NSB Dato: 07.09.2010 Prinsensgate 7-9 Saksnr: N-0048 Oslo Deres ref: 10/772-EMF T (+47) 23 15 00 00 F (+47) 23 15 31 75 nsb.no Fornyings, administrasjon og kirkedepartementet Postboks 8010 Dep 0030 Oslo ORG.NR. 984 661 177 HØRINGSUTTALELSE VEDRØRENDE NOU 2010 - HÅNDHEVELSE AV OFFENTLIGE ANSKAFFELSER 1. INNLEDNING Vi viser til høringsbrev av 16. april 2010 fra departementet vedrørende NOU 2010:2. NSB-konsernet er en ledende aktør i det norske transportmarkedet innenfor tog og buss, og har i tillegg en betydelig eiendomsportefølje. NSB kjøper varer og tjenester for rundt 6,7 mrd årlig. Konsernet arbeider løpende med forbedring av innkjøpsprosesser og kvalitetssikring av innkjøpsprosessene, og overholdelse av anskaffelsesreglene er selvsagt en sentral del av disse bestemmelsene. I tillegg deltar NSB selv i konkurranse på konkurranseutsatte jernbanestrekninger. Regelverket for offentlige anskaffelser har således stor betydning for NSBs virksomhet, i særdeleshet forsyningsforskriften, som regulerer NSBs virksomhet innenfor persontransport på tog og buss. NSB har følgende uttalelser til forslaget: 2. NSBS MERKNADER TIL DE ENKELTE FORSLAG 2.1. Karensperiode NSB er enig i at det øker forutberegneligheten i anskaffelsesprosesser at karensperioden fastsettes i et bestemt avtall dager, og NSB støtter således forslaget. For øvrig innebærer neppe forslaget annet enn en kodifisering av det som etter NSBs erfaring praktiseres av de fleste oppgradgivere, herunder NSB selv, så vel i klassisk sektor som i forsyningssektoren. Se ellers våre kommentarer under kapittelet særlige forhold knyttet til forsyningssektoren.
For øvrig støtter NSB de av utvalgets medlemmer som ønsker å beholde dagens regel om at kontrakt anses inngått ved signering av begge parter. Det synes som den enkleste løsning i forhold til eventuelle bevisspørsmål knyttet til overholdelse av karenstiden. 2.2. Suspensjon av adgang til å inngå kontrakt NSB er enig i at denne bestemmelsen gjennomføres i den grad EØS-retten krever dette, men ikke ut over dette. Dette innebærer at NSB er enig i at det ikke gis en suspensjonsadgang for uprioriterte tjenester og for anskaffelser under terskelverdiene. NSB mener at den økte risiko slike sanksjoner innebærer bør begrenses til de største anskaffelsene. Vi er også enig i at domstolsmodellen bør brukes i denne sammenheng. NSB må likevel uttrykke en viss bekymring over at dette systemet kan være sårbart for at det unyttes ved grunnløse klager. Vi mener derfor at utviklingen på dette området etter implementering av suspensjonsretten må overvåkes slik at det kan konstateres om forslaget i praksis viser seg å få uforholdsmessig negative konsekvenser både for oppdragsgivere som dem som er utpekt som vinnere i en anskaffelseskonkurranse og i henhold til dette skal forberede kontraktsoppfyllelse. For øvrig viser NSB til våre merknader til suspensjonsadgangen under overskriften særlige forhold i forsyningssektoren. 2.3. Nytt sanksjonssystem ved offentlige anskaffelser NSB støtter utvalget i at sanksjonen uten virkning kun innføres for anskaffelser over EØSterskelverdiene. Videre støtter NSB utvalget når det foreslås alternative sanksjoner for mindre alvorlige brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon. NSB støtter også forslaget om en frivillig intensjonskunngjøring for å unngå senere tvist knyttet til ulovlig direkteanskaffelse, herunder at denne senere blir kjent uten virkning. En slik regel medfører - med den korresponderende virkning foreslått i bl.a. forsyningsforskriftens 11-4a (1) på mange måter en tilsvarende sikkerhet formulighet til å klage som karensperioden gjør der anskaffelsen gjennomføres etter kunngjøring. Dette virker fornuftig. NSB er også enig med utvalgets flertall i at systemet innebærer at systemet med overtredelsesgebyr i regi av KOFA ikke lenger kan videreføres i dagens form, og at det derfor synes naturlig å oppheve denne slik at KOFA går tilbake til sin opprinnelige rolle som et rent rådgivende tvisteløsningsorgan. Utvalgets forslag om at retten skal avgjøre om en kontrakt skal kjennes uten virkning ex nunc eller ex tunc, og at sistnevnte løsning forutsetter mulighet for restitusjon av kontraktsgjenstanden i vesentlig samme stand og mengde, støttes også. For øvrig vises det til NSBs kommentarer nedenfor under øvrige konsekvenser for norsk anskaffelsesrett vedrørende bl.a. det nye sanksjonssystemet innvirkning på forhold som adgangen til midlertidig forføyning og erstatning. Videre viser vi til våre kommentarer til forslaget om dekningskjøp, der vi mener det bør vurderes en videre adgang til dette enn det utvalget har foreslått. Side 2 av 6
2.4. Søksmålsfrister NSB har ingen merknader til forslagene vedrørende søksmålsfrister. 2.5. Særlig om forsyningssektorene Karensperiode Som nevnt er NSB er enig i at det øker forutberegneligheten i anskaffelsesprosesser at karensperioden fastsettes i dager, og NSB støtter forslaget også i forhold til rekkevidden i forsyningssektoren. For øvrig er NSB enig i utvalgets tolkning av dagens regler hva angår karensperiode for kontrakter basert på rammeavtaler, og viser til at dette må være en riktig løsning. Kravene til anskaffelsesprosesser i forsyningssektoren vil etter NSBs oppfatning aldri være strengere enn i klassisk sektor, i noen tilfeller mer fleksible, og forsyningsforskriften må tolkes med dette som utgangspunkt. Suspensjonsplikt NSB er enig i at suspensjonsregelen, som Norge er forpliktet til å innføre også på forsyningsområdet, medfører at den eksisterende regelen om at det ikke er adgang til å treffe midlertidig forføyning ikke er hensiktsmessig. Det må bemerkes at er NSB bekymret over at det de vurderinger som har ligget bak regelen i LOA 8, annet ledd, der det ikke ble innført adgang til midlertidig forføyning ved anskaffelser innenfor forsyningssektoren, ikke lenger synes å bli tillagt vekt. Det er ofte ikke et forsvarlig alternativ for selskaper i forsyningssektoren å unnlate å anskaffe nødvendige varer og tjenester. For å bøte på dette mener NSB det bør vurderes hvorvidt adgangen til dekningskjøp også bør gjelde der adgangen til å inngå kontrakt er suspendert, og ikke bare der en kontrakt faktisk er kjent uten virkning, forutsatt at ikke direktivet stenger for en slik adgang. 2.6. Øvrige konsekvenser for norsk anskaffelsesrett Begrunnelsesplikten NSB er enig i forslaget om å innføre nye regler om begrunnelse slik at man begrenser plikten til å gi én begrunnelse. Betraktningene fra utvalgets flertall rundt KOFAs praksis deles også. Erfaringene er at det er mye misforståelser rundt disse reglene i praksis, og at en forenkling og klargjøring her vil være en fordel av alle parter. Vedståelsesfrist NSB er enig utvalgets forslag til endringer i reglene hva gjelder vedståelsesfrist. KOFAs Praksis opp til nå har etter NSBs oppfatning vært unødig formalistisk. Forutsatt at det har vært gjennomført en konkurranse i henhold til regelverket, at leverandørene står ved det tilbudet som ble inngitt i denne sammenheng, og at tilbudet ikke endres ut over det man i den konkrete prosedyre har anledning til, kan NSB ikke se at det er rimelig å anse en anskaffelse som ulovlig direktekjøp alene på grunnlag av at man måtte ha oversittet vedståelsesfristen. Poenget med vedståelsesfristen blir da kun at leverandørene etter denne fristen ikke lenger uten en positiv erklæring er å anse som Side 3 av 6
forpliktet av tilbudet, en ren kontraktsrettslig virkning som tilsvarer den man finner også utenfor anskaffelsesområdet. Dagens ordning med overtredelsesgebyr NSB er enig med utvalgets flertall i at det i og med det nye sanksjonssystemet ikke lenger gir noen mening i å opprettholde bestemmelsene om overtredelsesgebyr. Forslaget fra utvalget flertalls innebærer en ordning innenfor domstolene som i tilstrekkelig grad ivaretar behovet for sanksjoner ved ulovlige direktekjøp. En fjerning av ordningen medfører dessuten at KOFAs rolle som et rent rådgivende tvisteløsningsorgan rendyrkes, hvilket NSB anser positivt. Dekningskjøp NSB er enig i at utvalget innfører en rett til dekningskjøp. Ikke minst innenfor forsyningssektoren er det ofte ikke noe reelt alternativ å la vær å anskaffe, og det er selvsagt langt bedre at virksomheten i en slik situasjon gis positiv hjemmel for dekningskjøp snarere enn at virksomheten bli tvunget til å bryte loven for å gjennomføre prekære anskaffelser, eksempelvis innenfor transport eller vannforsyning. NSB mener imidlertid at det bør vurderes om adgangen kan og eventuelt bør utvides til å gjelde også andre situasjoner enn der kontrakten allerede er kjent uten virkning, i hvert fall innen forsyningssektoren. For det første bør det vurderes om det skal være anledning til å foreta dekningskjøp i perioden frem til en kontrakt eventuelt er kjent uten virkning. Krav om at en kontrakt skal kjennes uten virkning, kan komme kort tid etter at kontrakten er inngått, men i den periode der det likevel vil kunne være et visst behov for anskaffelser for å løse prekære behov. Det vil frem til en domstolsbehandling være betydelig usikkerhet knyttet til om det i den aktuelle saken vil foreligge allmenne hensyn som medfører unntak fra adgangen til å kjenne kontrakten uten virkning. I denne perioden kan det være hensiktsmessig å ha anledning til å velge å foreta dekningskjøp fremfor å måtte få leveranser på en kontrakt der det er risiko for at den vil bli satt til side. Bruk av dekningskjøp vil herunder blant annet forenkle erstatningsoppgjøret dersom kontrakten kjennes uten virkning, ettersom man i mindre grad vil måtte vurdere en eventuell restitusjon dersom man har valgt et avgrenset dekningskjøp i stedet for å starte oppfyllelse av den omtvistede kontrakt. Vi mener det tilsvarende også bør vurderes en adgang til dekningskjøp i tilfeller der adgangen til å inngå kontrakt er suspendert. Her vil man kanskje særlig innen forsyningssektoren - kunne komme i en situasjon der det er nødvendig med visse anskaffelser for å oppfylle lovpålagte krav eller allmenne hensyn. Det bør da vurderes om bestemmelsen om dekningskjøp kan utvides slik at man settes i stand til å oppfylle slike krav/hensyn uten å derved gjøre seg skyldig i brudd på regelverket. Erstatningsrettslige problemstillinger Det er en uheldig konsekvens av håndhevelsesdirektivet at det for oppdragsgivere vil være betydelig risiko knyttet til usikkerhet rundt spørsmålet om medkontrahenters eventuelle rett til erstatning. NSB har notert seg utvalgets synspunkter vedrørende erstatningsrettslige problemstillinger, og er ikke uenig i utvalgets betraktninger. NSB vil for sin del særlig påpeke at det må være slik at sanksjonen uten virkning må innebære at det ikke vil kunne kreves erstatning for positiv kontraktsinteresse. Hensikten med erstatning for positiv kontraktsinteresse er som kjent å gi kompensasjon som om kontrakten hadde vært inngått, og det må være klart at dette forutsetter at kontrakten også rettslig sett skulle vært inngått. Ved bruk av sanksjonen uten virkning er Side 4 av 6
forutsetningen det motsatte, nemlig at kontrakt som ble inngått ikke skulle vært inngått. Da må det også få konsekvenser for erstatning. Forholdet til ny offentlighetslov Etter NSBs oppfatning er det en del uheldige sider med bruken av offentlighetsloven i konkurranseperioden, og at ønske om innsyn her har konkurransemessig uheldige sider, som etter vår oppfatning ikke synes å ha blitt tillagt tilstrekkelig vekt i forbindelse med den nye loven. Slik NSB erfart benyttes innsynet i tilbudet svært ofte for å skaffe kunnskap om øvrige leverandørers forhold og konkurransefortrinn, noe flere av dem åpent innrømmer. Sjelden eller aldri er det andre enn konkurrerende leverandører som benytter denne adgangen. Oppdragsgiveres forpliktelser i forhold til ikke å gi innsyn i forretningshemmeligheter medfører også betydelig grad av tidskrevende diskusjon frem og tilbake for å kartlegge hva som går inn under denne kategorien. Spesielt gjelder dette fordi de leverandører hvis tilbud det ønskes innsyn i gjerne oppfatter det slik at innsyn av denne typen ofte gjennomføres for å kikke de andre leverandørene i kortene, ikke for å vurdere grunnlaget for klage. Det er derfor ofte en utfordring å gjennomføre slike prosesser innenfor karenstiden. Etter NSBs syn vil implementeringen av de nye reglene i håndhevelsesdirektivet i tilstrekkelig grad sikre gjennomsiktighet ved anskaffelsene. NSB er derfor enig med utvalget i at bestemmelsen i offentlighetsloven om innsyn før karensperioden utløp bør revurderes. Forholdet til kommunelovens 59 NSB har ingen merknader til forslagene. 2.7. Håndhevelsessystemet NSB er enig i utvalgets flertallets syn om at håndhevelsen av anskaffelsesretten i Norge skal skje i domstolene, med KOFA som en rådgivende tvisteløsning. NSB mener det er riktig at sanksjoner som i betydelig grad kan gripe inn i offentlig virksomhet, så som midlertidig forføyning, erstatning og ugyldighet, gjennomføres i domstolene med allerede etablerte krav til bevisførsel, kontradiksjon etc. Det synes så vel rettslig som samfunnsøkonomisk å være mer hensiktsmessig å videreføre dette i dagens ordinære domstoler fremfor å opprette et eget domstolslignende organ som skal håndtere dette. NSB anser også at det er en fordel å videreføre KOFA slik det er i dag, og NSB mener at KOFAs viktige rolle som et rådgivende organ, så vel som en smidig måte å anvise løsning av enkeltsaker, som en oppdragende instans hva gjelder forståelsen i anskaffelsesregelverket. Etter NSBs oppfatning vil denne rolle reduseres dersom KOFA tillegges bindende førsteinstanskompetanse. Vi tror begge parter er tjent med en todelt løsning. På den ene siden et organ der man har anledning til å få avklart viktige spørsmål på en ikke bindende måte, og med dertil egnede lavere terskel for henvendelser. På den annen side de ordinære domstoler som kan behandle de presumptivt alvorligere saker der det fremmes krav om sanksjoner, og der det er naturlig at terskelen tilsvarer den som gjelder for slike saker på andre områder enn anskaffelsesretten. Side 5 av 6
3. AVSLUTTENDE KOMMENTARER Generelt vil NSB bemerke at de to hovedhensynene til regelverket, nemlig best mulig bruk av offentlige ressurser og muligheten for leverandører til å delta i en rettferdig konkurranse. Slik NSB ser det er disse hensynene i stor grad sammenfallende, og positive både for leverandørmarkedet og for oppdragsgiverne selv. Imidlertid ser vi at regelverket på mange områder allerede i dag er blitt relativt komplisert og ressurskrevende å oppfylle. Enhver ytterligere innstramning av dette vil innebære at risikoen øker, og at ytterligere ressurser må settes inn for å unngå brudd på regelverket. Etter vår oppfatning er man nok nær et maksimumspunkt for hva som er hensiktsmessig i forhold til offentlige anskaffelser i hvert fall i forhold til forsyningssektoren. Frekvensen av nødvendige anskaffelser er her meget omfattende, gjennomføres på mange ledd i organisasjonen, og dels under betydelig tidspress i forhold til å få gjennomført nødvendige arbeidsoppgaver forsyningsvirksomheten er pålagt. I tillegg innføres det nå ytterligere økonomisk risiko knyttet til slike anskaffelser som vil medføre ytterligere kostnader i anskaffelsesprosessen. Det må være lov å stille spørsmål ved om balansen nå er riktig, eller om man har gått for langt i reguleringen av disse prosessene. Vi påpeker at dette ikke bare gjelder i forhold til oppdragsgivere, men også i forhold til leverandører. Det må ikke glemmes at et system som oppleves som komplisert og med en rekke fallgruver, også oppleves som en risiko for de leverandører som deltar i konkurransen. Det må ikke bli slik at det offentlige bruker mer ressurser på å gjennomføre kjøpene formelt riktig enn å sikre seg gode kjøp, eller at leverandørene er vel så opptatt av å lete etter formelle feil i konkurransen eller i andre leverandørers tilbud enn selv å gi gode tilbud. Det kan neppe være i overensstemmelse med de formål som egentlig ligger bak regelverket. Kjell Haukeli Økonomidirektør (Sign) Dag Nordby Direktør Innkjøp (Sign) Side 6 av 6