Lillehammer kommune Postboks 986 2626 Lillehammer Deres referanse 16/1084-19 Dato 05.01.2017 Vår referanse 2016/5920-8 423.1 BAL Saksbehandler Børge Alsvik, tlf. 61 26 60 76 Vedtak i klagesak - Tvangsmulkt - Forsamlingslokale gnr. 200/217. Lillehammer kommune. Klager: Aud Villanger Konklusjon Fylkesmannen opprettholder Lillehammer kommune sitt vedtak 13. juli 2016 om ileggelse av tvangsmulkt, men vi reduserer beløpet. Tvangsmulkten settes ned fra kr. 5000,- per dag til kr. 1000,- per dag. Sakens bakgrunn Saken gjelder ulovlighetsoppfølgning etter plan- og bygningsloven, nærmere bestemt kommunens vedtak 13. juli 2016 om å ilegge Aud Villanger tvangsmulkt for å etterleve pålegg om å stanse bruken av underetasjen på gnr. 200 bnr. 217 (Jernbanetorget 1, «Bliksethjørnet») i Lillehammer kommune. Historisk sett har underetasjen blitt benyttet til kiosk og butikkvirksomhet, men lokalene ble i 1998 og fram til september 2016 leid ut til en forening som brukte lokalene til moské. Sakskomplekset er relativt omfattende, og spenner over noe tid. Kort oppsummert: Den 4. september 2015 var representanter fra kommunen på besiktigelse i lokalene. Kommunen fant at bruken av lokalene til moské skjedde uten nødvendige tillatelser etter plan- og bygningsloven og at bruken derfor var ulovlig. Kommunen igangsatte deretter ulovlighetsoppfølging mot eier av lokalene med formål å bringe de ulovlige forholdene i orden. Besøksadresse: Gudbrandsdalsvegen 186, 2619 Lillehammer Postadresse: Postboks 987, 2604 Lillehammer Telefon: 61 26 60 00 Telefaks: 61 26 61 67 E-post: fmoppost@fylkesmannen.no Org.nr: 970 350 934 www.fylkesmannen.no/oppland
Høsten 2015 og vinteren 2016 var det en rekke kontakter mellom partene, og kommunen påla stans av bruken, varslet mulig tvangsmulkt samt overtredelsesgebyr. Blant annet begrunnet kommunen dette med at man fryktet fare for liv og helse, jf. for eksempel vedtak 28. september 2015 om «Pålegg om opphør av bruk med øyeblikkelig virkning og varsel om ileggelse av tvangsmulkt» hvor det blant annet fremgår at: I løpet av høsten 2015 skal bruken av lokalene ha opphørt en periode. Fylkesmannen ser i saksdokumentene at klager i samme periode gjorde forsøk på å gjøre bruken av lokalene lovlig, jf. brev fra klager Villanger 5. oktober 2015 hvor hun søker kommunen om «dispensasjon til å leie ut lokalet til Moské, inntil endelig søknad er avgjort». I følge kommunen sin saksframstilling ble søknaden fra Villanger aldri behandlet da den ikke var godt nok begrunnet eller dokumentert. Saken stoppet dermed visstnok opp i kommunen. I januar 2016 la likevel kommunen til grunn at bruken hadde blitt gjenopptatt og kommunen varslet derfor overtredelsesgebyr, jf. brev 12. januar 2016 hvor det bl.a. fremgår at: Slik vi forstår det ble det etter dette igjen dialog mellom klager Villanger og kommunen om hvordan man kunne gjøre bruken av lokalene lovlig, og i februar 2016 leverte Villanger følgende søknad via firmaet Øst-Tek AS: 2
Søknaden ble deretter behandlet av kommunen, som 9. mars 2016 traff følgende vedtak: Som det fremgår innvilget kommunen midlertidig dispensasjon fra gjeldende arealformål i reguleringsplanen. Samtidig synes kommunen å innvilge en såkalt «midlertidig bruksendring». Kommunen stilte også vilkår for tillatelsen, som gikk ut på at tiltaket ikke måtte tas i bruk før det forelå ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse. I søknaden 5. februar 2016 fra Villanger ble det opprinnelig søkt om dispensasjon fra gjeldende reguleringsplan, samt «midlertidig brukstillatelse» og ikke «midlertidig bruksendring», slik kommunen synes å ha lagt til grunn i vedtaket. Dette vil vi komme tilbake til nedenfor. Slik Fylkesmannen forstår det, fortsatte bruken av lokalene til moské i perioden etter at tillatelsen var gitt. Det var også noe kontakt mellom partene om forståelsen av tillatelsen gitt 9. mars, for så vidt gjaldt beregning av fristen for 4-månedersperioden. Den 29. mars 2016 sendte Villanger brev til kommunen med bl.a. følgende: Kommunen bekreftet aldri forespørselen, men ga Villanger følgende tilbakemelding 13. juni 2016: 3
Den 17. juni 2016 mottar kommunen brev fra ansvarlig søker ØST-TEK (Østlandske byggteknikk), hvor de erklærer at ansvarsretten trekkes tilbake i forbindelse med tillatelsen som ble gitt 9. mars 2016. Firmaet begrunnet dette med at Villanger ikke lengre fulgte opp sin del av avtalen dem imellom, og da ønsket de ikke lengre å være ansvarlig overfor kommunen. Lillehammer kommune fatter etter dette på ny pålegg om opphør av bruk av lokalene med øyeblikkelig virkning, samt varsel om ileggelse av tvangsmulkt dersom bruken ikke opphørte, jf. vedtak og varsel 24. juni 2016 hvor bl.a. følgende fremgår: Slik vi forstår det fortsatte bruken ut over 30. juni, og det kom aldri noen bekreftelse på opphør. Den 8. juli 2016 mottar imidlertid Villanger brev fra Lillehammer Region Brannvesen, med bekreftelse på at diverse avvik etter tidligere tilsyn i lokalene nå var lukket: Uavhengig av brannvesenets tilbakemelding fulgte kommunen den 13. juli 2016 opp sitt pålegg og varsel av 24. juni, og ila Villanger tvangsmulkt siden bruken ikke hadde opphørt. I vedtaket om tvangsmulkt heter det blant annet: 4
Det er dette vedtaket om tvangsmulkt som Villanger har klaget på og som altså klagesaken her gjelder. Villanger klagde den 29. juli 2016. Villanger har etterpå også sendt inn brev med synspunkter og dokumentasjon direkte til Fylkesmannen, jf. brev 6. oktober 2016. Vi har gått gjennom og vurdert hele materialet, herunder alle synspunkter som klager har fremmet. Helt kort oppsummert klager Villanger på en rekke forhold vedrørende kommunen sin veiledning og saksbehandling. Hun anfører også at bruken av lokalene til moské siden 1998 må anses for å være lovlig, og hun bestrider blant annet at bruken av lokalene er å anse som et søknadspliktig tiltak etter plan- og bygningsloven. Hun mener at tvangsmulkt ikke kan ilegges, og at utmålingen er for streng. For fullstendig gjengivelse av anførsler vises det til saksdokumentene. Lillehammer kommune behandlet klagesaken 1. september 2016. De ga ikke klager medhold og sendte derfor saken til Fylkesmannen til endelig behandling. I dokumentet «Samlet saksfremstilling», oppsummerte Utvalg for plan og samfunnsutvikling bl.a. slik: 5
Det tas med at Villanger i brev 4. september 2016 varslet leietaker av moskéen at bruken av lokalene måtte opphøre umiddelbart og inntil avklaring i saken forelå. Vi legger til grunn at bruken av lokalene til moské opphørte rundt dette tidspunktet. Fylkesmannen tar klagesaken til behandling Saken gjelder kommunens ileggelse av tvangsmulkt med hjemmel i plan- og bygningsloven 32-5. Fylkesmannen er klageinstans for denne type enkeltvedtak. 1 De nærmere reglene om klage på enkeltvedtak følger av forvaltningsloven. 2 Fylkesmannen legger til grunn at vilkårene for å klage er til stede og klagen tas derfor til behandling. Fylkesmannen har myndighet til å prøve alle sider av saken, herunder kommunen sin saksbehandling og den juss, faktum og skjønnsutøvelse som ligger til grunn for vedtaket. Når det gjelder prøvingen av kommunen sitt frie skjønn skal vi imidlertid legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret. 3 Utgangspunkter for vår vurdering Etter plan- og bygningsloven 32-1 har kommunen rettslig plikt til å forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven. Det er et unntak fra denne plikten dersom overtredelsen anses for å være av «mindre betydning», men det er ikke tilfellet i denne saken som gjelder angivelige brudd på søknadsplikt og lovlig arealformål, og som omhandler spørsmål om bruk av lokaler til forsamlinger som er viktig å avklare opp mot de hensyn loven er satt til å ivareta. Bygningsmyndighetene iverksatte ulovlighetsoppfølging høsten 2015 da de ble kjent med at lokalet ble leid ut til en forening som drev moské der. Kommunen brukte i perioden fram til sommeren 2016 ulike virkemidler med formål å bringe det ulovlige forholdet til opphør. Klagesaken her omhandler ikke hele prosessen med ulovlighetsoppfølgning som sådan, men kun det siste vedtaket i sakskomplekset som er vedtaket om tvangsmulkt av 13. juli 2016. Det forutgående hendelsesforløpet er likevel relevant, da poenget med tvangsmulkt er å sørge for at forutgående pålegg etterleves. Fylkesmannen skal prøve om ileggelsen av tvangsmulkt har skjedd på rettmessig måte. Vilkårene for å kunne ilegge tvangsmulkt fremgår av plan- og bygningsloven 32-5: Saken reiser etter dette følgende hovedspørsmål: 1. Ulovlig forhold: Forelå det et «forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold» av plan- og bygningsloven? 2. Formålet med tvangsmulkten: Ble tvangsmulkten fastsatt med formål å påvirke klager til å «få gjennomført gitte pålegg»? Og forutsatt at pkt. 1 og 2. kan besvares bekreftende 3. Utmålingen: Var det riktig av kommunen å ilegge tvangsmulkt på kr. 5000 per dag? 1 Jf. plan- og bygningsloven 1-9 og delegasjon av myndighet. 2 Kapittel VI 3 Reglene om vår myndighet i klagesaker fremgår av forvaltningsloven 34 6
Var det ulovlig å bruke lokalene til moské? For å vurdere om bruken av lokalene til moské var ulovlig eller ikke tar vi utgangspunkt i plan- og bygningsloven sitt søknadssystem. 4 Søknadsplikten omfatter blant annet såkalt «bruksendring» 5 som er tema i vår sak. Formålet med søknadsplikt for bruksendringer er at kommunen skal gis anledning til å vurdere påtenkt bruk av arealer og bygninger i forhold til plan- og bygningsregelverket. Når bygg er oppført kan det brukes på den måten og det formålet det er gitt tillatelse til. Ny bruk kan medføre annen påvirkning på omgivelsene enn opprinnelig tenkt, for eksempel trafikkmønster eller endret struktur i nærmiljøet. I tillegg kan ny bruk kreve vurderinger av brannsikring og andre forutsetninger i bygget. Søknadsplikten er formell i den forstand at plikten til å søke ikke samtidig betyr at kommunen automatisk kan gi avslag på søknaden; tvert imot har kommunen plikt til å gi tillatelse dersom søknaden om bruksendring er i tråd med plan- og bygningsregelverket. 6 Det er bestemt i byggesaksreglene (SAK 10) 2-1 at: Jernbanetorget 1 er en eldre bygning (oppført rundt år 1919). Vi har ikke opplysninger om hvilke tillatelser som eventuelt ble gitt da bygget ble oppført. Det er imidlertid på det rene at bygningens underetasje lenge var i faktisk bruk som butikk/kiosk og at denne bruken vedvarte helt fram til midten av 90-tallet da det ikke lengre var grunnlag for butikkdrift i lokalene. Vi legger derfor til grunn at butikkvirksomheten i lokalene var lovlig etablert bruk, jf. blant annet at bruken var i samsvar med gjeldende reguleringsplan, da butikk/kioskvirksomheten opphørte på 90-tallet (se nærmere nedenfor). I 1998 ble lokalene tatt i bruk til moské. Det er ikke holdepunkter for at lokalene tidligere hadde blitt brukt til moské eller lignende. Det er heller ikke holdepunkter som tilsier at det ble søkt om eller gitt tillatelse til moské. Spørsmålet er da om bruken til moské likevel kan anses som «lovlig etablert bruk» i dag, jf. SAK 10 2-1. I så fall vil man i dag verken kunne utlede noen formell søknadsplikt eller si at bruken strider mot det som er tillatt i området. Lovligheten av bruken av lokaler må vurderes ut fra til den enhver tid gjeldende lovgivning. Spørsmålet for oss er dermed om bruken av underetasjen i Jernbanetorget 1 til moské var lovlig eller ulovlig i 1998. Relevant regelverk å vurdere dette etter er bygningsloven av 1985. Også 1985-loven inneholdt begrensninger på arealbruk som gjelder i dag, for eksempel regler om søknadsplikt for bruksendringer 7 og at fremtidig bruk (herunder bruksendringer) av arealer måtte være i tråd med reguleringsplanen som gjaldt i området. 8 Den reguleringsplanen som gjaldt for Jernbanetorget 1 i 1998 var planen «Lillehammer skysstasjon» av 30. april 1992. Jernbanetorget 1 var i 1992 regulert til «kontor/forretning». (Dette ble for øvrig videreført i den planen som gjelder i dag «Lillehammer Sentrum» fra 24. mars 2010): 4 Plan- og bygningsloven kap. 20 og 21 5 Jf. plan- og bygningsloven 20-1 bokstav d) 6 Dette fremgår av plan- og bygningsloven 21-4 om behandlingen av søknaden i kommunen. 7 Dette framgikk også av 1985-loven 93. 8 Jf. 1985-loven 31jf. 93 7
Venstre: Oversiktsbilde med Jernbanetg. 1 markert i blått. Midten: Utsnitt fra 1992-reguleringsplanen (Jernbanetorget 1 helt nederst i bildet, deler av bygningen har falt utenfor den kopien som kommunen hadde av 1992-planen). Høyre: Utsnitt gjeldende 2010- reguleringsplan. Som det fremgår har området vært regulert til forretning/kontor siden (senest) 1992. Dette betyr at faktisk lovlig bruk av lokalene på tidspunktet for vedtakelse av 1992-reguleringsplanen var butikk, og samtidig ble forretning/kontor fra angitt som framtidig lovlig bruk i 1992-planen. Dette betyr at verken den tidligere faktiske bruken av lokalene som butikk/kiosk, eller lovlig framtidig bruk til av lokalene til «kontor/forretning» i 1992-reguleringsplanen, gir grunnlag for å betrakte bruken av lokalene til moské som lovlig i 1998, eller «lovlig etablert bruk» i SAK 10 2-1 sin forstand. Vi legger til grunn at et religiøst eller kulturelt forsamlingssted er noe helt annet enn kontorer eller forretninger/butikker, også i plan- og bygningsloven sin forstand. Ved oppstart av moské i lokalene i 1998 forelå det derfor brudd på plikten til å søke om bruksendring og det forelå brudd på reguleringsplanen. Det er heller ikke holdepunkter for at det ulovlige forholdet senere (fram til høsten 2015) ble lovliggjort ved tillatelse eller ved søknad om dispensasjon. Det tas med at det heller ikke er holdepunkter for at kommunen tidligere har betraktet det ulovlige forholdet som å være av «mindre betydning» slik at man kunne avstå fra ulovlighetsoppfølgning, jf. også ovenfor. Forholdet ble heller ikke lovlig da 1992-planen ble endret i 2010, da 2010-planen videreførte 1992-planen og fortsatt regulerte Jernbanetorget 1 til kontor/forretning. (Det tas med her at bruken av lokalene synes å ha vært lovlig i en 4-månedersperiode vår/sommer 2016 som følge av midlertidig tillatelse utstedt av kommunen som ledd i ulovlighetsoppfølgningen se nærmere om betydningen av dette nedenfor). For at bruk av lokalene til moské skal bli lovlig kreves det dermed a) søknad og tillatelse til bruksendring og b) søknad og innvilgelse av dispensasjon fra reguleringsplanen. 9 Så lenge disse to forutsetningene ikke er til stede er moskéen å betrakte som ulovlig. Kommunen hadde derfor plikt til å følge opp ulovligheten da de ble kjent med saken høsten 2015. Vi tar her med at det forhold at bruken av lokalene til moské tok til så langt tilbake som i 1998, ikke endrer på det forhold at kommunen nå i dag har plikt til å følge opp ulovligheten. Det gjelder for eksempel ikke regler om foreldelse som stenger for ulovlighetsoppfølging, og myndighetenes behov for å følge opp ulovligheter bortfaller ikke på andre grunnlag heller. Som nevnt tidligere mener vi den ulovlige bruken heller ikke er av «mindre betydning», jf. unntaksregelen om ulovlighetsoppfølging 10, da søknadsbehandling av forsamlingslokaler må anses viktig for eksempel ut fra forutsetninger i bygget, brann, adkomst mv og at bruken strider mot kommunestyrets ønskede arealbruk for området. Det er for øvrig heller ikke holdepunkter for at kommunen som bygningsmyndighet tidligere hadde vurdert lovligheten av bruken, som er en naturlig konsekvens av at bruksendringen ikke ble omsøkt i 1998 noe det skulle ha blitt, se ovenfor. Så selv om man forutsetter at ansatte i kommunen kan ha visst om at underetasjen ble brukt til moské på et tidligere tidspunkt, så betyr ikke det at kommunen som bygningsmyndighet har gitt tillatelse til tiltaket etter plan- og bygningsloven. Grunnvilkåret for å ilegge tvangsmulkt juli 2016 var dermed til stede, da det det forelå ulovlige forhold. 9 Jf. plan- og bygningsloven 20-2 10 Jf. plan- og bygningsloven 32-1 8
Ble tvangsmulkten fastsatt med formål å påvirke tiltakshaver til å «få gjennomført gitte pålegg»? Tvangsmulkten 13. juli 2016 knytter seg til det forutgående pålegget som kommunen hadde gitt 24. juni 2016 om opphør av bruken av lokalene. I pålegget av 24. juni viste kommunen til to hjemler for opphør av bruk, 32-3 og 32-4 som lyder slik: Begge bestemmelsene gir kommunen hjemmel til å pålegge stans av ulovlig bruk, men forarbeidene til bestemmelsen sier at 32-4 er særlig aktuelt ved forhold som haster det ulovlige forholdet medfører fare eller uopprettelig skade. Ut fra sammenhengen i kommunens vedtak av 13. juli og 24. juni mener vi at kommunen i realiteten benyttet 32-4 som hjemmel for stans. Mulkten ble også begrunnet med at moskéen representerte fare for liv og helse og derfor måtte stenges. Fylkesmannen finner at det gir noe dårlig sammenheng i kommunens saksbehandling at de velger å stanse bruken dels begrunnet i fare for liv og helse sommeren 2016, uten at vi kan se at kommunen på dette tidspunktet hadde påvist nye forhold ved bruken ut over det som allerede hadde vært kjent siden høsten 2015. Kommunen har i vedtaket heller ikke tatt i betraktning brannvesenets rapport om tilfredsstillende tilsyn 8. juli 2016. Kommunen hadde dessuten gitt tillatelse til midlertidig bruk og var kjent med at det foregikk bruk til moské vår/sommer 2016. Det blir i denne konteksten noe uklart for Fylkesmannen hvorfor kommunen etter en slik saksgang gjør bruk av 32-4 om opphør med øyeblikkelig virkning den 24. juli 2016. Dersom det forelå fare for liv og helse skulle kommunen ha grepet inn langt tidligere og stanset driften, om så med politiets bistand. Vi understreker imidlertid at dersom ulovlig bruk gjenopptas, så må kommunen foreta en ny vurdering av om 32-4 er anvendelig og vi tar altså ikke stilling til eventuell bruk av 32-4 i fremtiden. Spørsmålet er deretter hva som blir konsekvensen av denne feilen. Feilen består i at kommunen brukte feil lovhjemmel da de ila pålegget. Det skal normalt mye til for å reparere en slik feil. Men i denne saken har vi kommet til at reparasjon er fullt ut forsvarlig. Begrunnelsen til kommunen i både pålegget av 24. juni og i vedtaket om tvangsmulkt av 13. juli viser med tydelighet at hensikten med å ilegge stans ikke utelukkende knyttet seg til fare for liv og helse, men samtidig var begrunnet i ulovlighetene i seg selv. Det følger av plan- og bygningsloven 32-3 at kommunen kunne ha pålagt opphør av bruk, selv om vilkårene for å bruke 32-4 ikke var til stede. I vedtaket viste også kommunen til begge de alternative hjemlene for stans. Fylkesmannen velger derfor å reparere vedtaket om tvangsmulkt, på den måten at vi anser at formålet med tvangsmulkten var å gjennomføre opphør av pålegg om ulovlig bruk etter 32-3 og ikke etter 32-4. Vi mener at dette er forsvarlig, da kommunen ikke hadde behøvd å benytte haste-hjemmelen for stans i 32-4 men kunne pålagt stans etter 32-3. Det avgjørende er at kommunen hadde hjemmel til å pålegge stans av bruken, selv om vi ikke synes det var riktig eller nødvendig å knytte dette opp mot fare for liv og helse. Denne endringen i hjemmel gir en følgefeil i kommunens saksbehandling, da stansingspålegg etter 9
32-3 krever at det skal gis forhåndsvarsel. Formelt sett utstedte ikke kommunen slikt forhåndsvarsel, og det er da en saksbehandlingsfeil. Dette får likevel ikke noen konsekvenser for vedtakets gyldighet i denne saken. 11 Saken hadde versert over lengre tid, og hensynet til kontradiksjon og sakens opplysning var allerede godt ivaretatt underveis i prosessen. I pålegget ble dessuten selve tvangsmulkten forhåndsvarslet og totalt sett hadde klager rikelig anledning til å tilkjennegi sine synspunkter og ivareta sine interesser overfor kommunen. Vi kan derfor ikke se at et forhåndsvarsel om pålegg om stans etter 32-3 kunne fått noe betydning for vedtaket om stans eller vedtak om tvangsmulkt. Fylkesmannen legger etter dette til grunn at også vilkåret om at tvangsmulkten må ilegges i den hensikt å «få gjennomført gitte pålegg» er innfridd, jf. plan- og bygningsloven 32-5. Utmålingen beløpets størrelse Etter å ha konstatert at kommunen kunne ilegge tvangsmulkt, er spørsmålet om kommunen har fastsatt et riktig beløp. Kommunen fastsatte beløpet til kr. 5000,- per dag. Utgangspunktet for Fylkesmannen er at vi er enig med kommunen i at det var hensiktsmessig å reagere med tvangsmulkt for å få stanset den ulovlige bruken etter at den midlertidige tillatelsen gitt 9. mars 2016 hadde utløpt uten at noen permanent søknad om bruksendring eller dispensasjon var på plass. Kommunen var på dette tidspunktet i sin fulle rett til å ilegge en tvangsmulkt som måtte anses å være stor nok til å påvirke Villanger til å få den ulovlige bruken til opphør. Reglene om utmåling beror på skjønn, men fastsettelsen av beløpet må stå rimelig i forhold til ulovligheten. 12 Etter en konkret vurdering finner vi det nødvendig å redusere beløpet da vi mener det for strengt. For det første mener vi at kommunen ikke på god nok måte hadde begrunnet at det var fare for liv og helse i denne saken, jf. ovenfor. Selv om dette ikke får avgjørende betydning for selve ileggelsen av tvangsmulkten, så finner vi det riktig i denne saken å redusere beløpet noe når grunnlaget for mulkten endrer seg. Videre mener vi at kommunen i utmålingen har lagt for stor vekt på at første pålegg om opphør av bruk ble sendt allerede høsten 2015 og at bruken fremdeles ikke hadde opphørt på tidspunktet for ileggelse av tvangsmulkt 13. juli 2016. Etter en totalvurdering synes vi ikke det er treffende å vektlegge en så lang periode med ulovlighet da sakshistorikken viser at årsaken til at perioden ble så lang er mer nyansert enn det kommunen synes å legge til grunn. Det følger for eksempel av saksdokumentene at klager høsten 2015 forsøkte å søke om lovliggjøring av forhold, bl.a. ble det søkt om dispensasjon. Den første søknaden ble aldri behandlet i kommunen da kommunen mente at søknaden var ufullstendig, noe som ikke er i tråd med utgangspunktet i norsk rett om at søknader skal behandles og eventuelt burde kommunen ha veiledet dersom søknaden var ufullstendig, noe vi ikke finner dokumentert at kommunen gjorde. Bildet kan derfor nyanseres noe når det gjelder tiltakshavernes atferd høsten 2015. Det er videre en lengre periode under ulovlighetsoppfølgingen hvor bruken av lokalene synes å ha vært lovlig. Sentralt her står kommunen sitt vedtak av 9. mars 2016 hvor de gir klager dispensasjon 13 kombinert med en såkalt «midlertidig bruksendring» - begge deler med 4 måneders varighet og med vilkår. Dispensasjonen var omsøkt og vi går ikke nærmere inn på den her. Det som derimot er av betydning for utmålingen av tvangsmulkten er at kommunen i sin 9. mars-tillatelse ga tillatelse til en ordning «midlertidig bruksendring» - som ikke finnes eller utgjør noen tillatelseskategori i plan og bygningsloven. 14 Søknaden som lå til grunn for vedtaket av 9. mars gjaldt heller ikke noen midlertidig 11 Jf. forvaltningsloven 41 som vi har vurdert spørsmålet etter. 12 Jf. prinsippet i plan- og bygningsloven 32-10 13 Etter plan- og bygningsloven 19-2 14 I høringsnotat fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet 15. september 2016 er det imidlertid inntatt forslag om å innta «midlertidig bruksendring» i loven, se notatet pkt. 8. 10
bruksendring, men midlertidig brukstillatelse i en periode hvor permanent bruk av lokalene skulle avklares. Etter en totalvurdering av innhold og konteksten vedtaket av 9. mars kom i, mener Fylkesmannen at vedtaket av 9. mars ga inntrykk av at bruken av lokalene var å anse som lovlig i 4 måneder regnet fra 9. mars 2016. I forbindelse med utmålingen av tvangsmulkten synes imidlertid kommunen å mene at bruken av lokalene også i denne 4-månedersperioden var ulovlig, da bruken stred mot vilkår nr. 2 i vedtaket. Dette kan ikke Fylkesmannen være enig i, da vilkåret som kommunen viser til er uklart og dessuten knytter seg til en kategori tillatelse som strengt rettslig sett ikke eksisterer i plan- og bygningsloven per i dag. Det blir da noe unyansert når kommunen begrunner en streng tvangsmulkt på kr. 5000,- per dag med at det gikk svært lang tid fra det ulovlige forholdet ble avdekket i 2015 til tvangsmulkt ble ilagt, da årsakene til dette ikke bare kan tilskrives klagers forhold. Uklarheten knyttet til vedtaket av 9. mars viser seg også ved klagers spørsmål til kommunen om når 4-månedersperioden tok til å løpe. Som vist ovenfor tok klager kontakt med kommunen 29. mars og ba om bekreftelse på at fristen ikke tok til å løpe før 1. april grunnet ferie etc. Først den 13. juni 2016, altså bare noen dager før pålegget om stans treffes, besvarte kommunen brevet fra klager og det ble der presisert at fristen startet 9. mars 2016 (og dermed utløp 9. juli 2016). Vi er enige med kommunen når det gjelder beregning av friststart og dermed utløp av 4-månedersperioden. Selv om kommunen brukte lang tid på å svare klager Villanger, så kan vi ikke se at hun kunne bygge noen rett til å forlenge den midlertidige perioden. Dette ut fra innholdet i henvendelsen som gikk ut på at klager ba om bekreftelse på at vedtakets innhold skulle endres for så vidt gjaldt starttidspunktet for beregning av 4-månedersfristen, og at slik bekreftelse aldri ble gitt av kommunen. Likevel bidrar svaret til kommunen 13. juni 2016 til å befeste inntrykket av at tillatelsen av 9. mars var ment som en tillatelse til midlertidig lovlig bruk av lokalene, jf. kommunens svar om at «det gis i vedtaket [9. mars] tillatelse til å bruke underetasje i Jernbanetorget 1 til forsamlingslokale i inntil 4 måneder. Fristen for å flytte ut av underetasjen evt. søke om ny dispensasjon går dermed ut 09.07.2016». Sett fra klagers ståsted har 9. mars-tillatelsen åpenbart blitt oppfattet som midlertidig lovlig bruk. I utmålingen av mulkten må det tas hensyn til dette og bildet av hvorfor det ulovlige forholdet fikk pågå så lenge etter at forholdet ble oppdaget høsten 2015 må nyanseres. Vi har kommet til at passende tvangsmulkt som står i rimelig forhold til ulovligheten kan settes til kr. 1000,- per dag. Vi omgjør derfor kommunens utmåling på kr. 5000,- per dag, da utmålingen fremstår som for streng alle forhold tatt i betraktning. Kommunen bes om å utferdige ny faktura til Villanger i tråd med vedtaket her, samt følge opp inndrivelsen av kravet. Dersom Villanger ønsker å fortsette sitt utleieforhold til moskéen kan hun søke om bruksendring og dispensasjon fra gjeldende reguleringsplan. Dersom bruken gjenopptas ulovlig vil tvangsmulkten fortsette å løpe, eventuelt kan kommunen etter omstendighetene på ny vurdere pålegg om øyeblikkelig stans etter 32-4 dersom forholdene ligger til rette for det, eller andre sanksjoner. Vedtak Fylkesmannen opprettholder Lillehammer kommune sitt vedtak 13. juli 2016 om å ilegge tvangsmulkt som følge av ulovlig bruk av lokaler til moské i underetasjen til Jernbanetorget 1. Fylkesmannen omgjør fastsettelsen av beløpet fra kr. 5000,- per dag til kr. 1000,- per dag. 11
Vedtaket er endelig og kan ikke påklages videre i forvaltningen, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Med hilsen Sigurd Tremoen fylkesmann Bente Odlo avdelingsdirektør Kopi til: Aud Villanger Dalborgskogvegen 56 2830 RAUFOSS 12