UTVALGTE PROBLEMSTILLINGER v/ Svein Asle Wiik, rådgiver

Transkript

1 UTVALGTE PROBLEMSTILLINGER v/ Svein Asle Wiik, rådgiver 1

2 Saksnummer 17/ Kommunen hadde lagt til grunn at bevillingshaver hadde brutt alkoholforskriften 4-4: «Det må påses at gjestene ikke nyter medbrakt alkoholholdig drikk, eller medtar alkoholholdig drikk når de forlater skjenkestedet.» Det var anført at det ikke er sannsynlig at det var alkohol som ble tatt ut av lokalet. Det ble i klagen vist til at det glasset som ble observert brukes til bl.a. vann og at det ikke finnes blanke drinker som lages i disse glassene. Slått fast at bevisbyrden ligger hos kommunen. Kommunen uttalte: Kommunens praksis er at skjenkekontrollen skal rapportere om drikke som tas med ut av skjenkelokalet dersom det er mest sannsynlig at dette er alkoholholdig drikke. Vi legger derfor til grunn at drikken som ble tatt med ut i dette tilfellet, ble ansett av skjenkekontrollen for å være alkoholholdig drikke. Det forhold at drikken ble tatt med ut av et skjenkested i tidsrommet mellom kl 23:15-00:05, taler også for at det var alkohol. 2

3 Fylkesmannens vedtak: Fylkesmannen legger til grunn at skjenkekontrollen har ansett det som sannsynlig at glasset inneholdt alkoholholdig drikke og at det ikke ville blitt rapportert dersom det var på det rene at det var tale om vann. Klagers anførsler innebærer imidlertid at det er begrunnet tvil omkring innholdet i glasset. Rapporten fra skjenkekontrollen er heller ikke klar på om det var alkoholholdig drikke i glasset som ble tatt med ut av lokalet da det bare fremgår at en gjest "drakk av et glass utenfor lokalet". Skjenkekontrollen kunne med enkle midler kontrollert innholdet i glasset og rapporten kunne også med fordel vært klarere på dette punkt. Fylkesmannen er ikke enig med kommunen i at det forhold at det ble tatt med drikke ut fra et skjenkested i tidsrommet mellom 23:15-00:05 i seg selv taler for at det var alkohol. Det er ikke uvanlig at det drikkes vann på skjenkesteder. Fylkesmannen kan ikke se at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at det har forekommet at "gjester medtar alkohol ut av lokalet", jf. alkoholloven 4-4. Fylkesmannen har på denne bakgrunn kommet til at vedtaket må oppheves. 3

4 Saksnummer 17/ Kommunen hadde lagt til grunn at bevillingshaver hadde brutt alkoholforskriften 4-1 (2) og 4-2 (1): Dersom en person som er åpenbart påvirket av rusmidler befinner seg på skjenkestedet, har bevillingshaver plikt til å sørge for at vedkommende forlater stedet. Det må ikke skjenkes alkoholholdig drikk til person som er åpenbart påvirket av rusmidler, eller skjenkes på en slik måte at vedkommende må antas å bli åpenbart påvirket. Det var bl.a. anført at: En rapport som i ettertid beskriver en skjønnsmessig vurdering av påvirkningsgrad hos gjester kan ikke etterprøves av skjenkestedet. Det er derfor av stor betydning at kontrollørene tar kontakt med personalet under kontrollen slik at personalet selv kan vurdere de situasjoner som beskrives i rapporten. Rapporten er sendt skjenkestedet to uker etter kontrollen, hvilket innebærer at skjenkestedet ytterligere får redusert sine muligheter for å etterprøve innholdet i rapporten. Disse feil må innebære at vedtaket anses ugyldig. Det er i vedtaket vist til alkoholforskriften 4-1 andre ledd og 4-2 første ledd. Overtredelse av 4-1 andre ledd gir kun grunnlag for tildeling av én prikk. Det er ikke beskrevet noen overtredelse av 4-2 første ledd i rapporten. Det er derfor ikke grunnlag for tildeling av fire prikker. 4

5 Anførsler forts. Det vises til det som er anført ovenfor om muligheter for å imøtekomme opplysningene i rapporten og det kan derfor ikke legges til grunn at gjester har vært "åpenbart påvirket". Det vises videre til at det ikke er beskrevet aggressive holdninger eller at gjester har vært til ulempe for andre. Det må i denne sammenheng ses hen til at kontrollen har funnet sted ved skjenketidens slutt og dels etter denne. Det har ikke blitt skjenket noe til de aktuelle gjestene mens de har blitt observert. Samtlige prikker må bortfalle. Det er under enhver omstendighet ikke grunnlag for tildeling av mer enn én prikk. Bevillingshaver skal i dette tilfellet ha dekket sine saksomkostninger. Fylkesmannens vedtak: Overtredelser av nevnte bestemmelser skal etter forskriften gi grunnlag for tildeling av til sammen 6 prikker. Bakgrunnen for at kommunen bare har tildelt 4 prikker er at brudd på 4-2 (1) samtidig anses som et brudd på 4-1 (2) og overtredelsen skal da subsumeres under den bestemmelsen som omhandler den mest alvorlige overtredelsen. Det vises i denne sammenheng til brev fra Helsedirektoratet til Fylkesmannen i Rogaland av hvor det avslutningsvis er uttalt: 5

6 "Når det skjenkes til en person som er åpenbart påvirket av rusmidler vil denne personen befinne seg i skjenkelokalet. I et slikt tilfelle vil denne overtredelsen subsumeres under den bestemmelsen som i dette tilfellet er den mest grove overtredelsen. Dersom det avdekkes skjenking til en person som er åpenbart påvirket av rusmidler skal det tildeles 4 prikker med mindre det foreligger «svært skjerpende» eller «helt spesielle og svært formildende» omstendigheter." Kommunen hadde ikke overholdt fristen i alkoholforskriften 9-6 første ledd: «Skriftlig rapport sendes snarest mulig - og innen en uke - til salgs- eller skjenkestedet med adgang for bevillingshaveren til å uttale seg innen to uker.» Skjenkekontrollen hadde heller ikke gitt bevillingshaver anledning til å imøtegå opplysningene om åpenbart påvirkede gjester umiddelbart slik Helsedirektoratet anbefaler i visse tilfeller. Av Helsedirektoratets bemerkninger til alkoholforskriften 9-5 fremgår: Kontrollørene bør gi seg til kjenne straks etter avdekking av forhold hvor bevisproblematikk kan oppstå. For å hindre uklarhet rundt bevisspørsmål og sørge for god kontradiksjon, bør bevillingshaver få anledning til å imøtegå opplysningene umiddelbart. Kommunen uttalte: Juridisk vil til dette bemerke at det følger av alkoholforskriften 9-5 andre ledd at kontrollen kan foregå åpent eller anonymt. 6

7 Kommunen uttalte forts: Stavanger kommune har ikke skriftlige rutiner som tilsier at kontrollørene skal ta kontakt med skjenkeansvarlig under kontrollen, jf. alkoholforskriften 9-8. Som det fremgår av kontrollrapporten, så hadde skjenkekontrollen en oppsummeringssamtale med skjenkeansvarlig ved kontrollslutt, noe som er i samsvar med vanlig praksis. Det vises i denne forbindelse også til dom fra Borgarting lagmannsrett, LB , hvor det er uttalt at det ikke vil ha betydning for vedtakets innhold at de aktuelle gjestene ikke ble vist frem for skjenkeansvarlig, jf. forvaltningsloven 41. I denne saken ble rapporten sendt til bevillingshaver , dvs. 17 dager etter kontrollen som var den Juridisk beklager at rapporten ble sendt 10 dager for sendt, men vi kan ikke se at denne feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven 41. Det avgjørende må være at bevillingshaver har fått anledning til å uttale seg om rapporten innen rimelig tid etter kontrolltidspunktet. Fylkesmannen kan ikke se at det i lov, forskrift eller Helsedirektoratets merknader oppstilles et krav om at skjenkekontrollørene skal ta kontakt med skjenkeansvarlig under kontrollen. Det representerer således ikke en direkte saksbehandlingsfeil at dette ikke er gjort. Avgjørende må være om saksbehandlingen har vært forsvarlig, herunder om saken er godt nok opplyst og om hensynet til kontradiksjon er godt nok ivaretatt. 7

8 I denne sammenheng er også overskridelse av fristen i alkoholforskriften 9-6 første ledd av interesse. Fylkesmannen mener at kombinasjonen av manglende kontakt mellom kontrollørene og skjenkeansvarlig under kontrollen og forsinket oversendelse av kontrollrapporten er uheldig. Det er likevel slik at bevillingshaver i denne saken delvis har erkjent de mest sentrale faktiske forhold, jf. nedenfor. Det foreligger dermed grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmede på vedtakets innhold, jf. fvl. 41, og vedtaket er da gyldig. Som nevnt ovenfor er det i klagen anført at det i rapporten ikke er beskrevet noe brudd på forbudet i 4-2 (1) mot å skjenke alkoholholdig drikk til person som er åpenbart påvirket. Fylkesmannen er ikke enig i dette. I brev fra Helsedirektoratet til Fykesmannen i Oslo og Akershus av uttales følgende om alkohollovens skjenkebegrep: Samtidig er det i flere rettsavgjørelser lagt til grunn at alkohollovens vide legaldefinisjon av skjenking også er avgjørende for hvem som skal anses skjenket i alkohollovens forstand. Det vises blant annet til Rt s. 109, og dom fra Gulating lagmannsrett av Spørsmålet er ikke vesentlig problematisert i noen av disse sakene, men i førstnevnte dom ble en innvending mot at personer som ikke selv hadde kjøpt alkoholen likevel skulle anses "skjenket" reist fra bevillingshavers side. Innvendingen ble kort avvist av Høyesterett under henvisning til alkohollovens definisjon. Ingen rettsavgjørelser går i motsatt retning. Etter hva direktoratet kjenner til, følger den samme forståelsen også av en enhetlig forvaltningspraksis. 8

9 Basert på det ovenstående, og da særlig rettspraksis, må det anses som gjeldende rett at også gjester som på stedet inntar alkoholholdig drikk som de ikke selv har kjøpt eller fått servert, er skjenket i alkohollovens forstand. Det er imidlertid en forutsetning at det som drikkes faktisk er solgt av bevillingshaver; skjenkebegrepet omfatter med andre ord ikke konsum av (ulovlig) medbrakte varer. Avslutningsvis bemerkes at selv om skjenkebegrepet etter dette må anses for å omfatte alle situasjoner hvor det på stedet inntas alkohol som er solgt av bevillingshaveren, vil det etter omstendighetene være rimelig å anse situasjoner hvor åpenbart påvirkede og mindreårige ikke personlig har fått kjøpe alkohol på stedet, som noe mindre alvorlige/klanderverdige enn der hvor den alkoholholdige drikken er skjenket direkte til dem. Dette vil inngå i den alminnelige skjønnsmessige vurderingen av overtredelsens karakter. 9

10 Begrunnelsen for et slikt utvidet skjenkebegrep er at bevillingshavers ansvar ikke bare omfatter selve serveringen, men også det som skjer på skjenkestedet, jf. Helsedirektoratets merknader til alkoholloven 1-8 og alkoholforskriftens kapittel 5, 6, 9 og 10 side 15. Det er derfor heller ikke nødvendig at rapporten eksplisitt beskriver skjenkehandlingen det er tilstrekkelig at en person som er åpenbart påvirket drikker alkoholholdig drikk i lokalet. Det fremgår av bevillingshavers uttalelse av at dørverten kjente til ett av tilfellene - gjest 1 - som er beskrevet i rapporten og at denne gjesten ble bedt om å "gå hjem". Dette må anses å innebære en erkjennelse av at gjesten var åpenbart påvirket. Fylkesmannen går etter dette ikke nærmere inn på spørsmålet om de aktuelle gjestene var åpenbart påvirket, men legger til at det i rapporten er opplysninger om ytre kjennetegn som med styrke taler for at det er tale om gjester som er åpenbart påvirket av rusmidler. Det fremgår av rapporten at observasjonstiden for gjest 1 var 25 minutt og at gjesten "drakk av et glass øl mens han satt". Opplysningene om at gjesten drakk alkohol er ikke bestridt. Det er heller ikke bestridt at de andre gjestene som er omtalt i rapporten drakk alkohol. Det vises i denne sammenheng særlig til rapportens omtale av gjest 3: 10

11 Gjest 3 var en mørkhåret mann i 30-årene iført jeans og blå- og svart-rutete skjorte. Gjesten ble først observert holdene på et glass øl tett inntil søylen ved enden av bordet som skiller dansegulvet fra lounge- området. Gjesten var svært sløv i blikket og lukket øynene lenge om gangen ved flere anledninger. Samtidig som øynene gikk igjen svaiet han med overkroppen og måtte ta støttesteg for å innhente balansen. Etter en stund tok gjesten en slurk av glasset sitt og satte det ned på bordet. Da han skulle ta det opp igjen tok han et helt annet glass og drakk så videre fra det. Han var åpenbart påvirket av rusmidler. Gjesten ble stående alene slik under hele observasjonstiden. Da lyset ble slått på og musikken av gikk gjesten ut selv. Kontrollørene kunne begge se at han tok flere støttesteg for å holde seg på beina. Total observasjonstid av gjesten var ca. 15 minutter. Det ble observert at alle de tre gjestene drakk alkohol, men det ble ikke observert at noen av de prøvde eller fikk kjøpe drikke. Observasjonene av ble avsluttet ca. Kl. 03:20. Da var lyset slått på og musikken av og gjesten fant veien ut selv. Det ble observert flere andre gjester som var sløve i blikket og tok støttesteg på vei ut, noe som vitnet om et generelt høyt beruselsesnivå. Fylkesmannen har kommet til at det er grunnlag for tildeling av fire prikker for overtredelse av alkoholforskriften 4-2 (1), jf andre ledd. 11

12 Selv om det ikke er tale om de mest alvorlige/klanderverdige former for skjenking i denne saken, kan Fylkesmannen ikke se at antall prikker bør reduseres på grunnlag av "helt spesielle og svært formildende omstendigheter", jf. alkoholforskriften 10-4 første ledd. Det vises til at det etter Fylkesmannens vurdering fremstår som sannsynlig at det er tale om flere tilfeller av brudd på 4-2 (1). Ettersom det bare er ilagt prikker etter alkoholforskriften 4-2 (1) finner Fylkesmannen ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om det foreligger brudd på 4-1 (2), jf. brev fra Helsedirektoratet til Fylkesmannen i Rogaland av nevnt ovenfor. 12

13 Saksnummer 17/ Det var anført at det er usikkert om det ble drukket alkohol i observasjonstiden. Fylkesmannen uttalte: Basert på kontrollrapport og uklarheter i uttalelsene fra bevillingshaver finner Fylkesmannen at de beste grunner taler for at det var alkoholholdig drikke i glasset. Det har formodningen mot seg at kontrollørene skulle omtale noe som alkohol som ikke var det. Det må også forventes at det ble bestridt uttrykkelig dersom bevillingshaver mener at det ikke var alkoholholdig drikk i glasset som gjesten drakk av. 13

14 Saksnummer 17/ Tildeling av 6 prikkar for brot på alkoholforskrifta 4-1 (2) og 4-2 (1) Det ble anført: Bevillingshavar er ikkje einig i at det blei skjenka alkohol til person som var openbert påverka av rusmidlar Det er ikkje dokumentert tilstrekkeleg at gjesten som fekk servering var openbert påverka av rusmidlar Vedtaket er ikkje førehandsvarsla i samsvar med forvaltningslova Kontrollørane tok ikkje kontakt med dei rette ansvarlege under kontrollen og bevillingshavar fekk derfor ikkje høve til å imøtegå dei påstandane som går fram av rapporten 14

15 Fylkesmannen uttalte: Det følg av alkoholforskrifta 10-5 at saker om prikkbelastning skal førehandsvarslast i samsvar med fvl. 16. Forvaltningslova har følgande krav til varselet: Part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist. Forhåndsvarslet skal gjøre greie for hva saken gjelder og ellers inneholde det som anses påkrevd for at parten på forsvarlig måte kan vareta sitt tarv. Fylkesmannen er einig med klagar i at det med fordel kunne gått klårare fram av e-posten at den er meint som eit førehandsvarsel i sak om tildeling av prikkar. Om ein ser e-posten i samanheng med den vedlagte kontrollrapporten, kan det likevel ikkje vere særleg tvilsamt kva saka gjeld. Klagar har også fått ei høveleg frist for å komme med merknader i saka. Samla sett meiner Fylkesmannen på denne bakgrunn at krava som er stilt i fvl. 16 oppfylt. Fylkesmannen legg til grunn at kontrollørane forsøkte å få til ein samtale med dei ansvarlege men at dei fekk til svar at dei ikkje var til stades eller at de ikkje var tilgjengelege for samtale. Det er på denne bakgrunn vanskeleg å sjå at kontrollørane kunne handtert dette på ein annan måte. Fylkesmannen kan i alle høve ikkje sjå at manglande kontakt med ansvarlege er ein feil som kan ha verka bestemmande på vedtaket sitt innhald, jf. fvl. 41. Vi viser til at vaktselskapet, på vegne av den ansvarlege, i alle høve har vurdert dei faktiske tilhøva på ein annan måte enn det som går fram av rapporten. 15

16 Fylkesmannen var i det vesentlege einige med kommunen sine vurderingar om at det var grunnlag for tildeling av fire prikkar for brot på alkoholforskrifta 4-2 (1), jf andre avsnitt Som nemnt ovanfor er det ikkje samtidig grunnlag for tildeling av prikkar for brot på 4-1 (2), jf. brev frå Helsedirektoratet til Fylkesmannen i Rogaland av Fylkesmannen har derfor komme til at kommunen sitt vedtak må endrast slik at det blir i samsvar med den praksis nemnde brev gir uttrykk for. Senere e-post fra kommunen: Desse to prikkane vart gitt på bakgrunn av fleire forhold, slik det og er angitt både i rapporten frå skjenkekontrollen, og i sakspapira. Her er det gitt 2 prikkar for fleire spesifikke hendingar som skjenkekontrollen har avdekka, og 4 prikkar for ei spesifikk hending Spørsmålet om omgjøring er imidlertid ikke så enkelt siden det ville være til skade for den vedtaket gjelder. Det er også noe som skurrer her ettersom det i tilfeller hvor det både skjenkes alkohol og ikke reageres raskt nok på gjester som er åpenbart påvirket, skal tildeles 4 prikker (selv om det er tale om flere tilfeller), mens det i tilfeller hvor det skjenkes alkohol og ikke reageres raskt nok ovenfor én gjest som er åpenbart påvirket mens det ovenfor en annen gjest bare ikke er reagert raskt nok i forhold til 4-1 (2) skal tildeles 6 prikker (4+2). Se 10-2 første ledd annet punktum: 16

17 «Likeartede brudd avdekket ved samme kontroll skal anses som ett enkelt brudd.» Skjenkestedet ville altså komme bedre ut dersom det ovenfor flere åpenbart påvirkede gjester både forelå brudd på 4-1 (2) og 4-2 (1) - 4 prikker, enn hvis det blir avdekket en kombinasjon av brudd på 4-1 (2) og brudd på 4-2 (1) eventuelt i kombinasjon med 4-1 (2) 6 prikker. 17

18 Saksnummer 2018/ Kommunen hadde fattet følgende vedtak: Klagen avvises med den begrunnelse at kommunens vedtak av er påklaget etter klagefristens utløp, jf. forvaltningsloven 29. Det var anført at bevillingshaver ikke kan lastes for å ha oversittet klagefristen og at det foreligger særlige grunner som gjør det rimelig at klagen blir prøvd. Fylkesmannen: Basert på dato for utsendelse og informasjon fra posten om leveringstid for postforsendelser har kommunen kommet frem til at klagen ble sendt 3 uker og 2 dager etter at vedtaket kom frem til klager. Fristoverskridelsen er liten og det skal da mindre til for å gi oppreisning enn ved store overskridelser. Fylkesmannen er også enig med klager i at det i denne saken må legges vekt på at det ikke er slik at "en endring av vedtaket kan medføre skade eller ulempe for andre", jf. fvl. 31 andre ledd. Også dette taler for å ta saken opp til realitetsbehandling. En klage kan tas opp til behandling selv om fristen er utløpt dersom "parten eller hans fullmektig ikke kan lastes for å ha oversittet fristen", jf. fvl. 31 første ledd bokstav a). 18

19 Oversittelse av klagefristen synes i dette tilfellet dels å bero på forhold i kommunen ved at det ikke er gitt svar på henvendelse vedrørende forståelsen av vedtaket innen den tid som hadde blitt forespeilet. Fylkesmannen mener det er tvilsomt om det kan legges til grunn at PSS Securitas, som var ansvarlig for vaktholdet, ikke kan identifiseres med bevillingshaver eller ha rettslig klageinteresse i denne saken slik kommunen har gjort. Også dette taler for å ta klagen opp til behandling. Fylkesmannen mener at det i denne saken uansett foreligger "særlige grunner" som gjør det rimelig at klagen blir prøvd, jf. 31 første ledd bokstav b). Det vises til at brannalarm var utløst under den aktuelle kontrollen og det er anført at dette er grunnen til manglende bortvisning av gjester i det aktuelle tidsrommet. Under normale omstendigheter stilles det etter alkoholforskriften strenge krav til bevillingshavers situasjonsoversikt og reaksjonstid. I denne saken må det etter Fylkesmannens syn vurderes hvilken betydning det skal ha at det oppstår en ekstraordinær situasjon, f.eks. ved at en gjest får et illebefinnende eller slik som i dette tilfellet at det er utløst en brannalarm. Det er av stor betydning for både aktørene i bransjen men også i det offentliges interesse å avklare betydningen av at slike ekstraordinære omstendigheter inntreffer under en kontroll på et skjenkested. 19