Advokatfirmaet Thommessen administrasjonsselskap v/advokat Svein Aage Valen og advokat Lars Kokkin Christiansen

NOTAT Til Hordaland fylkeskommune Fra Advokatfirmaet Thommessen administrasjonsselskap v/advokat Svein Aage Valen og advokat Lars Kokkin Christiansen Dato 6. desember 2009 Ansvarlig advokat Svein Aage Valen ETABLERING AV ADMINISTRASJONSSELSKAP - FORHOLDET TIL REGELVERKET OM OFFENTLIG ANSKAFFELSER 1 INNLEDNING Hordaland fylkesting vedtok på sitt møte den 13. desember 2005 å opprette et felles administrasjonsselskap for bompengeselskap i Hordaland. Fylkesrådmannen har fremlagt sak om godkjenning av stiftelsesdokument, lokalisering, finansiering og oppnevning av styrerepresentanter i selskapet. Saken er behandlet i samferdselsutvalget og fylkesutvalget og den skal behandles på fylkestingets møte 8-9. desember 2009. I fylkestingsvedtaket av desember 2005 heter det bl.a.; 1. Fylkestinget vedtek å etablere eit administrasjonsselskap for bompengeselskap i Hordaland, herunder sende søknad til Vegdirektoratet om løyve til å samordne administrasjonen av bompengeselskapa. Administrasjonsselskapet skal organiserast som eit heileigd fylkeskommunalt aksjeselskap. I etterkant av vedtaket er det reist spørsmål om organisasjonsformen som ligger til grunn for fylkestingets vedtak kan opprettholdes uten at anskaffelser av administrasjonstjenester fra bompengeselskapene kommer i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Vi er på ovennevnte bakgrunn anmodet om å foreta en rettslig vurdering som avklarer hvorvidt regelverket for offentlige anskaffelser er til hinder for å etableres et felles fylkeskommunalt administrasjonsselskap for bompengeselskapene i fylket. 2 OPPSUMMERING KONKLUSJONER Vår første hovedkonklusjon er under sterk tvil at bompengeselskapene antagelig vil kunne påberope seg unntaket anskaffelsesforskriften 1-3 (2) bokstav h som grunnlag for å foreta direkteanskaffelser av enkelte administrasjonstjenester fra et særskilt administrasjonsselskap som kontrolleres av fylkeskommunen. 3649102/2 1

En mer presis angivelse av hvilke administrative tjenester som kan anskaffes direkte av et bompengeselskap fra et administrasjonsselskap, innebærer vanskelige grensedragninger som bør kvalitetssikres ytterligere før det eventuelt inngås konkrete avtaler. Dersom man skulle oppleve at Klagenemda for offentlige anskaffelser ( KOFA ) i eventuell senere sak konkluderer med at unntaket ikke kan påberopes, er det etter vårt skjønn begrenset risiko for at det blir ilagt et såkalt overtredelsesgebyr ettersom saken reiser flere vanskelige og tvilsomme spørsmål. Vår andre hovedkonklusjon er at man neppe vil kunne påberope seg unntaket for egenregi der fylkeskommunen kontrollerer administrasjonsselskapet. Vår tredje hovedkonklusjon er at unntaket for egenregi vil kunne påberopes der bompengeselskapene kontrollerer administrasjonsselskapet. Etter vår vurdering er det ikke til hinder for direkteanskaffelser at fylkeskommunen har en eierandel i administrasjonsselskapet. For å unngå usikkerhet i forhold til unntaket for egenregi, anbefaler vi at eierandelen eventuelt ligger i samme størrelsesorden som for hvert av bompengeselskapene. Finansiering og drift av et administrasjonsselskap kan også tenkes å reise problemstillinger i forhold til regelverket om forbudt statsstøtte i EØS-avtalen artikkel 61 flg. Vi har imidlertid ikke hatt grunnlag for å gå nærmere inn på dette i denne omgang. 3 NÆRMERE OM ORGANISASJONSMODELLEN. 3.1 Bompengeselskapene I Hordaland er det en rekke ulike vegprosjekter som finansieres eller planlegges finansiert gjennom bompengeinnkreving. Bompengefinansiering innebærer beskatning av innbyggerne og krever derfor stortingsvedtak, jf grunnlovens 75 a. Ved stortingsbehandlingen fastsettes det normalt bestemte forutsetninger for tillatelse til bompengefinansiering, herunder at det foreligger lokal tilslutning til prosjektet, at det foreligger kommunale og/eller fylkeskommunale garantier for de lån bompengeselskapet skal ta opp og at det inngås avtale mellom bompengeselskapet og Vegdirektoratet basert på den såkalte Standardavtalen til nærmere regulering av selve bompengeinnkrevingen. Videre vil det normalt være en forutsetning for kommunale/fylkeskommunale garantier til bompengeselskapet at det foreligger offentlig kontroll med selskapet. Når det gjelder bompengeselskapene i Hordaland er Hordaland fylkeskommune majoritetseier i de fleste av selskapene. Med unntak av et bompengeselskap hvor det er en ubetydelig privat eierinteresse er bompengeselskapene i sin helhet offentlig eid. Bompengeselskapene er det rettssubjekt som gjennom stortingsvedtak får en enerett til å kreve inn bompenger på en bestemt vegstrekning til delfinansiering av prosjektet. Bompengeselskapet delfinansierer vegprosjektene gjennom låneopptak i markedet. Bompengeinntektene benyttes til finanskostnader, tilbakebetaling av lån samt driftskostnader. Bompengeselskapenes driftskostnader er dels knyttet til selve den tekniske driften og vedlikeholdet av nødvendig utstyr til å forestå bompengeinnkrevingen og dels til rene administrasjonsutgifter. Når det gjelder teknisk drift av bompengeinnkrevingen er dette i stor grad kjøpte tjenester og tildelt oppdragstakere etter forutgående anbudskonkurranse. 3649102/2 2

3.2 Administrasjonsselskapets oppgaver Bompengeselskapenes administrasjonskostnader er knyttet til funksjoner som regnskapsføring, økonomiforvaltning, rapportering og budsjettering, kontakt med offentlig myndighet, kontraktsforvaltning, sentralbordsfunksjon, daglig ledelse, styresekretariat osv. Tanken bak etablering av et felles fylkeskommunalt eid administrasjonsselskap har vært å effektivisere administrative funksjoner som kan samordnes. Det har videre vært fremholdt at en samordning også vil kunne ivareta og utvikle faglig kompetanse. Dersom det etableres et slikt felles fylkeskommunalt eid administrasjonsselskap for bompengeselskapene vil det enkelte bompengeselskap måtte beslutte overføring av nærmere avtalte administrative oppgaver til selskapet. Det vil måtte reguleres gjennom nærmere avtale som inngås mellom det enkelte bompengeselskap og administrasjonsselskapet. 4 ANSKAFFELSESREGELVERKET 4.1 Noen utgangspunkt Lov om offentlige anskaffelser 4.1.1 Innledning Når det skal vurderes om etablering av et felles administrasjonsselskap for bompengeselskapene omfattes av regelverket for offentlige anskaffelser, må det først tas stilling til om de aktuelle oppdragsgiverne er omfattet loven og tilhørende forskrift. Dernest må det vurderes om anskaffelsen etter sin art er omfattet. Dersom svaret på disse spørsmål er bekreftende, må det endelig vurderes hvorvidt noen av lovens unntaksbestemmelser kan komme til anvendelse. 4.1.2 Subjektene Lov om offentlige anskaffelser 2 gjelder for statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer. I forskrift om offentlige anskaffelser ( anskaffelsesforskriften ) er det presisert at foruten statlige, kommunale, fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organ gjelder forskriften også for sammenslutninger dannet av en eller flere av disse, jf anskaffelsesforskriften 1-2. Et offentligrettslig organ er (a) ethvert organ som tjener allmennhetens behov, (b) er et selvstendig rettssubjekt og (c) i hovedsak er finansiert av offentlige myndigheter eller underlagt offentlige myndigheters kontroll eller har et ledelses-, administrasjons,- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av det offentlige. Basert på ovennevnte synes det på det rene at det enkelte bompengeselskap er omfattet av regelverket for anskaffelser. 4.1.3 Kontrakter som er omfattet av forskriften Anskaffelsesforskriften får anvendelse på tildeling av offentlige kontrakter om levering av varer, tjenester samt utførelse av bygge- og anleggsarbeider, jf anskaffelsesforskriften 1-3, 1. ledd. Det planlagte fylkeskommunale administrasjonsselskap skal levere administrasjonstjenester til det enkelte bompengeselskap. Tjenester som regnskapsførsel, budsjettering og rapportering, sentralbordfunksjon, kontraktsforvaltning, daglig ledelse, styresekretariat osv vil utvilsom være slike tjenester som etter sin art faller inn under lovens anvendelsesområde. Dette innebærer at bompengeselskapene må følge anskaffelsesforskriften bestemmelser om konkurranseutsetting, herunder kravet til kunngjøring, for alle anskaffelser som faller innunder bestemmelsen. 3649102/2 3

4.2 Unntaksbestemmelser 4.2.1 Innledning Forskriftens hovedregel om konkurranseutsetting får anvendelse der bompengeselskapene erverver administrasjonstjenester. Spørsmålet blir om noen av forskriftens unntaksbestemmelser kan påberopes der tjenestene anskaffes fra et administrasjonsselskap. I det videre skal vi behandle to mulige unntakshjemler; (i) unntaket for anskaffelser fra et offentlig organ som har en kunngjort enerett og (ii) unntaket for såkalt egenregi. 4.2.2 Anskaffelse fra offentlig oppdragsgiver med en kunngjort enerett Anskaffelsesforskriften 1-3, 2. ledd bokstav h gjør unntak fra anskaffelsesforskriften for så vidt gjelder; kontrakter om offentlige tjenestekjøp som tildeles et organ eller en sammenslutning av organer som selv er en offentlig oppdragsgiver som definert i 1-2 med hjemmel i enerett organet har i henhold til en kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak forutsatt at bestemmelsene er forenlige med EØS- avtalen Unntaket innebærer at det er adgang til direkteanskaffelser fra en tjenesteleverandør som selv er en offentlig oppdragsgiver og som har en kunngjort enerett til å utføre de aktuelle oppgavene i henhold til lov, forskrift eller administrativt vedtak. I et slikt tilfelle kan unntaket fra plikten til konkurranseutsetting for det første begrunnes med at det per definisjon ikke foreligge andre leverandører som har adgang til å yte tjenesten. Når tjenesteleverandøren selv er offentlige oppdragsgiver i henhold til anskaffelsesforskriften, kan unntaket også begrunnes med at kontrakter mellom det private og det offentlige fortsatt vil tildeles på bakgrunn av økonomiske og forretningsmessige vurderinger. Bestemmelsen i anskaffelsesforskriften 1-3, 2. ledd bokstav h speiler og implementer artikkel 18 i anskaffelsesdirektivet (rådsdirektiv 2004/18) og må tolkes med vekt på relevant praksis fra EFdomstolen knyttet til denne direktivbestemmelsen. Det foreligger også noe praksis fra KOFA som er med å kaste lys over tolkningen av anskaffelsesforskriften 1-3, 2. ledd bokstav h. Et grunnleggende tolkningspoeng som følger av både EF-domstolens og KOFAs praksis, er at unntakene fra regelverkets hovedregel om konkurranseorienterte anskaffelser skal tolkes restriktivt, se for eksempel KOFA sak 2008/7 premiss 66. Dersom man ønsker rimelig grad av rettslig forutberegnlighet og skal påberope seg en av unntaksbestemmelsene i forskriften, bør man derfor ha solid rettskildemessig forankring for tolkningen. Et første og grunnleggende vilkår for at unntaket skal kunne påberopes, er at tjenesteleverandøren selv er offentlig oppdragsgiver jf. definisjonen i anskaffelsesforskriften 1-2 (2). Det kan uten videre legges til grunn at vilkårene i bokstav b (selvstendig rettsubjekt) og bokstav c (offentlig kontrollert) er oppfylt. Spørsmålet blir derfor om et administrasjonsselskap tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter Begrepet allmennhetens behov skal etter praksis tolkes vidt, og basert på de kriterier som har utkrystallisert seg i praksis, vil et selskap som har som vedtektsfestet formål og eneste funksjon å levere administrasjonstjenester til bompengeselskap, etter vår vurdering tjene allmennhetens behov. Det er også grunnlag for å konkludere med at et slikt selskap ikke vil være av industriell eller forretningsmessig karakter. 3649102/2 4

Det neste spørsmålet blir da om et slikt administrasjonsselskap vil ha en kunngjort enerett i lov, forskrift eller administrativt vedtak som er forenlige med EØS- avtalen. Kravet om at eneretten må følge av lov, forskrift eller administrativt vedtak, må forstås slik at eneretten må være etablert med utgangspunkt i en form for offentligrettslig kompetansegrunnlag. Det synes ikke per i dag å foreligge lov- eller forskriftsbestemmelser som gir et administrasjonsselskap den påkrevde eneretten, og etter hva vi forstår, er tanken at eneretten skal etableres ved at det enkelte bompengeselskap overfører sin enerett til å utføre slike administrasjonstjenester. Dette innebærer i så fall at man må vurdere hvor langt det enkelte bompengeselskap har en slik enerett (1), og videre om selskapet ved avtale kan overføre alle eller deler av - de funksjoner som er nødvendig for utøvelse av eneretten til et annet rettssubjekt slik som et felles administrasjonsselskap. Den siste problemstillingen innebærer for det første at man må vurdere om en overføring av eneretten er forenlig med vedtaket som etablerer eneretten og for det andre om en overføring av eneretten til et administrasjonsselskap er forenlig med EØS-retten (2+3). (1) Innholdet i eneretten til det enkelte bompengeselskap vil måtte bero på en tolkning av det (stortings)vedtak som etablerer eneretten. Problemstillingen kan sies å være noe spesiell i den forstand at det bare er bompengeselskapene selv som etterspør tjenesten. Spørsmålet vil like fullt være om stortingsvedtaket (eventuelt annet vedtak) innebærer at andre aktører rettslig sett ekskludreres fra å levere de aktuelle tjenestene. Uten at vi har gjennomgått alle de aktuelle vedtakene som truffet av Stortinget om bompengefinansiering, må det generelle utgangspunkt være at Stortingets vedtak utelukkende etablerer tillatelse til at de aktuelle og navngitte bompengeselskaper i den enkelte sak kan kreve inn bompenger. En slik tillatelse vil rimeligvis måtte forstås som en enerett i anskaffelsesforskriftens forstand. Om Stortingets vedtak etablerer en enerett utover selve innkrevningsretten, synes på generelt grunnlag mer tvilsomt. Også dette spørsmålet må imidlertid avgjøres på grunnlag en konkret fortolkning. Som et konkret eksempel kan det tas utgangspunkt i St. prp. nr. 84 (2002/2003) om utbygging av riksveg 544 Halsnøysambandet med delvis bompengefinansiering under Forslag til vedtak i innstillingens punkt I heter det at; Stortinget samtykker i at bompengeselskapet får tillatelse til å kreve inn bompenger for delvis finansiering av utbyggingen av rv 544 Halsnøysambandet i Hordaland. Vilkårene fremgår av denne proposisjonen I innstillingen punkt II heter det videre at; Samferdselsdepartementet gis fullmakt til å inngå avtale med bompengeselskap og fastsette nærmare regler for finansieringsordningen Etter sin ordlyd kan ikke punkt I med rimelighet tolkes slik at det stenger for at bompengeselskaper kan benytte kontraktsmedhjelpere. Hovedspørsmålet synes på denne bakgrunn å være om (a) vedtakets punkt II kan forstås slik at departementet har fått hjemmel til å avgjøre at de aktuelle administrasjonsoppgavene må utføres av bompengeselskapet selv og (b) eventuelt om departementet har benyttet hjemmelen slik i det konkrete tilfelle. Det sistnevnte spørsmålet synes i praksis å være et spørsmål om tolkningen av bompengeavtalene. 3649102/2 5

(a) Samferdselsdepartementet gis i vedtaket fullmakt til å fastsette nærmere regler for finansieringsordningen. Dette gir hjemmel til å regulere hvordan virksomheten skal etableres og drives. Etter vårt skjønn er det imidlertid neppe helt klart at fullmakten skal tolkes så vidt at den omfatter en rett til å bestemme at andre aktører enn bompengeselskapene er ekskludert fra de aktuelle administrasjonsoppgavene. Det er etter vårt skjønn imidlertid heller ikke påkrevd med en restriktiv tolkning av slike fullmakter. Vi antar under noe tvil at Samferdselsdepartementets fullmakt kan forstås slik at den også omfatter en rett til avskjære bompengeselskapene helt eller delvis fra å benytte kontraktsmedhjelpere. (b) Standardavtalens punkt 1.3 (som bl.a. er gjengitt i Vegdirektoratets Håndbok 102) definerer bompengeselskapets oppgaver. Etter vår vurdering er det vanskelig å lese direkte av bestemmelsens ordlyd at den skal stenge for at bompengeselskapet kan inngå avtaler med tredjemenn om helt eller delvis å utføre administrasjonsoppgaver. Heller ikke kan vi se at avtalens punkt 5.2 gir klart grunnlag for en slik slutning. Problemstillingen blir derfor mer om det forutsetningsvis kan innfortolkes begrensinger med hensyn til hvilke oppgaver som kan løses av tredjemenn. En slik forutsetningsbasert tolkning kan finne noe støtte i at avtalen selv stiller klare krav til selskapet (se avtalen punkt 6), som for eksempel offentlige majoritetseierskap. Det vil da kunne anføres at det må være grenser for hvor langt bompengeselskapet kan gå i overlate enkelte oppgaver til kontraktsmedhjelpere, og dermed åpen for at bompengeselskapet selv blir et tomt ansvarssubjekt. På en slik bakgrunn vil det nok kunne argumenteres med at avtalen forutsetningsvis stenger for konkurranseutsetting av enkelte såkalte kjernenære oppgaver. Man står imidlertid overfor vanskelige grensedragninger med hensyn til hvilke oppgaver som, basert på en slik forutsetningsbasert tolkning, ikke vil kunne overlates til kontraktsmedhjelpere. Dette innebærer at man i alle fall må være meget forsiktig med å definere et vidt sett av administrasjonsoppgaver som omfattet av en enerett basert på en slik forutsetningsbasert tolkning. Det må også tillegges vekt at bompengeselskaper i en årrekke har inngått kontrakt med private om utførelse av administrative tjenester av ulik karakter. Dette har vegdirektoratet og samferdselsdepartementet vært kjent med og enten stilltiende eller eksplisitt akseptert. Det kan derfor vanskelig hevdes at samferdselsdepartementet har ment å legge absolutte begrensninger på bompengeselskapene når det gjelder bruk av eksterne kontraktsmedhjelpere til utførelse av administrative støttefunksjoner. Den praksis som har vært fulgt av bompengeselskapene opp gjennom årene når det gjelder utsettelse av konkrete administrasjonsoppgaver vil klart nok ha betydning for hvilke oppgaver som kan defineres som slike kjernenære administrative funksjoner at de må utføres av selskapet selv. Av de oppgaver som planlegges tillagt et felles administrasjonsselskap så vil de fleste oppgaver være mer teknisk relaterte støttefunksjoner (sentralbord, regnskapsførsel, budsjettering osv). Administrative støttefunksjoner som klarest fremstår som strategiske for driften ( kjernenære ) er daglig ledelse, funksjon som styresekretariat osv. I den grad administrasjonsselskapet også skal ha tilsvarende funksjon før prosjekter er behandlet og vedtatt i stortinget vil flere administrative oppgaver ha strategisk og politisk karakter. (2) Så langt som man legger til grunn at det foreligger en enerett med hensyn til en eller flere ulike administrasjonsoppgaver, ligger det i problemstillingens natur at det som et generelt utgangspunkt - ikke vil være adgang til å anskaffe disse tjenestene fra en kontraktsmedhjelper. Spørsmålet er imidlertid om bompengeavtalen likevel må forstås slik at det er anledning til å benytte et administrasjonsselskap. Igjen er man overlatt til en forutsetningsbasert tolkning der utgangspunktet må være at et slikt administrasjonsselskap langt på vei vil måtte tilfredsstille de krav som er stilt opp til et bompengeselskap i avtalen punkt 6. I så fall kan man hevde at de hensyn som eventuelt måtte 3649102/2 6

begrunne bompengeselskapets enerett vil kunne ivaretas også ved en overføring av eneretten. Selv om vurderingen er beheftet med usikkerhet, har vi vanskelig for å se at det skulle foreligge rettslige argumenter som klart stenger for at en slik overføring vil kunne finne sted. Så langt som man legger til grunn at det foreligger en enerett med hensyn til en eller flere ulike administrasjonsoppgaver, antar vi derfor at denne eneretten vil kunne overføres til et administrasjonsselskap. Tidligere praksis i bompengeselskapene, hvor slike administrative støttefunksjoner i stor utstrekning har vært utført av private aktører, kompliserer argumentasjonen for at disse funksjonene må samles hos et offentlig eid administrasjonsselskap. Dersom det er effektivisering og begrense bruken av offentlige midler som er styrende for beslutningen vil motargumentet være at man like gjerne kan beslutte samordning av slike funksjoner hos én aktør og deretter gjennomføre en ordinær anbudskonkurranse hvor også private aktører får anledning til å delta. (3) Det synes relativt klart at en slik enerett det her eventuelt er tale om som ekskluderer private aktører fra markedet - må forstås som en restriksjon på adgangen til å yte tjenester, jf. EØS-avtalen artikkel 36, se også Rt. 2007 s. 1003 premiss 73 og EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-1/06 premiss 27. Igjen; i dette tilfellet kan problemstillingen synes noe spesiell ettersom det er tale om å etablere en enerett for en tjeneste selskapene er alene om å etterspørre, men prinsipielt kan dette neppe være avgjørende: For potensielle private tilbydere fremstår eneretten like fullt som en restriksjon på muligheten til å tilby bompengeselskapene tilsvarende tjenester. Det neste spørsmålet blir da om en enerett likevel vil kunne være lovlig med henvisning til EØS artikkel 39 eller det ulovfestede unntaket som er utviklet gjennom EF-domstolens praksis om tvingende allmenne hensyn. Det er i praksis bare det ulovfestede unntaket som nødvendig å drøftes i vårt tilfelle. For at traktatstaten skal kunne påberope seg det ulovfestede unntaket må etter rettspraksis tre vilkår være oppfylt, se Rt. 2007 s. 1003 premiss 75: Restriksjonen må være begrunnet i et tvingende allment hensyn Restriksjonen skal være egnet til å sikre formålet Restriksjonen kan ikke strekke seg lenger enn det som er påkrevd for å oppnå formålet I vår sak er spørsmålet om det foreligger tvingende allmenne hensyn som kan tale for at bare det aktuelle administrasjonsselskap skal få anledning til å utføre oppgavene. Slike allmenne hensyn vil kunne tenkes å være ønsket om god offentlig kontroll og oversyn med de aktuelle administrasjonsoppgavene, men man vil kunne stå overfor meget vanskelige grensedragninger i proporsjonalitetsvurderingen. Dette innebærer en betydelig grad av usikkerhet i praksis med hensyn til hvilke oppgaver som kan anskaffes av administrasjonsselskapet uten konkurranseutsetting. Som påpekt ovenfor er situasjonen i dag at flere av de aktuelle administrasjonstjenestene leveres av private aktører. Dette innebærer en utfordring dersom man senere skulle anføre at de samme tjenestene er omfattet av bompengeselskapenes enerett på en måte som også innebærer at de kan erverves fra et administrasjonsselskap uten konkurranseutsetting. Vi er under sterk tvil komme til at det antagelig er mulig for bompengeselskapene å anskaffe enkelte (begrensede) administrasjonsoppgaver direkte fra et fylkeskommunalt administrasjonsselskap med hjemmel i unntaket i anskaffelsesforskriften 1-3 (2) bokstav h). De oppgaver som eventuelt kan overføres til administrasjonsselskapet med sikte på direkteanskaffelser med hjemmel i unntaket i 3649102/2 7

anskaffelsesforskriften 1-3 (2) bokstav h, vil i utgangspunktet måtte innsnevres til de administrative oppgaver som kan hevdes å ha strategisk, prinsipiell eller politisk karakter og som derfor etter sin art ikke egner seg for konkurranseutsetting ( kjernenære oppgaver). Vi må understreke at det vil hefte en ikke ubetydelig usikkerhet ved å påberope seg unntaket i anskaffelsesforskriften 1-3 (2) bokstav h) i dette tilfellet. 4.2.3 Egenregi For at unntaket for egenregi skal komme til anvendelse mellom to selvstendige personer som inngår en kontrakt, må to vilkår være oppfylt: oppdragsgiver må utøve en tilsvarende kontroll over leverandørselskapet som over egen virksomhet den vesentlige delen av aktiviteten til leverandøren må være knyttet til den kontrollerende oppdragsgiver. Unntaket er utviklet av EF-domstolen gjennom flere dommer. Domstolen har understreket betydningen av at unntaket må tolkes restriktivt. Kontrollvilkåret I det foreliggende tilfeller er det uten videre klart at det enkelte bompengeselskap ikke vil utøve tilsvarende kontroll over det aktuelle administrasjonsselskapet som er en annen juridisk person enn bompengeselskapet. Både administrasjonsselskapet og bompengeselskapet vil imidlertid være kontrollert av fylkeskommunen og spørsmålet vil da eventuelt være hvor langt man på denne bakgrunn kan bygge på identifikasjonssynspunkter. Selv om EF-domstolen har uttalt at kontrollvilkåret kan være oppfylt ved flere offentlige eiere, er det etter vår vurdering ikke grunnlag for å konkludere med at egenregi kan påberopes der fylkeskommunen har 100 prosent eierskap i administrasjonsselskapet. Kontrollvilkåret innebærer et absolutt krav om at det ikke må være privat eierskap i administrasjonsselskap, men vilkåret stenger antagelig ikke for at fylkeskommunen kan ha en viss eierandel. Det må dog antagelig legges til grunn som et minstevilkår at oppdragsgiverne altså bompengeselskapene i fellesskap vil ha kontroll som over egen virksomhet. Hvilken innflytelse fylkeskommunen kan ha i selskapet uten å risikere å falle utenfor kontrollvilkåret, er vanskelig å vurdere presist på grunnlag av det foreliggende rettskildematerialet. Etter vår vurdering vil det imidlertid kunne være vanskelig å påberope seg unntaket for egenregi der fylkeskommunen har en eierandel eller vedtektsbestemte rettigheter som i praksis gir vesentlig innflytelse i selskapet. For å etablere en rimelig grad av rettslig forutberegnlighet, anbefaler vi derfor at det eventuelt velges en løsning der fylkeskommunen får en eierandel som ikke overstiger eierandelen til hver av de øvrige eierne (bompengeselskapene). Aktivitetsvilkåret Vi legger til grunn at administrasjonsselskapets aktivitet i sin helhet vil være knyttet til de offentlige oppdragsgiverne. Vilkåret vil da være oppfylt, og vi ser derfor ikke behov for å behandle vilkåret nærmere. 3649102/2 8

5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER Det følger av drøftelsen ovenfor at unntaksbestemmelsene i anskaffelsesforskriftens 1-3, 2 ledd (h) skal tolkes restriktivt. Basert på det spinkle rettskildematerialet som eksisterer i norsk rett er det stor usikkerhet om et bompengeselskap, med hjemmel i unntaket, vil kunne overføre deler av sine administrative støttefunksjoner til et offentlig eid administrasjonsselskap i kraft av en meddelt enerett. En eventuell enerett for administrasjonsselskapet vil eventuelt måtte begrenses til en snever gruppe av strategiske og overordende administrative funksjoner. Etter vår oppfatning vil det ikke falle inn under egenregiunntaket dersom man velger en modell hvor administrasjonsselskapet er fullt ut eid av fylkeskommunen. Egenregiunntaket vil imidlertid komme til anvendelse dersom bompengeselskapene selv blir enige om å stifte et felles administrasjonsselskap som også faktisk og rettslig kontrolleres av bompengeselskapene. Det er videre en forutsetning at det alt vesentlige av administrasjonsselskapets omsetning er knyttet til oppdrag for eierne (bompengeselskapene). * * * 3649102/2 9