SAKSFREMLEGG. Saksnummer: 17/47-1 Arkiv: 280 &01 Saksbehandler: Torbjørn Saggau Holm VEFAS IKS - UTVIDET EGENREGI - KOMMUNALT NÆRINGSAVFALL

Transkript

1 SAKSFREMLEGG Saksnummer: 17/47-1 Arkiv: 280 &01 Saksbehandler: Torbjørn Saggau Holm Sakstittel: VEFAS IKS - UTVIDET EGENREGI - KOMMUNALT NÆRINGSAVFALL Planlagt behandling: Formannskapet Hovedutvalg for næring,drift og miljø Administrasjonens innstilling: 1. Kontrakt for behandling av kommunalt næringsavfall og slam tildeles Vefas IKS Bakgrunn: Sak om tildeling av enerett til Vefas IKS for behandling av slam, husholdningsavfall og kommunalt næringsavfall (PS 74/16), ble i september 2016 fremmet for kommunestyret. Saken ble imidlertid trukket, i det ny lov og forskrift om offentlige anskaffelser var forventet å tre i kraft fra 1. januar Fra samme tidspunkt var det forventet at ny forskrift om offentlige anskaffelser også ville tre i kraft. Ved kongelig resolusjon av 9. desember 2016, ble det besluttet at lov av 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser skulle tre i kraft fra 1. januar Fra samme tidspunkt ble det besluttet at ny forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) skulle tre i kraft. Anskaffelsesforskriften er en implementering av EU direktiv for klassisk sektor (direktiv 2014/24/EU), som igjen langt på vei en kodifisering av rettspraksis fra EU domstolen. I den nye forskriften er det nå lovfestet en adgang for s.k. utvidet egenregi, som betyr at kommunene også kan dekke sin etterspørsel av varer og tjenester ved å samarbeide og tildele kontrakter til andre rettssubjekter ved at et slikt rettssubjekt uten konkurranse får rett til å utføre bestemte arbeidsoppgaver for kommunen. For håndtering av husholdningsavfall har det vært vanlig praksis at kommunene har opprettet interkommunale selskaper (IKS er) som har håndtert dette for kommunene. Dette arbeidet skal som nevnt utføres etter et selvkostprinsipp, jfr. forurensningsloven 34. Kommunene Alta, Kautokeino, Loppa og Hasvik opprettet i 1996 Vefas IKS som hadde som formål å håndtere husholdningsavfallet for deltaker kommunene. For håndtering av husholdningsavfallet har Alta kommune derfor i 20 år allerede tildelt denne kontrakten ved s.k. «utvidet egenregi» - og Vefas IKS har sånn sett de facto hatt en enerett på håndtering av husholdningsavfall. Denne praksisen er ment å videreføres.

2 Alta kommune har i dag en kontrakt med Masternes Transport AS om innsamling av næringsavfall. Avtalen hadde opprinnelig en varighet på tre år, men ble forlmeget med ytterligere ett år og utløper 30. april Vefas IKS har den 21. desember 2016 sendt en anmodning til Alta kommune om å få tildelt kontrakt for behandling av kommunalt næringsavfall og slam i medhold av de nye forskriftsbestemmelsene om «utvidet egenregi». Saken er også behandlet i representantskapet i Vefas IKS. Problemstillingen blir dermed om Alta kommune med grunnlag i det nye anskaffelsesregelverket om «utvidet egenregi» kan treffe beslutning om å tildele Vefas IKS kontrakt for behandling av kommunalt næringsavfall og slam uten konkurranse. I tidligere kommunestyresak (PS 74/16), fremmet Vefas IKS også begjæring om s.k. enerett for behandling av slam, husholdningsavfall og kommunalt næringsavfall. Vi vurderer det som mest hensiktsmessig å dele opp dette sakskomplekset, slik at sak om hvorvidt Vefas IKS skal få tildelt kontrakt for behandling av kommunalt næringsavfall og slam i medhold av regelverket om s.k. «utvidet egenregi», nå fremmes i en egen sak, og at spørsmålet om tildeling av enerett tas opp til behandling i en egen sak på et senere tidspunkt. Vurdering: Det klare rettslige utgangspunkt er at det offentlige står fritt til å organisere sin virksomhet på den måte som det finner mest hensiktsmessig for å løse sine oppgaver. Det betyr at offentlige oppdragsgivere står fritt til å bestemme om de vil dekke sin etterspørsel ved bruk av egne ressurser, det som regnes som klassisk egenregi, eller om de vil kjøpe varer/tjenester av eksterne leverandører. Dersom en ytelse leveres i egenregi, foreligger det ingen kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand, og anskaffelsesregelverket kommer ikke til anvendelse. Dersom det inngås en gjensidig bebyrdende avtale mellom to separate, selvstendige rettssubjekter, kommer som utgangspunkt anskaffelsesregelverket til anvendelse. EU-domstolen har imidlertid akseptert at visse typer samarbeid mellom offentlige organer kan likestilles med egenregi-tilfellene og dermed unntas fra anskaffelsesregelverket. Direktiv 2014/24/EU inneholder en regulering av dette unntaket, som nå er gjort til norsk rett ved vedtakelsen av anskaffelsesforskriften. Med s.k. utvidet egenregi tenker man normalt på situasjonen der leverandøren er kontrollert av oppdragsgiver. I anskaffelsesforskriften kap 3, Samarbeid i offentlig sektor, er den aktuelle bestemmelsen om utvidet egenregi inntatt i forskriftens Felles kontroll (1) Selv om oppdragsgiveren ikke alene oppfyller vilkårene i 3-1 første ledd, gjelder anskaffelsesloven og forskriften heller ikke når han inngår kontrakter med et annet rettssubjekt a) som oppdragsgiveren og andre oppdragsgivere i fellesskap utøver en kontroll over som svarer til den kontroll de utøver over sin egen virksomhet, b) som utfører mer enn 80 prosent av sin aktivitet for de kontrollerende oppdragsgiverne eller andre

3 rettssubjekter som oppdragsgiverne kontrollerer og c) som det ikke er direkte private eierandeler i. (2) Kravet til felles kontroll i første ledd bokstav a er oppfylt når a) det kontrollerte rettssubjektets styrende organer er sammensatt av representanter for alle de kontrollerende oppdragsgiverne. En representant kan representere flere av eller alle oppdragsgiverne; b) de kontrollerende oppdragsgiverne i fellesskap utøver bestemmende innflytelse over både strategiske mål og viktige beslutninger i det kontrollerte rettssubjektet; og c) det kontrollerte rettssubjektet ikke forfølger interesser som er i strid med de kontrollerende oppdragsgivernes interesser. Det er tre vilkår som må være oppfylt for at kontrakt kan tildeles direkte etter denne bestemmelsen; kontrollvilkåret, omsetningsvilkåret og kapitalvilkåret. Hovedkriteriene er at den offentlige eieren skal ha samme kontroll med selskapet som med egne avdelinger (kontrollkriteriet). Kravet til kontroll er oppfylt når oppdragsgiver utøver bestemmende innflytelse over både strategiske mål og viktige beslutninger i det kontrollerte rettssubjektet. Videre kreves det at selskapets aktivitet primært skal være å utføre oppgaver for eieren (aktivitetskriteriet). Aktivitetskriteriet er satt til 80 prosent, dvs. at minimum 80 prosent av aktiviteten til leverandøren må være knyttet til den kontrollerende oppdragsgiveren. I tillegg kan det ikke være private kapitalandeler i selskapet som er tilbyder (kapitalkravet). Vefas IKS er et interkommunalt selskap som reguleres etter lov om interkommunale selskaper av 29. januar 1999 nr. 6. Med et interkommunalt selskap menes et selskap hvor alle deltakerne er kommuner, fylkeskommuner eller interkommunale selskaper, jfr. 1. Det er derfor ingen private eierandeler i selskapet. Kapitalkravet i forskriftens 3-2 nr. 2, bokstav c), er dermed oppfylt. Kontrollvilkåret Det første spørsmålet blir dermed om Alta kommune og de andre eierkommunene i Vefas IKS «i fellesskap utøver en kontroll over som svarer til den kontroll de utøver over sin egen virksomhet», jfr. 3-2 nr., bokstav a). Kravet til kontroll er oppfylt når oppdragsgiver utøver bestemmende innflytelse over både strategiske mål og viktige beslutninger i det kontrollerte rettssubjektet, det kontrollerte rettssubjektets styrende organer er sammensatt av representanter for alle de kontrollerende oppdragsgiverne og det kontrollerte rettssubjektet ikke forfølger interesser som er i strid med de kontrollerende oppdragsgivernes interesser, se 3-2 nr., bokstav a) - c). Aktuelle momenter ved vurderingen vil være eierskap i oppdragstakers virksomhet, hvordan oppdragstaker er organisert, oppdragsgivers representasjon i oppdragstakers selskapsorganer, oppdragsgivers kontroll og tilsyn med oppdragstakers virksomhet mv. Det må her foretas en konkret vurdering. Dersom flere kommuner eier et selskap sammen, slik tilfellet er for Vefas IKS, har EUdomstolen akseptert at den påkrevde kontrollen utøves av dem i fellesskap. Etter anskaffelsesdirektivet art. 12 nr. 1, annet ledd, er det videre lagt til grunn at kommunen utøver kontroll dersom kommunen utøver bestemmende innflytelse over både strategiske

4 mål og viktige beslutninger hos oppdragstaker. Dette følger nå av anskaffelsesforskriften 3-2 nr. 1, bokstav a), smh. 3-2 nr. 2, bokstav a) c). I Vefas IKS har Alta kommune en eierandel på 73,53 %. De øvrige eierne er Kautokeino, Hasvik og Loppa kommune. Det er som nevnt ingen private eiere i selskapet. Det er kommunene som oppnevner representanter til selskapets øverste organ, representant-skapet, som er det organet som oppnevner styret i selskapet. Alta kommune oppnevner 5 av 9 representanter i representantskapet. Alta kommune utfører også en rekke andre funksjoner for selskapet. Slik selskapet er organisert, og slik eierskapet utøves, oppfyller Alta kommune og de andre eierkommunene en tilstrekkelig kontroll- og tilsynsfunksjon overfor selskapet. Det skal ytterligere nevnes at selskapet som det er aktuelt å tildele enerett til Vefas IKS ikke er «markedsorientert» på noen måte, siden det for det vesentligste kun utfører eierkommunenes lovpålagte oppgave, nemlig håndtering av husholdningsavfall i kommunene. At Vefas IKS har et datterselskap, Vefas Retur AS, som også behandler næringsavfall, kan ikke tillegges avgjørende betydning ved vurderingen av om det interkommunale selskapet kan tildeles enerett til å håndtere de kommunale virksomheters næringsavfall. Det må videre kunne forventes at Vefas IKS må kunne levere en noenlunde tilsvarende «billig tjeneste» som Alta kommune i dag har med Masternes Transport A/S. Aktivitetsvilkåret Det andre vilkåret som må være oppfylt for at unntaket for utvidet egenregi skal kunne komme til anvendelse, er det s.k. «aktivitetskriteriet». Det følger av forskriften 3-2 nr. 1, bokstav b) at det aktuelle selskapet må «utføre[r] mer enn 80 prosent av sin aktivitet for de kontrollerende oppdragsgiverne eller andre rettssubjekter som oppdragsgiverne kontrollerer», altså at tilbyderen primært tjener oppdragsgivers behov, og ikke andres. Vefas IKS utfører for det vesentligste en lovpålagt oppgave for sine eierkommuner, nemlig håndtering av husholdningsavfall. Ut i fra en gjennomgang av de siste tre regnskapsår ( ), har Vefas IKS hatt mer enn 90 % av sin omsetning mot eierkommunene, eller andre rettssubjekter som oppdragsgiver kontrollerer. Regnskapsår Total omsetning (NOK) Omsetning fra eierkommunene (NOK) Prosentvis andel av omsetning (%) , , ,75 Regnskapet for 2016 foreligger ikke ennå, men ut i fra foreløpige beregninger er det sannsynlig at den prosentvise andelen av omsetningen fra kommunene vil bli høyere for 2016 enn den var i 2015.

5 For regnskapsårene 2013 og 2014 viser riktignok resultatregnskapet en omsetning på henholdsvis (NOK) og (NOK). Det skal imidlertid bemerkes at for 2013 og 2014 viderefakturerte Vefas IKS en andel av sine kostnader til Vefas Retur AS for å skille selvkost fra næring. Dette ble gjort i 2013 og 2014, men ikke i 2015 hvor kostnadene i stedet ble bokført som reduserte kostnader i Vefas IKS. I 2013 var beløpet kr ,- og i 2014 kr ,-. Det vil imidlertid ikke være riktig i vår sammenheng å ta dette med ved beregningen av omsetningen for Vefas IKS, når disse kostnadene senere viderefaktureres internt til et datterselskap i konsernet, nemlig Vefas Retur AS. I 2015 og 2016 er all omsetning fordelt på husholdning og næring, og bokført på henholdsvis Vefas IKS og Vefas Retur AS. Samme måte er benyttet i budsjettet for På denne bakgrunn vurderes også aktivitetsvilkåret å være oppfylt. Alta kommune kan derfor tildele kontrakt for behandling av kommunalt næringsavfall og slam til Vefas IKS. Siden dette er en ytelse som leveres i egenregi, foreligger det ingen kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand, og anskaffelsesregelverket kommer ikke til anvendelse. Beslutningen om å tildele kontrakten til Vefas IKS er derfor en ren administrativ avgjørelse. Alta, 6. januar 2017 Bengt Fjellheim Leder Torbjørn Saggau Holm Advokat (H) Dette dokumentet er godkjent elektronisk og derfor uten underskrift.