst mulig grad plikter å erverve eiendommen ved ferdig regulering eller når andre forutsetninger er oppfylt for å sikre en bestemt salgssum. Selger vil normalt også kreve en opsjonspremie (se nedenfor) for inngåelsen av opsjonsavtalen, samt ønske en kort opsjonstid. Dersom kjøper skal akseptere en kjøpsplikt, bør plikten fremfor alt gjøres betinget av at tomten kan benyttes til det planlagte formålet. Plikten kan i

5 5 Blant de største risikofaktorene for kjøper er reguleringsmessige forhold og risikoen for (skjult) forurensning og fornminner. den forbindelse knyttes opp mot endelig reguleringsplan (herunder områdeplan/detaljregulering) eller innvilget rammesøknad, gjerne kombinert med utnyttelsesgrad. Opsjonstidens lengde må gi kjøper mulighet til å foreta de nødvendige undersøkelser av eiendommen og dens utnyttelsesmuligheter. Det er viktig å ta høyde for at utvikling kan ta lang tid og at kjøper ikke har herredømme over saksbehandlingstiden hos det offentlige. Det bør ligge fornyelsesmuligheter i avtalen dersom kjøper har opptrådt lojalt for å sikre utviklingen av tomten. Alternativt kan utløpet av opsjonstiden knyttes opp mot bestemte hendelser, eksempelvis at opsjonen utløper en viss tid etter at endelig reguleringsplan foreligger. KJØPERS ØVRIGE PLIKTER Det vil typisk være kjøpers ansvar å besørge og bekoste arbeid og/eller utredninger som er nødvendige for å omregulere eller utvikle tomten, samt stå for eventuell fradeling. Enkelte ganger vil kjøper bli pålagt en informasjonsplikt overfor selger, samt plikt til å samarbeide eller koordinere sine arbeider med andre utbyggere. Som hovedregel betales ikke kjøpesummen for eiendommen før opsjonen utøves. Kjøper kan da bli møtt med et krav om finansieringsbevis. Hva gjelder kjøpers plikter og rettigheter for øvrig, kan partene med fordel bli enige om de endelige vilkårene i en eventuell kjøpekontrakt, allerede ved inngåelsen av opsjonsavtalen. Dette for å unngå senere uenighet om eksempelvis garantier og reklamasjonsfrister. VEDERLAGET Vederlaget vil normalt bestå av opsjonspremien og kjøpesummen. Opsjonspremien er gjerne et engangsbeløp og/eller et fast beløp som betales månedlig/per år så lenge opsjonen løper. Eventuelle forlengelser av opsjonen kan medføre tilleggspremie. Dersom kjøpet gjennomføres, kommer opsjonspremien som regel til fradrag i kjøpesummen. Kjøper kan normalt ikke kreve opsjonspremien refundert dersom kjøpet ikke gjennomføres. Kjøpesummen kan avtales som en fastpris. Verdien av tomten vil imidlertid være avhengig av blant annet planstatus, utnyttelsesmuligheter og markedssvingninger. Ofte vil partene avtale at prisen beregnes på bakgrunn av antall kvm. som blir utviklet. I så tilfelle bør opsjonsavtalen klart angi beregningsgrunnlaget, herunder om det er antall kvm. som er regulert, igangsatt eller bygget som er avgjørende. Videre bør det klart angis om det er BRA eller annen oppmåling som skal legges til grunn. Man bør være spesielt oppmerksom på arealer som ikke vil være inntektsgivende, eller som i begrenset grad er salgbare til full pris, typisk lager/boder, underjordisk parkering og lignende. Alternativt kan kjøpesummen avtales som en andel av prosjektresultatet eller de fremtidige salgsinntektene. Selger påtar seg i så tilfelle en annen type risiko, hvilket normalt vil bli reflektert i vederlaget. Kjøpesummen betales når opsjonen utøves, eventuelt senere. For selgers del kan det oppstå tvil om når kjøpesummen skal anses innvunnet. Skattedirektoratet har i en bindende forhåndsuttalelse, BFU 34/08, lagt til grunn at kjøpesummen skal anses innvunnet ved utøvelsen av opsjonen, og ikke allerede ved inngåelsen av opsjonsavtalen. Innvinningstidspunktet vil imidlertid måtte vurderes konkret for det enkelte tilfellet. SIKKERHET OG OVERSKJØTING I opsjonsperioden kan kjøper ha behov for sikkerhet for at selger ikke disponerer faktisk eller rettslig over eiendommen i strid med opsjonen. Dette kan delvis løses ved at kjøper får tinglyst en sikringsobligasjon med en urådighetserklæring på eiendommen, og at selger utsteder en generalfullmakt til kjøper. Generalfullmakten bør omfatte alle disposisjoner som er nødvendige for å få utviklet eiendommen, men selger vil ofte begrense den mot salg og pantsettelse frem til kjøpesummen er betalt. Bruk av sikringsobligasjon og urådighet mv. er nærmere behandlet i artikkelen «Bruk av sikkerhetspakke ved erverv av utviklingseiendom», se side 10.

6 update Næringseiendom 6 opsjonsavtaler Foto: Ilja ilja Hendel UTBYGGINGSKONTRAKTER OG KONSESJON Som den store hovedregel vil erverv av ubebygd tomt være konsesjonspliktig, jf. konsesjonsloven 2 og 4. Inngåelse av en opsjonsavtale utløser derimot ikke konsesjonsplikt. Det er først når opsjonen utøves at konsesjonsplikten utløses. Heller ikke tinglysing av urådighet til fordel for kjøper utløser konsesjonsplikt, med mindre urådigheten har en varighet på over ti år, jf. konsesjonsloven 3 første ledd annet punktum. Det er verdt å merke seg at dersom ervervet av en tomt er konsesjonspliktig, vil det også være konsesjonspliktig å stifte og erverve utbyggingskontrakter knyttet til tomten, jf. konsesjonsloven 3. En utbyggingskontrakt er en avtale hvor grunneier gir en entreprenør rett til å oppføre hus for entreprenørens regning på sin eiendom. Når byggingen er ferdig, selges husene av entreprenøren og tomten av grunneieren. Når et erverv eller en utbyggingskontrakt er underlagt konsesjonsplikt, kan ervervet/avtalen ikke tinglyses før konsesjon er gitt, jf. konsesjonsloven 15. UBENYTTEDE OPSJONER Som nevnt beror det på opsjonsavtalen om kjøper har plikt til å erverve tomten ved utløpet av opsjonstiden. Dersom handelen ikke gjennomføres, vil kjøper som hovedregel ha plikt til å slette alle heftelser som har blitt tinglyst i forbindelse med opsjonen, herunder eventuelle tinglyste sikringsobligasjoner og urådighetserklæringer. Dersom selger har utstedt generalfullmakt til kjøper, må fullmakten tilbakeleveres. Med mindre annet er avtalt, kan selger ikke kreve vederlagsfritt å få overlevert og benytte materialet som kjøper har Som den store hovedregel vil erverv av ubebygd tomt være konsesjonspliktig. utarbeidet eller innhentet for sin mulige utvikling av eiendommen. Selger vil imidlertid kunne dra nytte av en ny reguleringsplan som kjøper har fått vedtatt.

7 7 BER: konvertering fra næring til boligformål BER: Konvertering fra næring til boligformål er det mulig? Utfordringer, kostnader og gevinst Dagens boligmarked preges av liten boligproduksjon, få boliger til salgs og høy etterspørsel, og vi registrerer mange prosjekter hvor næringsbygg søkes omgjort til boligeiendom. I forbindelse med bygging av nye næringsbygg trekkes kontormarkedet mot områder som Bjørvika, Tjuvholmen/Filipstad og Økern, og dette medfører mange fraflyttede næringseiendommer hvor eierne vurderer konvertering til boligformål. gjesteskribent / Nils-Erik Christiansen Partner i BER nec@ber.no / mob En konverteringsprosess består imidlertid av utallige elementer og mange store utfordringer, og vi har de senere år registrert mange utviklingsprosjekter med vekslende økonomisk resultat. Det finnes normalt ingen snarveier, og det er helt avgjørende med strategisk og profesjonell håndtering fra start til mål. Hva skal til for å vurdere mulighetene for et potensielt konverteringsprosjekt? Basert på vår erfaring fra slike prosjekter har vi definert fire områder som bør være nøye vurdert før man går i gang med selve prosjektet. Disse områdene er som følger: 1 Gjeldende planstatus/reguleringsbestemmelser 2 Teknisk analyse 3 Økonomisk analyse 4 Sensitivitetsanalyse BER fakta / / er et kompetansehus innen næringseiendom med uavhengige spesialister innen verdivurdering, økonomisk- og byggteknisk rådgivning. bistår både private og offentlige aktører, og har blant annet eiendomsforvaltere, leietakere, finansinstusjoner og advokater som kunder. er en nøytral aktør som er kjent for å levere objektive rapporter med høyt faglig innhold.

8 update Næringseiendom 8 BER: konvertering fra næring til boligformål 1 Gjeldende planstatus/regulerings bestemmelser En innledende analyse med vurdering av alle reguleringsmessige forhold, servitutter og rettigheter vil kunne avdekke både utviklingsmulighetene og eventuelle begrensninger i forbindelse med endring av formål. Analysen bør baseres på tilgjengelig dokumentasjon; informasjon fra sammenlignbare prosjekter i området. Formålet er å avdekke muligheter for økt eller endret utnyttelse og eventuelle merverdier. Det kreves reguleringsplan for gjennomføring av større byggetiltak, og områdets regulering/kommunedelplan vil således ha avgjørende innvirkning på mulighetene for konvertering. Eventuelle omreguleringsprosesser er tidkrevende og kostbare, men vil normalt kunne behandles samtidig med en byggesøknad. Troen på høye og stigende boligpriser er en av hovedårsakene til at mange prosjekter igangsettes uten at risikoen henført til de makroøkonomiske forholdene er godt nok vurdert eller hensyntatt. 2 Teknisk analyse Dersom reguleringsforholdene ligger til rette for videre utvikling, bør neste steg være en teknisk analyse av de eksisterende bygningenes konstruksjoner. En teknisk analyse vil innebære en tilstandsvurdering for å dokumentere bygningens konstruksjoner, kapasitet, alder og kvalitet, herunder en vurdering av eksisterende vann- og avløpsnett, elektrisk tilførsel og ikke minst bygningens fleksibilitet med tanke på ombygging/ ominnredning. Hovedformålet med en overordnet og innledende teknisk analyse, i kombinasjon med en undersøkelse av områdets demografi, er på et tidlig tidspunkt å avdekke om prosjektet har tilstrekkelig bærekraft, eller om usikkerhetene er så store at det bør utsettes eller skrinlegges. Store bygningsmessige arbeider og endring av formål innebærer normalt at Plan- og bygningsetaten vurderer tiltaket som en hovedombygging, et forhold som medvirker til at dagens forskriftskrav (TEK 10) legges til grunn. Dagens forskriftskrav innebærer blant annet økte brannkrav, økt fokus på energiøkonomiserende tiltak (tykkere isolasjon, økt tetthet), økt kapasitet på ventilasjon/kjøling og ikke minst krav til universell utforming. Av store kostnadskrevende utfordringer bør det spesielt nevnes etablering av nye heiser (eller ombygging av eksisterende), adkomst tilpasset universell utforming og fremføring av påkrevde ventilasjonskanaler på grunn av bærekonstruksjonenes begrensede muligheter til hulltaging, med mer. Store kanaldimensjoner medfører i tillegg ofte reduksjon i takhøyde og behov for forsterkninger av eksisterende bærekonstruksjoner. Dagens forskrifter innebærer store krav til de involvertes erfaring og fagkunnskap, og mangler synliggjøres ofte kort tid etter ferdigstillelse i form av reklamasjons- og tvistesaker. Utvidede krav til biloppstillingsplasser og parkering medfører ofte behov for etablering av egne parkeringshus eller alternativt ombygging av eksisterende underetasjer. De største tekniske utfordringene ligger erfaringsmessig i å etablere tilstrekkelig tette ytterkonstruksjoner, tilfredsstille krav til universell utforming og å etablere tilstrekkelig parkering. Dette er elementer som kan være svært kostbare og som bør være nøye vurdert før man går i gang med et konverteringsprosjekt. 3 Økonomisk analyse Dersom de innledende analysene viser at eiendommen har et utviklingspotensial, vil det være naturlig å vurdere inntektspotensialet og mulige salgspriser for de planlagte boligobjektene. Salgsprisene vil være en funksjon av boligobjektenes størrelse, kvalitet og løsningsvalg og hentes fra statistikk/ referanseprosjekter. Det har den siste tiden vært mye diskusjoner i dagspressen rundt myndighetskravene som regulerer boligstørrelsen. Mange utbyggere mener dagens krav er rigide og uten forankring i markedet, og ønsker at det tilrettelegges for bygging av flere mindre leiligheter. Historisk har boligprisene i Norge steget betydelig, og det er mange som mener dette vil fortsette i lang tid. Dette gjelder spesielt områdene i og rundt storbyene. Imidlertid er store deler av verdensøkonomien for tiden i ubalanse, og finansinstitusjonene har redusert utlånsvillighet til tross for at rentenivået er historisk lavt. Troen på høye og stigende boligprisene er en av hovedårsakene til at mange prosjekter igangsettes uten at risikoen henført til de makroøkonomiske forholdene er godt nok vurdert eller hensyntatt. Ombygging av næringsbygg til dagens komplekse boligbygg er meget utfordrende og kostbart, og tidsaksen for prosjekter må alltid søkes forankret i nøyaktig utarbeidede fremdriftsplaner.

9 Foto: BER Konvertering av næringsbygg innebærer store rive- og ombyggingskostnader og ofte uforutsette kostnader som skyldes påbud, forskriftskrav eller håndtering av forurensede materialer. Et positivt forhold er dog at det samtidig med den innledende prosjekteringen vil kunne søkes kostnadsreduserende støtteordninger til energiøkonomiseringstiltak (ENØK). 4 Sensitivitetsanalyse Det oppstår erfaringsmessig store utfordringer i forbindelse med tilpasning til stadig nye byggeregler, myndighetskrav og endrede rammebetingelser. Etter vårt syn bør derfor prosjektets inntektspotensial være av et visst volum for å kunne bære de nødvendige kostnadene til konverteringen og avdempe konsekvensen av eventuelle tillegg og endringer. Konverteringsprosjekter er veldig tidkrevende, og de blir spesielt sårbare for endringer i markedskonjunkturer som gir økte kostnader og/eller reduserte inntekter. Det er i slike prosjekter avgjørende at man avslutningsvis, før igangsetting av prosjektet, «stresstester» kalkylene for å synliggjøre konsekvensen av økte byggekostnader, reduserte salgspriser samt reguleringsrisiko. Eksempelvis ble en rekke konverteringsprosjekter hardt rammet i begynnelsen av finanskrisen da salgs- og leieprisene falt markant, mens byggekostnadene fortsatt holdt seg på et relativt høyt nivå. Suksesskriteriet De fleste i vår bransje har hatt «gleden» av å oppleve boligmarkedets opp- og nedganger og erfart at ingenting vokser inn i himmelen. Stadig økende krav gjør selve byggeprosessen mer og mer komplisert. I tillegg bidrar kompleksiteten og usikkerhetsmomentene rundt selve konverteringen til at denne type prosjekter alltid bli mer problemfylt enn først antatt. Det er av avgjørende betydning at de involverte aktørene er bevisst sitt eget kompetansenivå, og at grundige analyser danner grunnlaget for vurdering av om prosjektet bør gjennomføres fra A til Å eller selges med ramme- eller igangsettingstillatelse. Uavhengig av tidspunktet for overlevering av prosjektet, vil et viktig suksesskriterie være at det tidlig innhentes profesjonell bistand der analysen viser at dette mangler.

10 update Næringseiendom 10 sikkerhetspakke Bruk av sikkerhetspakke ved erverv av utviklingseiendom Ved erverv av utviklingseiendom er det vanlig at kjøper avventer tinglysing av sitt erverv for å spare dokumentavgift ettersom kjøperen ikke tar sikte på å bli sittende med eiendommen etter at den er ferdig utviklet. Fremgangsmåten medfører en risiko for kjøper idet kjøper ikke får rettsvern for sitt erverv. Det er derfor nødvendig at det etableres alternativer som ivaretar kjøpers interesser på alle stadier av utviklingsprosessen. Formålet må være å etablere en sikkerhetspakke som hin- kontakt / Line Ravlo-Losvik lra@wr.no Gøran Mjelde Aarvik gla@wr.no Usman Ivar Shakar uis@wr.no drer at selger kan disponere over eiendommen i strid med kjøpers rettigheter, som sikrer kjøper tilgang på eiendommen ved tvangssalg eller selgers konkurs, som sikrer kjøper den økonomiske verdien forbundet med investeringer i, og fortjeneste tilknyttet eiendommen, og som sikrer kjøper de nødvendige fullmakter til å kunne disponere over eiendommen. Erverv av eiendom får rettsvern ved at det tinglyses et skjøte på eiendommen, hvor hjemmelen overføres til kjøper. Denne hjemmelsovergangen utløser i de aller fleste tilfeller dokumentavgift på 2,5 % av eiendomsverdien. For å unngå dokumentavgift er det vanlig å benytte et såkalt «åpent skjøte»/«in blanco skjøte», som fylles ut og signeres av selger, men hvor kjøpers navn står åpent. Skjøtet overleveres til kjøper når kjøpesummen er betalt. Kjøper forestår så overskjøting av utviklingseiendom-

11 11 Bruk av sikkerhetspakker vil aldri kunne gi tilsvarende sikkerhet som ved tinglysing av et erverv. men direkte til sluttkjøper, uten å tinglyse sitt midlertidige erverv (altså uten å ha vært hjemmelshaver). Bruk av åpent skjøte innebærer at kjøperen må eksponere seg for visse risikofaktorer for derved å optimalisere gevinsten. Disse risikofaktorer utgjøres hovedsakelig av to grupper (i) risiko knyttet til selgerens disposisjoner over eiendommen i strid med kjøpsavtalen/ opsjonsavtalen (godtroerverv) og (ii) risiko knyttet til selgerens kreditorer (kreditorekstinksjon). Godtroerverv Risikoen for godtroerverv knytter seg til selgers disposisjoner over eiendommen i kraft av å være hjemmelshaver og legitimert utad til å disponere over eiendommen. Slike disposisjoner vil gjennomgående være frivillige disposisjoner, eksempelvis stiftelse av rettigheter, pantsettelse eller salg, og skyldes normalt dårlig koordinering eller misforståelser på selgers side. Et grunnleggende prinsipp i norsk rett er "først i tid, best i rett", og dersom hjemmelshaveren disponerer over eiendommen i strid med en allerede inngått avtale, påvirker ikke dette den opprinnelige avtalen med mindre den nye avtaleparten er i god tro, og får rettsvern for sin avtale. For å redusere denne gruppen av risikofaktorer, må selgerens legitimasjon derfor begrenses. Dette kan gjøres ved å tinglyse en urådighetserklæring (at hjemmelshaver ikke kan disponere over eiendommen uten samtykke fra kjøper). Selger vil da ikke få etablert rettsvern uten samtykke fra kjøper, og vilkårene for godtroerverv vil således ikke kunne oppfylles. Kreditorekstinksjon Kreditorekstinksjon innebærer at selgerens kreditorer (utlegg eller konkursbeslag) beslaglegger eiendommen på kjøperens bekostning. I motsetning til godtroerverv er det ikke noe vilkår for kreditorekstinksjon at konkursboet eller utleggstaker har vært i god tro. I tillegg er konkursboet og utleggstaker i visse situasjoner gitt en ekstra beskyttelse, ved at de som etablerer en rettighet ved kontrakt må sikre rettsvernet med en viss margin før konkursboet/utleggstaker kommer inn. Den mest kjente avgjørelsen i så måte er Høyesteretts avgjørelse i Rt 2008 s. 586, den såkalte TET-dommen, hvor konkursboet beslagla eiendommen, selv om kjøper hadde gitt fullt oppgjør for eiendommen. Kreditorekstinksjon kan også gjøres gjeldende av tidligere eieres konkursbo med mindre selgeren selv hadde sikret seg rettsvern for sitt erverv. Ved kreditorekstinksjon risikerer således kjøperen å miste retten til eiendommen. Dette gjelder uavhengig av om kjøpesummen helt eller delvis er betalt. I tillegg vil kjøperen naturligvis risikere å miste den fremtidige salgsinntekt knyttet til eiendommen, slik at så vel kjøpesum, utlegg tilknyttet eiendommen og den kalkulerte gevinsten ved det fremtidige salget kan gå tapt. Sikringsobligasjon Sikringsobligasjonen er et pantedokument som gjennom tinglysning på eiendommen og en underliggende avtale og pantsettelseserklæring vil sikre krav kjøper måtte ha og få mot selger. I Rt 2012 s. 335 slo Høyesterett fast at forpliktelser som faller inn under det sikringsobligasjonen skal dekke i henhold til avtalen, har rettsvern i hjemmelshavers konkursbo så fremt denne er tinglyst senest dagen for konkursåpningen (tinglysningsloven 23). Sikringsobligasjonen gir kun sikkerhet for det beløp den er påført (med tillegg for enkelte omkostninger, renter og lignende). Kjøper får heller ikke automatisk sikkerhet for det pålydende beløp, men kun for de krav som er omfattet av pantsettelseserklæringen/den underliggende avtalen og som ligger innenfor pålydende. Spørsmålet blir derfor hvordan man skal utforme pantsettelses-

12 update Næringseiendom 12 sikkerhetspakke erklæringen/den underliggende avtalen for å sikre kjøpers rettigheter. «Så sant vilkåret i tinglysningsloven 23 er oppfylt, må forpliktelser som faller inn under det obligasjonen i henhold til kontrakten skal dekke, ha rettsvern i hjemmelshavers konkursbo». Rt 2012 s. 335 Tinglysingstidspunktet Ved kolliderende rettigheter vil den rettigheten som først ble tinglyst få best prioritet. Sikringsobligasjonen bør således tinglyses før man utbetaler kjøpesummen slik at kjøperen kan forsikre seg om at sikringsobligasjonen vil ha best prioritet. Forutsatt at sikringsobligasjonen har den beste prioriteten, vil dette gi kjøperen en fortrinnsrett både overfor konkurrerende rettighetshavere ved godtroerverv og kreditorekstinksjon. Vær imidlertid oppmerksom på at lovbestemt pant for boomkostninger går foran en sikringsobligasjon. Slik panterett utgjør fem prosent av formuesgodets verdi, maksimalt 700 ganger rettsgebyret per panteobjekt (p.t. NOK ). Dersom eiendommen går over flere gårds- og bruksnummer kan dette utgjør betydelige innhugg i det vern som sikringsobligasjonen skal gi. Pålydende på sikringsobligasjonen For kjøper vil det første poenget være å sørge for at beløpsbegrensningen i sikringsobligasjonen settes tilstrekkelig høyt, ettersom pålydende vil utgjøre maksimal beskyttelse. Beløpet bør minst tilsvare kjøpesummen med tillegg av de utlegg og investeringer som kjøper vet at kjøper kommer til å ha i tilknytning til eiendommen. I tillegg anbefales at antatt fortjeneste i prosjektet også hensyntas. Etablering av grunnlag for krav Avtalen mellom kjøper og selger må legge grunnlag for at kreditorekstinksjon utløser et krav fra kjøper, og at dette kravet er dekket av sikringsobligasjonen (pantsettelseserklæringen). For at en kreditorekstinksjon skal medføre et krav, må selgeren ha gitt enkelte inneståelser eller garantier som blir brutt i en slik situasjon. I avtalen kan selgeren eksempelvis innestå for at kjøper skal få overført eiendomsretten og få tinglyst et heftelsesfritt skjøte (med unntak for heftelser kjøper selv måtte registrere) uten ytterligere kostnader enn kjøpesummen, og at eventuelt tap kjøper i så måte lider dersom selger misligholder disse forpliktelsene gir kjøper et erstatningskrav mot selger. Som tap i denne sammenheng kan man spesifisere kjøpesummen, kostnader knyttet til ervervet, samt ethvert utlegg og investering i eiendommen og utviklingen av denne. En særskilt utfordring knytter seg til opparbeidet fortjeneste (som ville ha blitt realisert ved ordinært salg, men som muligens går tapt ved tvangssalg) og ikke minst fremtidig fortjeneste. Det vil være vanskelig å skulle holde selger ansvarlig for dette, ikke minst fordi kravene til dokumentasjon og sannsynliggjøring av kravet ikke lar seg oppfylle. Dessuten er det kjøper selv som råder over tinglysingstidspunktet. Pantsettelseserklæringen I tillegg til at en kreditorekstinksjon må resultere i et krav fra kjøper mot selger,

13 13 kreves det at kravet er sikret ved hjelp av pantet. Dette kan gjøres i en separat pantsettelseserklæring eller i form av at dette inntas i selve kjøpekontrakten. Ofte gjøres det siste i form av en generell henvisning til at sikringsobligasjonen skal tjene som sikkerhet for ethvert krav som tilkommer kjøperen, og som springer ut av Kjøpsavtalen. Kjøpers rett til å besitte eiendommen - etablering av løsningsretter Et tvangssalg av en eiendom vil kunne gi kjøper hel eller delvis dekning av det krav som er sikret gjennom sikringsobligasjonen. Kjøper ønsker imidlertid ofte også tilgang på selve eiendommen. I en realiseringsprosess kan det komme konkurrerende tilbydere som overbyr kjøper slik at kjøper mister eierposisjonen, og uten at den del av kjøpesummen som overstiger sikringsobligasjonens pålydende beløp kommer kjøper til gode. Kjøperen bør derfor i tillegg til sikringsobligasjonen tinglyse løsningsrett til eiendommen. Ettersom det kan stilles spørsmål ved om en kjøper kan ha rettigheter i sin egen eiendom, bør en slik løsningsrett gis til et morselskap, søsterselskap eller datterselskap av kjøper for å være sikret mulighet for fullbyrdelse av rettigheten. En løsningsrett gir rettighetshaveren rett til å kreve eiendommen overdratt til seg på nærmere avtalte vilkår. For å sikre størst mulig fleksibilitet bør det tinglyses både en forkjøpsrett og en ordinær løsningsrett. Forskjellen er at mens førstnevnte kun kan påberopes når eiendommen skifter eier så kan sistnevnte gjøres gjeldende uavhengig av om det finner sted et eierskifte. Løsningssummen kan fastsettes til en bestemt sum som er identisk med det krav som kjøper kan gjøres gjeldende under sikringsobligasjonen. På denne måten sikrer kjøper seg mot annen økonomisk nedside enn legalpantet for boomkostninger, med tillegg av dokumentavgiften for å tinglyse det nye ervervet. Bruk av generalfullmakt For kjøper er det ikke bare viktig å begrense selgers disposisjonsfrihet og sikre seg mot konkurrerende rettigheter. Kjøper vil også selv være avhengig av kunne foreta disposisjoner over eiendommen i en eventuell utviklingsperiode, og bør derfor sikre seg adgang til å disponere over eiendommen, og å være legitimert til å disponere over eiendommen. Det vil typisk være tale om å tinglyse pant til fordel for finansieringskilde, etablere rettigheter i eiendommen, inngi begjæringer om seksjonering eller deling, overskjøting, utleie m.m. Selger utsteder normalt en generalfullmakt for dette formål, som gir kjøper rett til å disponere over eiendommen på lik linje som en formell eier. Denne bør være tidsubegrenset og ugjenkallelig. Den bør kunne overføres, og dersom selgeren er en privatperson, bør det presiseres at den også gjelder selv om vedkommende dør. Oppsummering Bruk av sikkerhetspakker vil aldri kunne gi tilsvarende sikkerhet som ved tinglysing av et erverv. Kjøper vil alltid løpe en risiko tilknyttet et konkursbos lovbestemte pant for boomkostninger, og en risiko for at opparbeidet fortjeneste og fremtidig fortjeneste ikke er sikret. I tillegg bør en kjøper ta høyde for å måtte betale dokumentavgift for å ivareta sine rettigheter dersom situasjonen endrer seg fra ervervet gjennomføres og frem til tiltenkt overskjøting av eiendommen. Øvrig risiko kan kjøper i stor grad sikre seg mot.

14 update Næringseiendom 14 skatte- og avgiftsmessig optimalisering SKATTE- OG AVGIFTSMESSIG OPTIMALISERING I forbindelse med eiendomsutviklingsprosjekter vil en alltid møte en rekke skatte- og avgiftsrettslige problemstillinger. I denne artikkelen vil vi kort gjennomgå enkelte typiske problemstillinger som forekommer i denne forbindelse. Når en skal erverve eiendom som skal videreutvikles som næringseiendom eller konverteres til boligeiendom, er det viktig å ha et bevisst forhold til hvorledes prosjektet struktureres selskapsmessig i forhold til skatte- og merverdiavgiftsreglene. kontakt / Anders Myklebust amy@wr.no Jens Aas jaa@wr.no Andreas Kildal akd@wr.no Valg av struktur Næringseiendommer selges normalt gjennom et holdingselskaps salg av aksjene i et eiendomsselskap, ettersom fritaksmetoden unntar bl.a. slikt salg av aksjer fra gevinstbeskatning. Gevinst ved salg av eiendom direkte skattlegges med 28 %. I utgangspunktet vil derfor både selger og kjøper ønske å gjennomføre overdragelsen ved et aksjesalg; dette leder normalt til det beste resultatet for begge parter. Selger oppnår skattefritak og kjøper får normalt en «skatterabatt» som kompensasjon for tapte avskrivninger. Denne rabatten settes ofte til ca. 10 % av differansen mellom skattemessig saldoverdi og markedsverdi for eiendommen. I noen tilfeller differensieres det også mellom de ulike saldogruppene mht. hvilken skatterabatt som gis. Dersom kjøper har planer om å benytte eiendommen til boligkonvertering i nær fremtid, vil ofte skatterabatten være lavere. Boligeiendom kan ikke avskrives, og skatteulempen er således mindre for kjøper i disse tilfellene. Kjøper bør i de fleste tilfeller erverve aksjene i eiendomsselskapet via et holdingselskap, slik at kjøper, når eiendommen er ferdig utviklet, også kan selge aksjer skattefritt. Dette har også en side til dokumentavgiften, da salg av aksjene i eiendomsselskapet ikke utløser dokumentavgift. Skal kjøper utvikle og selge større næringsseksjoner, bør det vurderes å utfisjonere seksjoner til egne datterselskaper, slik at også salg av seksjoner enkeltvis kan gjennomføres som aksjesalg. Slike omorganiseringer må imidlertid alltid vurderes i forhold til spørsmålet om skattemessig gjennomskjæring. En bør derfor strukturere selskapene riktig til å begynne med, slik at en ikke løper en risiko for å bli møtt med påstand om gjennomskjæring, eksempelvis fordi fisjonen gjennomføres grunnet et konkret og nært forestående

15 15 Foto: istockphoto salg av en seksjon. Vi nevner i denne sammenheng at Skattedirektoratet har sendt et forslag om endring av merverdiavgiftsforskriften på høring som vil tillate fisjons-fusjon med bruk av «hjelpeselskaper» uten at det utløser justeringsplikt for fradragsført merverdiavgift. Høringsfristen for forslaget var 3. september Kjøper av boligeiendom vil nesten alltid ønske å kjøpe boligen direkte; salg av aksjer er derfor lite praktisk i denne sammenheng. Er eiendomsutviklerens plan å gjennomføre konvertering til kun bolig, kan det derfor lønne seg å kjøpe eiendommen direkte fra eiendomsselskapet og ikke via aksjene i dette. Dette skyldes at inngangsverdien for eiendommen da vil bli høyere enn ved kjøp av aksjene, og et etterfølgende salg til boligkjøper vil derfor utløse en lavere skattepliktig gevinst. Et annet spørsmål er om selger vil være villig til å selge eiendommen fremfor aksjene, ettersom salg av eiendommen utløser beskatning. Dette dreier seg selvsagt om tallknusing og forhandlinger som må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Skal kjøper utvikle og selge større næringsseksjoner, bør det vurderes å utfisjonere seksjoner til egne datterselskaper. Det kan imidlertid tenkes løsninger på dette problemet som kan fungere i visse tilfeller. Et eksempel som har blitt benyttet er den såkalte «borettslagsmodellen». Skattedirektoratet fastslo i BFU 38/08 at et selskapslignet borettslag (altså et borettslag som ikke fyller vilkårene etter skatteloven 7-3) skattefritt kan fusjoneres med et aksjeselskap etter ulovfestet rett. En kan derfor stifte et slikt borettslag som erverver aksjene i eiendomsselskapet. Deretter innfusjoneres eiendomsselskapet i borettslaget. Eiendomsutvikleren vil etter at boligene er ferdig utviklet kunne selge borettslagsandeler som er fritatt for dokumentavgift. Salg av borettslagsandeler faller ikke inn under fritaksmetoden, og gevinst skal beskattes med 28 % på selskapets hånd. Inngangsverdien på borettslagsandelene vil imidlertid være basert på kostprisen, og ikke skattesaldoen for eiendommen. Fortjenesten til eiendomsutvikleren vil med en slik modell kunne økes, siden den latente skatten knyttet til avskrevne inngangsverdier blir liggende

16 update Næringseiendom 16 skatte- og avgiftsmessig optimalisering i borettslaget. Så vidt vi kan forstå vil imidlertid en fusjon hvor eiendomsselskapet innfusjoneres i borettslaget utløse dokumentavgift ved overføring av hjemmelen til borettslaget, ettersom fusjonen er basert på ulovfestede regler. Hvorvidt en slik modell totalt sett vil være hensiktsmessig å benytte med hensyn til skatte- og avgiftsmessige virkninger og dokumentavgift, vil derfor alltid måtte vurderes konkret. Man må dessuten være klar over at salg av andeler først kan skje året etter fusjonsåret, slik at borettslaget selskapslignes i fusjonsåret, og at overgangen til deltakerligning således ikke utløser beskatning. Fastsettelse av skattemessig inngangsverdi på tomt og seksjoner ved seksjonering Ved erverv av fast eiendom direkte skal alltid en del av kjøpesummen allokeres til tomten, dersom den kjøpes samtidig. Inngangsverdien på tomten kan ikke avskrives eller fradragsføres. Fordelingen av kjøpesummen på tomten og bygningsmassen må baseres på et forsvarlig markedsmessig skjønn. I de tilfeller hvor skattyter har ervervet en eiendom med eksisterende bygningsmasse som totalrehabiliteres eller rives og et nytt bygg oppføres, kan det ofte være vanskelig å fastslå hvor stor del av kjøpesummen som skal allokeres til tomt. Dersom bygget rives uten at det har vært utleid av skattyter, vil kjøpesummen normalt allokeres til tomten i sin helhet. Dersom skattyter innen en relativt kort periode foretar en totalrehabilitering som nærmest kan karakteriseres som en nyanskafffelse, vil man også kunne bli møtt med at den vesentligste del av kjøpesummen relaterer seg til ervervet av tomten. Det vil imidlertid ofte være uklart hva som er korrekt fordeling, typisk ved rehabiliteringsarbeider som strekker seg over lang tid eller dersom eiendommen leies ut i en viss periode før den rives eller rehabiliteres. Det må i slike tilfeller foretas en konkret vurdering. Ved erverv av fast eiendom direkte skal alltid en del av kjøpesummen allokeres til tomten, dersom den kjøpes samtidig. Ofte erverves en eiendom som ikke er seksjonert i henhold til eierseksjonsloven eller et eiendomsselskap som eier en useksjonert eiendom. Ved seksjonering i ettertid anses hver seksjon som et selvstendig driftsmiddel med den følge at det må fastsettes saldoverdier for hver seksjon i forbindelse med seksjoneringen dersom disse er avskrivbare. Inngangsverdien er også en forutsetning for å kunne beregne eventuell gevinst ved salg, også for ikke-avskrivbare seksjoner. Fordelingen skal normalt foretas forholdsmessig etter leieverdien på de ulike seksjoner. Kostprisen på den ikke-avskrivbare tomten fordeles normalt i henhold til den sameiebrøken som fastsettes ved seksjoneringen. Før seksjonering gjennomføres er det dessuten viktig å avklare om det er heftelser som skal være tinglyst på alle seksjoner. Tinglysing bør i så fall skje før seksjonering. Skjer tinglysing etter seksjonering, må det betales tinglysingsgebyr for hver seksjon heftelsen tinglyses på. Utløses justeringsforpliktelser ved konvertering til boliger? Ved konvertering fra næringseiendom til bolig, bør eventuelle justeringsforpliktelser som påhviler eiendommen vies særlig oppmerksomhet. I den grad omdisponeringen av eiendommen medfører at eiendommen går fra å benyttes i avgiftspliktig virksomhet (frivillig registrert utleie av fast eiendom med avgiftspliktig leietaker) til boligformål (ikke-avgiftspliktig utleie eller salg av fast eiendom), vil eventuelle løpende justeringsforpliktelser tilknyttet eiendommen utløses. Ikke-avgiftspliktig virksomhet kan ikke overta justeringsforpliktelser det er det kun avgiftspliktig virksomhet som kan. Omfanget av løpende justeringsforpliktelser på eiendommen må derfor bringes på det rene. Dersom konverteringen medfører at det byggetiltak justeringsforpliktelsene knytter seg til rives før bruksendringen foretas, unngås imidlertid justeringsplikt; i slike tilfeller opphører justeringsplikten sammen med byggetiltaket. Kostnader til infrastruktur I utviklingsprosjekter skaper ofte krav om at utbygger skal besørge og bekoste offentlig infrastruktur som skal tilfalle staten eller kommunen en rekke skatteog avgiftsmessige spørsmål. Slike krav stilles gjerne som vilkår for at utbygging kan finne sted, og da gjerne i form av rekkefølgekrav. Skatterettslig kan infrastruktur som skattyter besørger og bekoster være problematisk i relasjon til fradragsretten for kostnader, jf. sktl. 6-1 første

17 17 ledd. Spørsmålet er om kostnadene kan fradragsføres direkte eller om disse må aktiveres som en del av inngangsverdien på tomten eller bygget. Skattedirektoratet har avgitt en rekke bindende forhåndsuttalelser i tilknytning til dette spørsmålet. Samtlige saker endte med at kostnadene skulle aktiveres som en del av inngangsverdien på tomten, med den følge at skattyter ikke fikk direkte fradrag for kostnaden. Lignings-ABC legger nokså kategorisk til grunn at kostnader til slik infrastruktur skal aktiveres på tomt uten rett til avskrivning. Merverdiavgiftskostnader som utbygger pådrar seg ved bygging av infrastruktur i slike tilfeller, reiser også særlige spørsmål. Ettersom utbygger normalt skal overdra infrastrukturen til en kommune eller staten etter ferdigstillelse, vil det oppstå problemstillinger i forbindelse med overdragelse eller utløsning av justeringsplikt knyttet til byggetiltaket. Særlig gjelder dette ved overdragelse til staten, som verken driver avgiftspliktig eller kompensasjonsberettiget virksomhet, og således ikke kan overta justeringsforpliktelser. Overdragelse til staten kan derfor medføre en negativ justeringsplikt for utbygger, slik blant annet resultatet ble i BFU 02/09. Den såkalte anleggsbidragsmodellen kan imidlertid i enkelte tilfeller benyttes for å unngå en endelig merverdiavgiftskostnad for utvikleren der kommunen er den som skal eie infrastrukturen etter ferdigstillelse av byggeprosjektet. Vi gjør i denne sammenheng også oppmerksom på Høyesteretts avgjørelse i Elkjøp-saken (Rt s. 432). Elkjøp ervervet en tomt til forretningsbygg for virksomheten. Tomten var bebygget med en tomannsbolig. Som vederlag for tomten oppførte selskapet en tomannsbolig på en annen tomt som det eide, og overdro denne eiendommen til avhenderen av tomten. Elkjøp krevet deretter fradrag for inngående merverdiavgift på kostnadene knyttet til oppføringen av tomannsboligen. Høyesterett kom til at byttet av eiendommer måtte anses foretatt som ledd i næringsvirksomheten, og Ikke-avgiftspliktig virksomhet kan ikke overta justeringsforpliktelser det er det kun avgiftspliktig virksomhet som kan. at oppføringskostnadene hadde tilstrekkelig tilknytning til Elkjøps avgiftspliktige virksomhet. Avgiftsmyndighetenes vedtak om etterberegning av den fradragsførte merverdiavgiften ble derfor opphevet. Avgjørelsen har relevans i forhold til praksis omkring fradrag for inngående merverdiavgift til infrastruktur, som kanskje vil måtte mykes opp. Særlig har dette betydning der eiendomsutvikleren må overdra infrastruktur til staten, som ikke har fradragsrett for merverdiavgift. Avgjørelsen er avsagt under rettstilstanden før justeringsreglenes ikrafttreden 1. januar 2008, da det fortsatt var den tidligere tilbakeføringsregelen som gjaldt. Om løsningen vil bli den samme etter ikrafttredelsen av justeringsreglene, er således ennå ikke avklart.

18 update Næringseiendom 18 tilrettelegging for forwardsalg Foto: istockphoto TILRETTELEGGING FOR FORWARDSALG - viktigheten av langsiktig planlegging Erverv av bygg under oppføring er populært, og for eiendomsutviklere kan det være nyttig å være fremsynt slik at man tilrettelegger for et fremtidig salg dersom eiendomsutvikleren skulle ha ønske eller behov for dette.

19 19 Bygg kan selges før bygget er ferdig, eksempelvis via såkalte «forward-transaksjoner». Slike salg gjennomføres ofte etter at store deler av lokalene er leid ut, og det foreligger rammetillatelse og/eller igangsettingstillatelse. Kjøper erverver og overtar da normalt aksjene i et SPV-selskap som har fått rammetillatelse for oppføring av bygget, inngått leieavtaler for utleie av bygget og entrepriseavtale(r) knyttet til oppføring av bygget er inngått eller nært forestående. Ved aksjeovertakelse foretas en betaling av foreløpig beregnet kjøpesum, basert på verdien av et tenkt ferdig bygg med en kontantstrøm fra leietakere. Endelig beregning og avregning av kjøpesum foretas typisk når byggekostnadene er endelig klarlagt og leietaker har overtatt leieobjektet. Selger tar normalt den fulle kostnadsmessige risiko og ansvar med å få bygget ferdigstilt og fullt utleid. Hvorfor selge før bygget er ferdigstilt? Selger kan ha flere formål med å gjennomføre et forwardsalg. Det kan for eksempel være et ønske om å utnytte markedssituasjonen optimalt, dvs. å selge prosjektet på det tidspunkt markedet gir selger en god pris for dette. Selger kan også ha et behov for å få frigjort likviditet, og et forwardsalg kan her være løsningen. Kjøper på den annen side kan være villig til å ta deler av den risiko som knytter seg til prosjektet på dette stadiet for å kunne sikre seg en attraktiv eiendom i fremtiden. Attraktiviteten styrkes også av at nybygg normalt har lave vedlikeholdskostnader, langvarige kontakt / Line Ravlo-Losvik lra@wr.no Andreas Kildal akd@wr.no leiekontrakter og en god forutsigbarhet knyttet til eierkostnadene. Selskapsstruktur Forward-transaksjonene gjennomføres normalt ved salg av aksjene i et SPVselskap både av skattemessig og merverdiavgiftsmessige grunner. Salget av aksjene i SPV-selskapet vil normalt ikke utløse skattemessige konsekvenser for SPV-selskapet. Videre vil et slikt salg heller ikke medføre komplikasjoner tilknyttet regler om tilbakeføring av merverdiavgift i forbindelse med salg av prosjektet før ferdigstillelse. En kjøper vil ønske å gjennomføre en due diligence i forbindelse med ervervet, og det er da viktig å tenke på hva som er typiske funn i forbindelse med en slik due diligence. For å få en så enkel transaksjon som mulig, er det normalt hensiktsmessig at det er etablert ett selskap for hver eiendom som skal selges (dette kan også være ett selskap for hver seksjon dersom disse er hensiktsmessig avgrenset). De fleste kjøpere ønsker en ren struktur, og ønsker derfor eksempelvis ikke at SPV-selskapet har vært med i fisjoner som kan medføre solidaransvar for utfisjonerte selskapsforpliktelser. En bør derfor etablere den optimale struktur så tidlig som mulig i et prosjekt, slik at SPV-selskapets forhistorie blir minst mulig komplisert. Dersom en fisjon er nødvendig for å få en optimal struktur, bør man i forbindelse med fisjonen få samtykke fra kreditorer til fravikelse av solidaransvaret, slik at fisjonen ikke blir et fremtidig «funn». Dersom selger har en såkalt hjemmelsselskapsstruktur, slik at grunnbokshjemmel til eiendommen tilhører et annet selskap enn det selskapet som eier eiendommen, vil kjøper ofte kreve at dette ryddes opp i ved at grunnbokshjemmel tinglyses overført til SPV-selskapet. Dette utløser dokumentavgift på 2,5 % av eiendommens verdi på tinglysingstidspunktet. En bør derfor vurdere å tinglyse ervervet på det tidspunkt dette gir lavest dokumentavgift. Eventuelt kan man vurdere dokumentavgiftsfri fusjon/fisjon av selskapene (om mulig) for å rydde opp i dette før en transaksjon, men da bør man også avklare forholdet til de skatterettslige gjennomskjæringsreglene. Unngå en sammenblandet avtalestruktur En annen problemstilling er den sammenblanding av avtalestrukturen som i noen tilfeller foreligger mellom SPV-selskapet og dets morselskap eller andre selskap. Sammenblanding kan medføre at SPVselskapet blir ansvarlig for andre selskapers forpliktelser. Sammenblanding kan også medføre at SPV-selskapet ikke kan håndheve sine rettigheter vis-a-vis medkontrahenter uten medvirkning fra andre selskaper. Målet må være at SPVselskapet skal kunne fungere på «stand alone» basis. Ideelt sett bør alle avtaler som vedrører SPV-selskapet og som skal videreføres etter et salg av aksjene, inngås med SPV-selskapet og kun med dette som part. Betydningen av gode leiekontrakter Leiekontraktene er viktige for kjøperne. Disse representerer SPV-selskapets kontantstrøm og mulighet for å få avkastning på investeringen. Ettersom kjøper normalt overtar aksjene før leietaker har flyttet inn og begynt å betale leie, vil enkelte elementer i en leiekontrakt være av større viktighet i en forward-transaksjon enn ellers. Det er viktig å inngå leiekontrakter som har klare reguleringer knyttet til bl.a. forsinket ferdigstillelse av bygget, regulering av konsekvensene ved brann og regulering av konsekvensene ved mangler ved leieobjektet, slik at nedsiden ved forsinkelser og uforutsette hendelser er forutsigbar og om mulig slik at det kan tegnes fullgode forsikringer for risikoen. Svake reguleringer kan i ytterste konsekvens medføre at eieren står igjen med et spesialtilpasset bygg, men uten leietaker, hvilket vil kunne medføre at eieren får både ombyggings-

20 update Næringseiendom 20 tilrettelegging for forwardsalg kostnader og tomme lokaler i fanget. I verste fall kan dette også påvirke retten til tilbakegående avgiftsoppgjør med den konsekvens at hele lønnsomheten i prosjektet forsvinner. Vi viser her til eget nyhetsbrev om dette av juni 2012, som ligger tilgjengelig på Om mulig bør man i forhandlinger med leietakere fremforhandle en viss fleksibilitet, og heller redusert leie m.m. enn å risikere hevingsrett for leietaker. Det er i denne sammeheng viktig å se sammenhengen mellom entreprise kontrakten(e) og leiekontrakten(e). Arbeidene som er regulert av entreprisekontrakten(e) er avgjørende for at leietaker skal få det leieobjektet leietaker forventer. Det bør derfor vurderes om entreprenøren(e) i entrepriseavtalen(e) skal påta seg en forpliktelse til å sørge for at leietaker får sine (berettigede) krav og forventinger oppfylt, altså en slags «leietakertilfredshetsgaranti». Leiekontrakten utgjør en risiko for kjøper ved forwardsalgene, ettersom leieobjektet ikke er overtatt ved aksjeovertakelse. Det er derfor på dette stadiet i utviklingen av eiendommen ofte uklart om leietaker blir fornøyd og vil overta leieobjektet når den tid kommer. Ved at entreprenøren har et selvstendig ansvar i tillegg til selger, vil risikoen for kjøper reduseres. Finansiering Tilrettelegging for en enkel og gunstig finansiering for kjøper vil være hensiktsmessig, og kan i disse dager kanskje ha betydning for om en transaksjon lar seg gjennomføre eller ikke. Utgangspunktet er at SPV-selskapet ikke kan benytte sin faste eiendom eller aksjer som sikkerhet for det lån kjøper ofte vil ta opp for å erverve aksjene i SPV-selskapet, jf. aksjeloven Det er imidlertid ved forskrift gitt unntak fra denne bestemmelsen, som får anvendelse på de fleste eiendomstransaksjoner. Nærings- og Handelsdepartementet har imidlertid lagt til grunn at forskriften ikke hjemler unntak for pant i fast eiendom som er under oppføring. Før bygget er oppført kan SPV-selskapet Leiekontrakten utgjør en risiko for kjøper ved forwardsalgene, ettersom leieobjektet ikke er overtatt ved aksjeovertakelse. ifølge departementet ikke sies å «drifte» fast eiendom, ettersom det ikke er noe bygg der. Det må derfor søkes om dispensasjon i medhold av aksjeloven 8-10 (2). Dispensasjon vil normalt kunne gis i klassiske forwardstrukturer. Men det kan ta noe tid å få en slik dispensasjon. Tidsaspektet bør hensyntas i forhandlingene mellom partene, og selger kan vurdere å igangsette en slik søknadsprosess før salget er gjennomført. Dersom et SPV-selskapet har eller tar opp lån, vil dette kunne sikres og refinansieres med pant i eiendommen uavhengig av asl 8-10, så fremt dette er innenfor aksjelovens øvrige regelverk, og disposisjonene ikke kan knyttes til kjøpers finansiering av aksjeervervet i SPV-selskapet. Gjeld mellom SPV-selskapet og eierne kan også tilrettelegge for cash flow mellom SPVselskapet og eierne før det foreligger utbyttegrunnlag. Eierne bør derfor vurdere å oppkapitalisere SPV-selskapet via ekstern gjeld og/eller ansvarlig lån i stedet for kun egenkapital. Dokumentasjon Forward-transaksjoner baserer seg i stor grad på gjennomgåelse av dokumentasjon, ettersom det normalt ikke foreligger noen bygningsmasse eller virksomt leieforhold å foreta en due-diligence av. Kjøper vil ha behov for å få en komplett og god dokumentasjon tilknyttet bl.a. skatt, merverdiavgift, entreprisekontrakter, kravspesifikasjoner m.m. Dokumentene danner basisen for at kjøper får det bygget og de leieinntektene som forutsettes. Manglende eller mangelfull dokumentasjon vil kunne gi vanskelige diskusjoner under kontraktsforhandlingene. I verste fall vil kjøper trekke seg som følge av usikkerheten forbundet med dette. Selger kan også bli tvunget til å avgi relativt omfattende garantier som kunne ha vært unngått dersom tilfredsstillende dokumentasjon forelå.