Gjenkjøpsavtaler ved forsvarsog sikkerhetsanskaffelser EØS-rettslige problemstillinger

Gjenkjøpsavtaler ved forsvarsog sikkerhetsanskaffelser EØS-rettslige problemstillinger Kandidatnummer: 720 Leveringsfrist: 25.04.2016 Antall ord: 17 968

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Plassering av emne... 1 1.2 Gjenkjøpsavtaler ved offentlige anskaffelser... 2 1.3 Gjenkjøpsavtaletyper... 3 1.4 Formål ved gjenkjøpsavtaler... 4 1.5 Rettskilder... 5 1.5.1 EU-retten... 5 1.5.2 Norsk rett... 5 1.6 Fremstillingen videre... 6 2 ANSKAFFELSESREGELVERKET OG GJENKJØPSAVTALER... 7 2.1 Innledning... 7 2.2 Bakgrunnen for FSD og forholdet til gjenkjøpsavtaler... 7 2.3 Forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet / FSD... 10 2.3.1 Innledning... 10 2.3.2 FSD art. 21: regulering av underleverandører... 10 2.3.3 FSD art. 23: regulering av forsyningssikkerhet... 12 2.3.4 Oppsummering... 13 2.4 Forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser / FOSA... 13 2.4.1 Innledning... 13 2.5 Anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren / ARF... 14 2.5.1 Innledning... 14 2.5.2 I hvilke situasjoner vil det avkreves gjenkjøpsavtale?... 14 2.6 Bestemmelser for industrielt samarbeid ved forsvarsanskaffelser fra utlandet - BIF... 15 2.6.1 Innledning... 15 2.6.2 Prosjekttyper... 15 2.6.3 Fremgangsmåte... 16 2.6.4 Teknologiske kompetanseområder og kategorier... 16 2.6.5 Gjenkjøpsavtalens verdi og varighet... 18 2.6.6 Direkte/indirekte gjenkjøpsavtaletyper under BIF... 19 2.7 Oppsummering... 19 3 EØS-AVTALEN ART. 123, JF. ARF 1-4 (5)... 20 3.1 Innledning... 20 3.2 Forholdet mellom EØS-avtalen art. 123 og TFEU art. 346... 20 3.2.1 Homogenitetsprinsippet... 20 i

3.3 Artikkel 123 bokstav a... 21 3.4 Artikkel 123 bokstav b... 22 3.4.1 Innledning... 22 3.4.2 Fortolkningen av tiltak... 24 3.4.3 Varegrupper... 25 3.4.4 Oppsummering... 32 3.4.5 Forskning, utvikling eller produksjon / FOU-avtaler... 32 3.4.6 Konkurransevirkning / ikke er bestemt for direkte militære formål... 34 3.5 Vilkåret om essential security interests... 38 3.5.1 Innledning... 38 3.5.2 Sikkerhetsvilkår under EØS-avtalen art. 123 b?... 38 3.5.3 Sikkerhetsvilkåret og forholdet til gjenkjøpsavtaler... 40 3.5.4 Rettskildesituasjonen... 41 3.5.5 Sikkerhetsinteresser... 42 3.5.6 Forbindelsen mellom sikkerhetsinteressen og anskaffelsestiltaket... 44 3.5.7 Proporsjonalitetskravet... 50 3.5.8 Egnet... 54 3.5.9 Nødvendig... 57 3.5.10 Oppsummering... 60 3.6 Artikkel 123 bokstav c... 60 3.7 Konsekvenser av brudd på EØS-avtalen art. 123... 61 3.7.1 Innledning... 61 3.7.2 Traktatbrudd... 61 4 VIDERE UTVIKLING... 63 Litteraturliste... 64 ii

1 Innledning 1.1 Plassering av emne I denne avhandlingen vil jeg redegjøre for adgangen for det enkelte medlemsland i EU-/EØSsonen til å avkreve gjenkjøpsavtaler fra utenlandske leverandører, herunder om gjenkjøpsavtaler lar seg forene med EØS-avtalens regler. Det spesielle begrepet gjenkjøpsavtaler, eller såkalte industrisamarbeidsavtaler 1 etter norsk regulering, må først forklares nærmere. Jeg vil i avhandlingen benytte begrepet gjenkjøpsavtaler, da dette ansees mest treffende for avtalens innhold. Innenfor byttehandelsmarkedet foreligger det flere undergrupper. Med byttehandel menes i denne sammenhengen bytte av varer og tjenester mot hverandre, og hvor verdien av begge varer fastsettes av det enkeltes land/leverandørs behov. En av undergruppene til byttehandelsmarkedet er gjenkjøpsavtaler, også kalt offsets. Med gjenkjøpsavtaler menes grunnlag for en form for industriell kompensasjon ved offentlige anskaffelser fra utenlandske leverandører, da særlig innenfor sektorer som forsvar, energi, transport, kommunikasjon og andre former for infrastruktur. 2 I denne avhandlingen vil det redegjøres for gjenkjøpsavtaler i forsvarssektoren, herunder ved forsvarsanskaffelser. Eksempelvis kan anskaffelsen av Sjøforsvarets fregatter, Fridtjof Nansen-klassen, trekkes frem. Fregattprosjektet, hvilket innebar anskaffelse av fem fregatter med en kostnadsramme på kr. 18.915 millioner kroner. 3 Leverandøren som ble valgt var det spanske verftet, Navantia, og det ble inngått gjenkjøpsavtaler med det spanske skipsverftet, hvor de påtok seg å handle fra norske leverandører på ca. 10,6 milliarder kroner. I tillegg har det spanske Forsvaret kjøpt norsk forsvarsmateriell for i overkant av tre milliarder kroner som del av denne avtalen. Mer en 250 norske bedrifter har fått leveranser som følge av gjenkjøpsavtalen.. 4 Det er følgelig tale om store gjenkjøpsforpliktelser som utenlandske leverandører påtar seg overfor den som foretar anskaffelsen. 1 2 3 4 ARF 42-2 Nettartikkel/offset. Se også Trybus (2014) s. 54 flg. Nettartikkel/fregatt Ibid 1

Gjenkjøpsavtaler er å anse som en handelshindring etter EU-retten, da de innebærer en favorisering av nasjonale leverandører på bekostning av utenlandske leverandører. Norge må forholde seg til EU-retten gjennom EØS-avtalen. Gjenkjøpsavtalenenes brudd på EU-retten ble imidlertid ikke håndhevet på lang tid av verken EU-domstolen eller EU-kommisjonen, før det bl.a. ble gitt konkrete uttalelser i sammenheng med Forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet i 2009, angående begrensninger av rekkevidden av slike gjenkjøpsavtaler. Jeg vil derfor i denne avhandlingen gjøre rede for hvilke rammer norske myndigheter må forholde seg til ved vilkår om inngåelse av gjenkjøpsavtaler ved offentlige anskaffelser fra utenlandske leverandører. Gjenkjøpsavtaler kan ikke avkreves under reglene om det frie indre markedet da den utgjør en handelshindring. Sentralt for adgangen er dermed den tilhørende unntaksbestemmelsen i EØS-avtalen, art. 123, med sin tilsvarende bestemmelse i EUtraktaten, TFEU art. 346. Innledningsvis vil jeg forklare de ulike typene av gjenkjøpsavtaler og formålet ved dem. Deretter vil gjøre nærmere rede for anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren i EU-retten og den konkrete reguleringen av gjenkjøpsavtaler i norsk rett. Avhandlingens hoveddel er rammene for gjenkjøpsavtaler under EØS-avtalen art. 123. Avslutningsvis vil jeg redegjøre kort for den danske tilnærmingen til gjenkjøpsavtaler, og foreta en kort sammenligning med norsk rett. 1.2 Gjenkjøpsavtaler ved offentlige anskaffelser Gjenkjøpsavtaler kan bli avkrevd både som en del av den konkrete offentlig anskaffelsen eller separat etter gjennomført anskaffelse, heretter primæranskaffelsen. 5 Den førstnevnte situasjonen skjer eksempelvis ved at oppdragsgiver vedlegger gjenkjøpsavtalen som en del av kontraktsvilkårene ved den konkrete anskaffelsen. 6 Dersom den enkelte leverandør ved innlevering av sitt tilbud ikke kan innfri de kontraktsvilkår som stilles under gjenkjøpsavtalen, vil det foreligge adgang for avvisning leverandøren. 7 5 6 7 Trybys (2014) s. 408 Ibid F.eks: FOSA 11-13(1)d og (2)a 2

Ved sistnevnte situasjon vil det avkreves gjenkjøpsavtale etter at leverandøren er valgt, men hvor tildelingen av kontrakten enda ikke har skjedd. Utenlandske leverandører må legge frem et utkast til gjenkjøpsavtale som deretter må godkjennes under norsk rett, se pkt. 2.6.3. Under en offentlige anskaffelse vil det være flere aktører, herunder leverandører og oppdragsgiver. Oppdragsgiver eller anskaffer vil være den som utformer konkurransegrunnlaget og avgjør hvilken leverandør som får tildelt kontrakten. Som det vil redegjøres for nedenfor under den norske reguleringen av gjenkjøpsavtaler, er det imidlertid en ytterligere aktør som har den konkrete oppgaven å avgjøre om utkastet av gjenkjøpsavtalen fra leverandøren er tilstrekkelig for norsk forsvarsindustri, herunder Forsvarsdepartementet. 1.3 Gjenkjøpsavtaletyper Etter gjenkjøpsavtalens forpliktelse har det i rettsteorien blitt foretatt en overordnet inndeling av ulike gjenkjøpsavtaletyper. 8 Det sondres mellom direkte og indirekte militære gjenkjøpsavtaler, og indirekte sivile gjenkjøpsavtaler. 9 Ved direkte militære anskaffelser vil oppdragsgiver stille krav om gjenkjøpsavtaler i direkte tilknytning til den konkrete militære anskaffelsen som foretas. Eksempelvis vil dette være krav om konkrete nasjonale underleverandører ved primæranskaffelsen. For eksempel at Kongsberg Gruppen leverer kommunikasjonsutstyr til anskaffelse av stridsvogner fra Tyskland. Ved indirekte militære anskaffelser vil anskaffer stille krav om gjenkjøpsavtaler, men ikke nødvendigvis i tilknytning til selve primæranskaffelsen. Typisk stilles tidsbegrensede forpliktelser om bruk av nasjonale forsvarsindustribedrifter ved leverandørens øvrige produksjon. Forsvarsdepartementet, heretter FD, har for tiden store utestående gjenkjøpskrav mot utenlandske leverandører. Ved indirekte sivile anskaffelser vil anskaffer stille krav om motytelse både helt uavhengig av den konkrete anskaffelse og den militære/forsvarssektoren. Det vil i dette tilfelle være tidsbegrensede forpliktelser om bruk av nasjonale bedrifter ved anbyderens øvrige produksjon, da uavhengig militær eller sivil. 8 9 Trybus (2014) s. 407/Dominik Eisenhut (2013), s. 401-402. Ibid 3

Det er nå redegjort for ulike gjenkjøpsavtaletyper. Det er imidlertid ikke slik at dette er fastsatte typer, og det er avhengig av den enkelte hvordan man vil kategorisere innholdet av en gjenkjøpsavtale. 10 Jeg oppfatter riktignok disse typene som dekkende, og vil derfor benytte dem som grunnlag for den videre drøftelsen og redegjørelsen i avhandlingen. 1.4 Formål ved gjenkjøpsavtaler Ved krav om gjenkjøpsavtaler vil medlemslandet bl.a.: 11 beholde en andel av den økonomiske aktiviteten skapt av oppdragsgiver sørge for en balanse mellom import og eksport utvikle den aktuelle industrien anskaffe ny teknologi som begrenser forsyningsavhengigheten av utenlandske leverandører forsvare store investeringer overfor befolkning, følgelig publikums godkjennelse Som det fremgår av oppstillingen, vil medlemslandene oppnå en økonomisk fordel ved bruk av gjenkjøpsavtaler. I 2009 var registrert totalt 47 land som stilte krav om gjenkjøpsavtaler ved anskaffelser i forsvars- og sikkerhetssektoren. Av disse var 20 EU-medlemsland, samt Norge som EØS-land 12. I tidsrommet 2000-2005 er det en estimert gjenkjøpsavtaletransaksjonsverdi innenfor EU på 5, 6 milliarder euro. 13 Kun en liten del av disse forfølger forsvarspolitiske begrunnelser, hvor majoriteten er økonomisk begrunnet. 14 Det sentrale for denne avhandlingen er om den reguleringen av gjenkjøpsavtaler ved forsvarsanskaffelser i norsk rett er forenlig med EØS-rettslige regler. Som det vil redegjøres for nærmere i avhandlingen vil, se pkt. 3.5.5, har norske myndigheter krevd og krever gjenkjøpsavtaler for å skape internasjonal markedsadgang for nasjonal forsvarsindustri. 15 Dette på bakgrunn av at det internasjonale forsvarsmarkedet er lukket og pro- 10 11 12 13 14 15 Trybus (2014)s.408 Nettartikkel/offset Furter (2014). s.42 Eisenhut (2013), s.393 Eisenhut (2013), s.393 Meld. St. 9 s.37: Industrisamarbeid. Stortingsmeldingen benytter begrepet industrisamarbeid som omfatter gjenkjøpsavtaler. Se redegjørelse nedenfor. 4

teksjonistisk. 16 Det er per 2016 utestående over 10 milliarder norske kroner i gjenkjøpsavtaleforpliktelser som norske myndigheter har inngått med utenlandske leverandører. 17 1.5 Rettskilder 1.5.1 EU-retten EU-domstolen har ikke tatt stilling til gjenkjøpsavtaler tidligere. Det foreligger imidlertid flere domstolsavgjørelser i tilknytning til TFEU art. 346 og som er relevante for denne avhandlingen. Disse vil bli trukket frem og behandlet. Det foreligger også tolkningsuttalelser i TFEU art. 346 og FSD fra EU-Kommisjonen, benevnt Kommisjonen. Som avhandlingen vil vise vil disse være av stor betydning, særlig tolkningsnotatene til FSD også kalt Guidance Notes. Disse er inndelt etter ulike grupper, hvor av det bl.a. er utformet én særskilt til gjenkjøpsavtaler. Slike tolkningsuttalelser er imidlertid ikke rettslige bindende, følgelig kan de ikke tillegges rettskildemessig vekt. De vil derimot kunne gi uttrykk for en regelforståelse som er forenlig med EU-retten for øvrig. Avslutningsvis foreligger det enkelte teoretiske behandlinger av emnet. Samlet innebærer dette at avhandlingen bygger på rettskilder som tradisjonelt har liten relativ rettskildemessig vekt. 1.5.2 Norsk rett Det norske gjenkjøpsregelverket er utformet som en intern instruks som ikke gir rettigheter til tredjeparter, se pkt. 2.5.1. Etter alminnelig rettskildelære har disse liten rettskildemessig betydning. Reguleringen vil likevel være normerende for forvaltningen ved praktiseringen av gjenkjøpsregelverket og vil derfor være illustrerende for hvordan den konkrete gjenkjøpsavtalen blir utformet. Reguleringen må i midlertid sees i sammenheng med Regjeringens stortingsmeldinger på forsvars- og sikkerhetsområdet. De gir uttrykk for myndighetenes syn på forsvarsindustrien og hvorledes de enkelte medlemslandene forholder seg til regelverket og industrien, og er sentra- 16 17 Meld. St. 9 s.37 Oversikt fremstilt av Forsvarsmateriell/IMS 5

le under EU-retten, jf. Kommisjonens oppfordring om white papers. 18 Hva gjelder den rettskildemessige betydningen av stortingsmeldingen vil denne være liten da den er av politisk karakter og ikke normgivende, jf. alminnelige rettskildelære. 1.6 Fremstillingen videre Jeg har nå redegjort for de typiske gjenkjøpsavtalene og hva som ønskes oppnådd ved anvendelsen av dem. Gjenkjøpsavtaler ble ikke håndhevet før Forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet, 19 og er fortsatt ikke regulert i direktivsform. Bakgrunnen for den manglende håndhevingen og uteblivelsen av et eksplisitt forbud i FSD vil jeg redegjøre for nærmere i pkt.2.2 Det er likevel enkelte reguleringer i FSD, som har til formål å begrense bruken av gjenkjøpsavtaler, og dette vil jeg redegjøre for nærmere i pkt. 2.3. Videre vil jeg redegjøre for den norske reguleringen av gjenkjøpsavtaler under henholdsvis; Forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA), som er resultatet av implementeringen av FSD. Tilhørende denne forskriften foreligger det et anskaffelsesregelverk for forsvarssektoren, herunder ARF, se pkt. 2.5 og 2.6. ARF regulerer hvilke anskaffelsessituasjoner det vil avkreves gjenkjøpsavtaler fra utenlandske leverandører. Den sentrale anskaffelsessituasjonen vil være for de anskaffelser som faller innunder EØS-avtalen art. 123. Tilhørende ARF ad reguleringen av bl.a. gjenkjøpsavtaler er Bestemmelser om industrielt samarbeid ved forsvarsanskaffelser fra utlandet, heretter BIF, hvor de konkrete rammene ved innholdet av en gjenkjøpsavtale er regulert. Som redegjort for innledningsvis utgjør gjenkjøpsavtaler en handelshindring i EU-/EØSrettslig sammenheng, med mindre den omfattes av en av unntaksbestemmelsene i EØSavtalen. Avhandlingen vil derfor behandle unntaksbestemmelsen i EØS-avtalen art. 123 i dens hoveddel, herunder del 3. Med utgangspunkt i Kommisjonens tolkningsuttalelser generelt og tilknytning til FSD vil avhandlingen redegjøre for hvilke rammer det vil foreligge for krav om gjenkjøpsavtaler under unntaksbestemmelsen. Sentralt er bl.a. begrunnelsen i forhold til den konkrete sikkerhetsinteresse, og omfanget av gjenkjøpsavtalen i forhold til det faktiske behov, se pkt. 3.5.6 og 3.5.7. Avslutningsvis jeg kort redegjøre for konsekvensene av brudd på EØS-avtalen art.123. 18 19 Meld.St.9, s.18 2009/81/EC 6

2 Anskaffelsesregelverket og gjenkjøpsavtaler 2.1 Innledning Det EU-rettslige anskaffelsesregelverket består av fire direktiver, henholdsvis anskaffelsesdirektivet 20, forsyningsdirektivet 21, konsesjonskontraktsdirektivet 22 og forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektet, heretter FSD 23. Både anskaffelses- og forsyningsdirektivene avløste tidligere direktiv fra 2004 24. Det gjeldende anskaffelsesdirektiv og det tidligere fra 2004, også kalt klassisk sektor, omfatter offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter. 25 Forsyningsdirektivene (inkl. 2004) omfatter anskaffelser innenfor vann- og energiforsyning, transport og posttjenester. 26 Konsesjonskontraktsdirektivet omfatter tildeling av konsesjonskontrakter. 27 FSD omfatter offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter innenfor forsvars- og sikkerhetssektoren. 28 Frem til vedtakelsen av FSD, var offentlige anskaffelser av forsvarsmateriell som utgangspunkt regulert av det tidligere anskaffelsesdirektivet fra 2004 29. Det sentrale for denne avhandlingen er FSD. Forutsetningsvis er det nødvendig med en kort redegjørelse av bakgrunnen for FSD i tilknytning til gjenkjøpsavtaler. 2.2 Bakgrunnen for FSD og forholdet til gjenkjøpsavtaler Anskaffelser av forsvarsmateriell i henhold til det daværende anskaffelsesdirektivet var ikke optimalt. Anskaffelsesdirektivene bygger gjennomgående på prinsipper om likebehandling, ikke-forskjellsbehandling, transparens og forholdsmessighet 30. Anskaffelser av enkelte typer 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 2014/24/EC 2014/25/EC 2014/23/EC 2009/81/EC 2004/18/EC og 2004/17/EC 2014/24/EC art. 1(2) og 2004/18/EC art. 2(b) 2014/25/EC art.8-13 og 04/17/EC art.3-6 2014/23/EC art. 8 2009/81/EC art. 2 2004/18/EC 2004/18/EC art.2 og 2014/24/EC art. 18 7

forsvarsmateriell forutsetter hemmelighold, da åpenhet vil kunne være skadelig på bakgrunn av forsvars- og sikkerhetshensyn. 31 F.eks. vil det være ønskelig at krav til ytelsen sikkerhetsgraderes, slik at eventuelle fiender ikke får kunnskap om materiellets egenskaper. Anskaffelsesdirektivet var og er imidlertid begrenset til unntaksbestemmelsen i TFEU art 346. 32 Bestemmelsen gir medlemslandene adgang til å foreta tiltak uavhengig av EUtraktatens øvrige bestemmelser dersom forsvars- og sikkerhetshensyn tilsier det. I EØSavtalen er det en tilsvarende bestemmelse, herunder art. 123. Med bestemmelsen har EU- og EØS-avtalen en særlig mekanisme som skal balansere hensynet mellom det indre markedet og unionens andre interesser med det enkelte medlemslands nasjonale sikkerhetshensyn. 33 Manglende tilretteleggelse og ivaretakelse av forsvars- og sikkerhetshensyn ved anskaffelsesdirektivet av 2004 førte til at det bl.a. utartet seg en generell henvisningspraksis til TFEU art. 346 34. Dette var skadelig for det indre forsvars- og sikkerhetsmarkedet og innfridde ikke vilkårene etter bestemmelsen. Et annet aspekt ved forsvars- og sikkerhetsanskaffelser var bruken av gjenkjøpsavtaler. Med mindre gjenkjøpsavtaler begrunnes i en av de ulike unntaksbestemmelsene, vil gjenkjøpsavtalen ansees som et restriktivt tiltak etter EU-retten, slik lagt til grunn av Kommisjonen 35 og i rettsteori. 36 Se nærmere redegjørelse av restriktive tiltak i EØS-rett (2011) s. 312 flg. Den utenlandske leverandøren vil ikke få tildelingen av anskaffelsen uten inngåelse av gjenkjøpsavtalen og utgjør dermed en hindring for det indre markedet som ansees som et restriktivt tiltak. 37 Gjenkjøpsavtalen vil også utgjøre en klar forskjellsbehandling da den kun rettes mot utenlandske leverandører. Videre er det uttalt at en gjenkjøpsavtale vil føre til en fordyrelse på ofte 30% og i isolerte tilfeller 100 % som begrenser konkurranseegenskapen til de utenlandske leverandørene. 38 Gjenkjøpsavtaler ble derfor systematisk avkrevd under TFEU art. 346. 39 31 32 33 34 35 36 37 38 39 NOU 1997:21 s.159 Roma-traktatens art. 296. Bestemmelsene er likelydende, og det legges til grunn at endring av nummering er av traktatteniske hensyn. Trybus (2014) s.87 COM (2004) 608 final s.6 GNO s. 1, premiss 2 Trybus (2014) s.411 Trybus (2014) s.411 Ibid s. 412 Eisenhut (2013), s.396 og COM (2012) 565 Final s. 9 8

I 1996 begynte derfor EU-kommisjonen å ta aktive steg knyttet til dannelse av et forsvars- og sikkerhetsmarked i det indre EU-markedet. 40 Men det var først i 2004, da en Green Paper om forsvarsanskaffelser 41 ble lagt ut på høring, at det ble blant annet ble stilt spørsmål om hvorledes gjenkjøpsavtalepraksis skulle behandles 42. Kommisjonens tolkningsuttalelse fra 2006 var blant et av tiltakene for å styrke og forbedre samarbeidet i forsvarssektoren 43. I tolkningsuttalelsen ble særlig rekkevidden av unntaksbestemmelsen i art. 346 presisert, hvor det ble uttalt at det måtte foretas en streng fortolkning av bestemmelsen, og at den kun var anvendelig på klare og definerte tilfeller. 44 I løpet av 2000-tallet ble det arbeidet for å utvikle en felles sikkerhets- og forsvarspolitikk. Det europeiske forsvarsbyrået, European Defence Agency, heretter EDA, ble bl.a. opprettet i 2004. 45 EDA gav ut på vegne av dets medlemsland et ikke-bindende dokument (Code of Conduct) hvor de erklærte å begrense gjenkjøpsavtaleverdien til 100% av kontraktsverdien av primæranskaffelsen, og publisere deres egne gjenkjøpsavtalepraksiser. 46 Samlet førte arbeidet til etableringen av Common Security and Defence Policy (CSDP) i 2009, og vedtakelsen av FSD. 47 For overholdelse av en felles sikkerhets- og forsvarspolitikk har EU-kommisjonen bedt medlemslandene om å vise til såkalte white papers, eller politiske meldinger som viser at de har behov for å ivareta egen industri ut ifra sikkerhetshensyn. 48 Direktivets formål er å skape en ramme for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser i det europeiske markedet. 49 Det inneholder særreguleringer av anskaffelsesprosedyrene, slik at anskaffelse av forsvarsmateriell av sensitiv karakter vil være forenlig med både oppdragsgivers behov og regelverket, jf. art. 25 til 29. Med vedtakelsen av direktivet ble det påpekt at det ikke lenger var tillatt for en systematisk henvisning til art. 346. 50 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 COM (2003) 113 COM (2004) 608 final Ibid, spørsmål 11. COM (2004) 608 final s. 9 COM (2006) 779 final s. 5 Meld. St. 9 s.18 Eisenhut (2013) s. 397 St.prp. nr. 73 s. 28 Meld. St. 9 s. 18 FSD fortale FSD, fortale premiss 16 og Eisenhut (2013) s. 396 9

Kommisjonen ønsket som utgangspunkt å forby enhver form for gjenkjøpsavtaler, eventuelt begrense adgangen betraktelig. 51 Det var i midlertidig ikke anledning for dette da det ikke ville fått gjennomslag på bakgrunn av mindre medlemsstater som var avhengig av gjenkjøpsavtaleordningene. 52 Det foreligger derfor ingen eksplisitte forbud i FSD mot gjenkjøpsavtaler. Det er i midlertidig i rettsteorien trukket frem deler av fortalen og art. 4 som mulig grunnlag for begrensning mot gjenkjøpsavtaler. 53 Men gjenkjøpsavtaler vil uansett være et restriktivt tiltak under EU-/EØS-avtalen, jf. Dassonville. Kommisjonen uttalte i 2012 at av 18 medlemsland som tidligere hadde gjenkjøpsavtaleprosedyrer var de fleste av disse nå enten avskaffet eller underlagt revisjon. 54 Kommisjonen presiser at det ikke lenger kan kreves gjenkjøpsavtaler under en systematisk henvisningspraksis til TFEU art. 346. 55 Kommisjonen vil arbeide med å overvåke om det vil foreligge en faktisk endret praksis, og treffe de nødvendige forholdsregler. 56 Det sentrale for avhandlingen 2.3 Forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet / FSD 2.3.1 Innledning Det foreligger det ingen eksplisitt regulering av gjenkjøpsavtaler i FSD, se pkt. 2.2. Det er imidlertid to reguleringer som har til hensikt å begrense bruken og behovet for gjenkjøpsavtaler, herunder FSD art. 21 og 23. 57 Det vil i det følgende foretas en sammenligning av reguleringene opp mot det typiske innhold av en gjenkjøpsavtale. 2.3.2 FSD art. 21: regulering av underleverandører I FSD art. 21 sub-contracting reguleres av forholdet mellom oppdragsgiver og hovedleverandørens valg av underleverandører, jf. (1)-(4). Spørsmålet i denne sammenheng er om FSD art. 21 vil kunne erstatte behovet for eventuelle gjenkjøpsavtaler. 51 52 53 54 55 56 57 Eisenhut (2013), s. 396 Ibid, Ibid COM (2012) 565 Final s.9 Ibid COM (2012) 565 Final s. 9 Furter (2014), s. 238 10

Det oppstilles fire ulike alternativer for medlemslandene å implementere som innebærer reguleringer for hovedleverandører med sikte mot dens underleverandører. 58 Det er ikke nødvendig å innføre alle alternativene, og gir med dette en viss fleksibilitet for medlemslandene. 59 Sentralt for reguleringen i bestemmelsen er særlig adgangen for medlemslandene til å kreve at hovedleverandøren konkurranseutsetter valg av underleverandør, men da begrenset oppad til 30 % av kontraktens verdi. 60 En slik adgang verken forelå eller foreligger i de andre anskaffelsesdirektivene. Det er ikke anledning til å redegjøre for alternativene i detalj, og dette er heller ikke nødvendig. For konkurranseutsettingen, uavhengig av hvilket alternativ som velges, er begrenset ved at valg av underleverandør shall in particular not be required to discriminate against potential subcontracters on grounds of nationality. 61 Begrensningen som hovedleverandøren pålegges ved valg av underleverandør vil derfor ikke kunne knyttes opp til nasjonalitet. Til sammenligning vil gjenkjøpsavtaler være særlig motivert av det faktum at gjenkjøpsforpliktelsen knytter seg til nasjonale underleverandører. Det foreligger altså et klart holdepunkt for at reguleringen ikke vil kunne begrense ønske eller behovet for bruken av gjenkjøpsavtaler. Som problematisert av norske myndigheter, vil en annen side av reguleringen i FSD art. 21 være hvordan en leverandør kan innlevere et tilbud med maksimum 30 % av kontraktens verdi konkurranseutsatt for underleverandører i forhold til både ansvar og forsinkelser. 62 Norske myndigheter presiserte at man anså reguleringen som et siste innskudd før vedtakelsen av FSD med ønske om å regulere gjenkjøpsavtaler i direktivteksten, og så det særlig problematisk å anvende reguleringen i praksis. 63 Dette kan forklare hvorfor ingen medlemsland så langt har implementert reglene som krav etter nasjonal rett. 64 I rettsteorien vises det til ulike utfordringer for at reguleringen i art. 21 kan begrense bruken av gjenkjøpsavtaler, herunder bl.a. en sterk lobbyvirksomhet fra forsvarsindustrien og handel 58 59 60 61 62 63 64 Trybus (2014) s. 430 Ibid Trybys (2014) s. 431-438 og Furter (2014) s. 244-245 FSD art. 21 (1) Furter (2014) s. 245 Furter (2014) s. 245. Se også Høringsuttalelse/FSI (2013) ang. forslag til ny forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser hvor bl.a. problematikken knyttet til konkurranseutsettingen av underleverandører etter at tilbud er inngitt blir kommentert. Trybus (2014) s. 452 11

med tredjeland, eksempelvis USA. 65 Da det amerikanske forsvarsmarkedet utgjør omtrent halvparten av det globale forsvarsmarkedet er det grunn til å tro at utfordringene er særlig store. 66 Det må derfor kunne legges til grunn at reguleringen ikke ivaretar de samme formål som gjenkjøpsavtaler, følgelig vil ikke reguleringen begrense verken behov eller ønske om bruk av gjenkjøpsavtaler. 2.3.3 FSD art. 23: regulering av forsyningssikkerhet I FSD art. 23 security of supply foretas det en særlig regulering av medlemslandenes adgang til å stille krav om forsyningssikkerhetstiltak ved forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Med forsyningssikkerhet vil den enkelte nasjon under krise- eller krigslignende konflikt være i stand til å ha tilstrekkelig materiell og følgelig kunne utføre de arbeidsoppgaver som er nødvendig. 67 Eksempelvis er pålitelig og rask levering av forsynings- og vedlikeholds materiell som så vel selvstendige systemer avgjørende for ivaretakelse av nasjonale sikkerhetsinteresser. For beskyttelse av forsyningssikkerhet har oppdragsgivere benyttet gjenkjøpsavtaler, 68 og som det vil redegjøres for nedenfor, begrunner norske myndigheter eventuell bruk av gjenkjøpsavtaler under forsynings- og beredskapssikkerhetshensyn. I art. 23 gis det ulike alternativer for ivaretakelse av forsyningssikkerhet for medlemslandene. Alternativene knytter seg overordnet til adgang for å stille krav om dokumentasjon og verifikasjon av kapasitet og lokasjon i forbindelse med levering. Det mest inngripende tiltaket et medlemsland kan pålegge oppdragsgiver å kreve, befinner seg i art. 23 (2) h. Alternativet omfatter en særlig rett på overføring av eiendeler og åndsverksrettigheter. 69 I rettsteorien er det problematisert hvorvidt verifisering og dokumentasjon på lokasjon og leveringsgaranti vil være tilstrekkelig, dersom det oppstår krise. 70 Det foreligger riktignok lisensieringssystemer i EU som skal sikre en effektiv dokumentasjon, men leveringssikkerhet 65 66 67 68 69 70 Ibid Meld. St. 9 s. 16 Furter (2014) s. 237 Ibid Trybus (2014) s. 378 Ibid 12

vil da fortsatt være underlagt de andre landenes eksportlovgivning. Se nærmere redegjørelse av Furter. 71 Ved sammenligning med gjenkjøpsavtaler vil nasjonale forsvarsindustribedriftene opparbeide seg kompetanse og kapabilitet til å levere det som etterspørres. Det må derfor kunne legges til grunn at mellom FSD art. 23 og krav om gjenkjøpsavtaler, vil sistnevnte i være mest formålstjenlig for å dekke forsyningssikkerhetsbehov. Som det vil redegjøres for nedenfor, er det i midlertidig lagt til grunn enkelte føringer av Kommisjonen angående tiltak som knytter seg til forsyningssikkerhet under TFEU art. 346, jf. Kommisjonens tolkningsnotat. 72 2.3.4 Oppsummering Oppsummert, foreligger det ingen eksplisitt regulering av gjenkjøpsavtaler under FSD. På tross av at de nevnte reguleringer, herunder i art. 21 og 23 har til formål å begrense behovet og bruken av gjenkjøpsavtaler, vil ikke reguleringene kunne ivareta på en tilstrekkelig måte det en gjenkjøpsforpliktelse vil kunne gjøre. Det er derfor sentralt hvilke rammer som foreligger under TFEU art. 346 og dens tilsvarende bestemmelse i EØS-avtalen art. 123. Dette vil behandles under avhandlingens hoveddel. 2.4 Forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser / FOSA 2.4.1 Innledning Lov om offentlige anskaffelser av 1999, heretter LOA, med tilhørende forskrift om offentlige anskaffelser, heretter FOA og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, heretter FOSA er resultatet av implementeringen av det EU-rettslige anskaffelsesregelverket. 73 Utgangspunktet for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser er FOSA. Det er imidlertid en ytterligere regulering av anskaffelser under forsvarssektoren, jf. Anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren, heretter ARF. Som det vil redegjøre for nedenfor, oppstiller ARF de ulike si- 71 72 73 Furter (2014) s. 240 flg. GNSS, premiss 53 flg. I skrivende stund gir ikke FOA uttrykk for gjeldende anskaffelsesdirektiv, herunder 2014/24/EC. Gjennomføringsfristen er satt til 18.04.2016. 13

tuasjonen hvor det kan avkreves gjenkjøpsavtaler, jf. ARF 42-2 (1) og (2). Det vil derfor ikke foretas noen nærmere redegjørelse av FOSA. 2.5 Anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren / ARF 2.5.1 Innledning ARF er en videreføring av det tidligere anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren, BAF (bestemmelser vedrørende anskaffelser til forsvaret), og trådte i kraft i 2004.Det ble gjennomført revisjon av anskaffelsesregelverket i 2008, 2013 og foretatt enkelte endringer i 2015 i tilknytning til FSD. Formålet med regelverket er å sikre en ensartet praksis og forsvarlig forvaltning i anskaffelser forsvarssektoren, jfr. 1-1. Det omfatter investerings- og driftsanskaffelser til forsvarssektoren, jf. 1-3 (1). Med rettslig status som en intern instruks, gir ARF ingen rettigheter til tredjeparter herunder de utenlandske leverandørene, jf. ARF 1-2 (2). Det kan likevel problematiseres hvorvidt det likevel bør gis rettigheter til tredjeparter for det tilfelle at regelverket er av en slik art at de må ansees som forskrifter. Se for eksempel Offentlige anbudsregler innkjøp (1980) av Arvid Frihagen s. 26 flg. Avhandlingens rammer gir imidlertid ikke anledning for en nærmere problematisering av dette punkt. 2.5.2 I hvilke situasjoner vil det avkreves gjenkjøpsavtale? I 1-4 (1) til (6) foretas det en inndeling av regelverkets ulike deler opp mot FOSA, LOA, EØS-terskelverdier og EØS-avtalen art. 123. Det er instruksens 42-2 i del V som er sentral, da denne omhandler krav om industrisamarbeidsavtale. Som det vil redegjøres for nedenfor er begrepet industrisamarbeidsavtale er et overordnet begrep som inneholder flere ulike anskaffelsesordninger, deriblant gjenkjøpsavtaler. Etter 1-4 (3) og (5), jf. 42-1 vil det som utgangspunkt bli avkrevd gjenkjøpsavtaler fra utenlandske leverandører i følgende situasjoner: 1. Anskaffelsen unntas etter EØS-avtalen art. 123, uavhengig av om leverandøren er hjemmehørende i EØS-sonen eller ikke. 2. Anskaffelsen foretas etter FOSA, men hvor leverandøren ikke er hjemmehørende i EØS-sonen, og kontraktsummen overstiger 50 millioner kroner. 14

3. Anskaffelsen foretas etter FOSA, og leverandøren er hjemmehørende i EØS-sonen, men underleverandøren er ikke hjemmehørende i EØS-sonen og underleveransen overstiger 50 millioner kroner. Det foreligger med andre ord tre situasjoner hvor gjenkjøpsavtaler som utgangspunkt vil bli avkrevd. På bakgrunn av avhandlingens begrensninger hva gjelder omfang, vil det kun redegjøres for situasjon nr. 1, under EØS-avtalen art. 123. Dette gjøres avhandlingens hoveddel. Hva gjelder det nærmere innhold av en eventuell gjenkjøpsavtale er dette regulert i ARF sin tilhørende intern instruks, herunder Bestemmelser for industrielt samarbeid ved forsvarsanskaffelser fra utlandet, heretter BIF, jf. BIF punkt 1.1. 2.6 Bestemmelser for industrielt samarbeid ved forsvarsanskaffelser fra utlandet - BIF 2.6.1 Innledning Instruksen innehold en regulering av industrisamarbeidsavtaler ved anskaffelser fra utlandet, slik instruksens navn tilsier. Både BIF og ARF benytter begrepet industrisamarbeidsavtaler, jf bl.a. ARF 42-2 og BIF punkt 2.3. Begrepet er å anse som et overordnet begrep som omfatter gjenkjøpsavtaler. BIF inneholder en gjennomgående regulering av industrisamarbeidsavtaler i norsk rett, og gjelder industrisamarbeidsavtaler som blir avkrevd under henholdsvis FOSA og EØS-avtalen art. 123, jf. ARF 42-2. Instruksen regulerer fremgangsmåte (punkt 2.2), innhold- og avtaletyper (punkt 2.4 og punkt 3.1), kredittforhold (punkt 3.5 og del 4), rapportering og oppfølgning av leverandører (del 5) og misligholdskonsekvenser (del 6). 2.6.2 Prosjekttyper Industrisamarbeidet inndeles etter forholdets art og type, herunder prosjekttyper, og må godkjennes av Forsvarsdepartementet, heretter FD, før oppstart, jfr. punkt 3.3.1. De ulike prosjekttypene er som følger, jfr. 3.3.5 fjerde avsnitt; 1. Teknologisamarbeid 2. Assistanse i. f. m. med markedsutvikling og markedsadgang 3. Forsknings- og utviklingssamarbeid 15

4. Kjøp av forsvarsmateriell og andre forsvars- og sikkerhetsrelaterte produkter fra industri i Norge 5. Overføring av teknologi og kunnskap til norsk partner. Prosjekttypene viser ulike industrisamarbeidsforpliktelser som omfattes av industrisamarbeidsavtalebegrepet. Som det fremgår av gruppen Kjøp av forsvarsmateriell og andre forsvars- og sikkerhetsrelaterte produkter fra industri i Norge foreligger det en klar henvisning til gjenkjøpsavtaler. Det kan problematiseres hvorvidt gruppe nr. 2 omfatter gjenkjøpsavtaler, men bruken av ordet assistanse taler for at dette ikke faller naturlig med de typiske gjenkjøpsavtaletypene. Avhandlingen tar derfor utgangspunkt i gruppe nr. 4. Forutsetningsvis er det grunn til å redegjøre for den særskilte fremgangsmåten som foreligger ved inngåelse av gjenkjøpsavtaler. 2.6.3 Fremgangsmåte Som tidligere nevnt, inneholder BIF en regulering av fremgangsmåten for fastsettelsen av gjenkjøpsavtaler ved forsvarsanskaffelser fra utlandet, jf. BIF punkt 2.2. Ved en anskaffelsessituasjon under henholdsvis FOSA eller EØS-avtalen art. 123 plikter leverandøren i sitt tilbud til primæranskaffelsen å fremlegge et utkast til industriplan, jf. BIF punkt 2.2.1. Med utkast til industriplan er det naturlig å forstå utkast til industrisamarbeidsforpliktelser som den enkelte leverandør vil pålegge seg selv i forhold oppdragsgiver. Industriplanen vil følgelig kunne omfatte et utkast til innhold av en gjenkjøpsavtale, jf. BIF punkt 3.3.1 nr. 4. Før eventuelle leverandør kan vinne anbudet, vil FD vurdere utkastet til den aktuelle leverandøren, som forutsetningsvis må godkjenne det. Med andre ord vil det oppstå en flerleddet vurdering av tilbudene, hvor FD gis den avgjørende vurderingen for om leverandøren vinner anbudet. 2.6.4 Teknologiske kompetanseområder og kategorier 2.6.4.1 Innledning Ved vurderingen av industriplanen til den enkelte leverandør vil FD ta utgangspunkt i prioriterte områder av særlig viktighet for Forsvaret, jf. BIF punkt 3.3.2, og områdene benevnes som teknologiske kompetanseområder. 16

2.6.4.2 Teknologiske kompetanseområder Kompetanseområdene er som følgende: 1. Kommando-, kontroll-, informasjons-, beslutningsstøtte- og kampsystemer 2. Systemintegrasjon 3. Missilteknologi (med særlig vekt på bruk i topografisk krevende og kystnære områder) og tilhørende sensorer og ildledningssystemer 4. Undervannssensorer og autonome undervannssystemer 5. Ammunisjon, siktemidler, fjernstyrte våpenstasjoner, rakettmotorteknologi og militære sprengstoff 6. Materialteknologi (herunder kompositt) spesielt utviklet og/eller bearbeidet for militære formål 7. Levetidsstøtte for militære luft- og sjøfartøy De prioriterte områdene bygger på en identifisering som ble gjort i 2005, som grunnlag for samarbeidet mellom Forsvaret og Industrien, og ble videreført til i den tidligere stortingsmeldingen St. meld. nr. 38 (2006-2007). 74 FD vil konsentrere bruken av forsknings- og utviklingsmidler til de teknologiske kompetanseområdene og styrke dem ved bruk av gjenkjøp. 75 I nåværende stortingsmelding, Meld. St. 9 (2015-2016) er tilsvarende teknologiske kompetanseområder lagt til grunn. 76 Kompetanseområdene er ikke identiske. Etter St. meld. nr. 38 er kompetanseområdene betraktelig mer generelt utformet, hvorav de i Meld. St. 9 fremstår som mer konkret avgrenset. 2.6.4.3 Kategoriprosjekter Det blir så foretatt en kategorisering av gjenkjøpsavtalens innhold, jf. BIF punkt 3.3.3 Kategorier. Det er tre kategorier, herunder kategori 1: Strategiske prosjekter, kategori 2: Forsvarsrelaterte prosjekter, og kategori 3: Øvrige sikkerhetsrelaterte prosjekter. For at den konkrete gjenkjøpsavtalen kan godkjennes av FD, stilles det krav om at minimum 50% av forpliktelsen oppfylles i kategori 1 og maksimum 25 % i kategori 3, jf. BIF punkt 3.1.1. Sammensetning. 74 75 76 St.meld. nr. 38 s. 12 Ibid, s. 31 Meld. St. 9 s. 34 17

Innunder kategori I vil gjenkjøpsavtalene knytte seg til de teknologiske kompetanseområdene. Videre vil det under kategori II og III sondres mellom henholdsvis ytterligere forsvarsmateriell og øvrig sikkerhetsmateriell. 2.6.5 Gjenkjøpsavtalens verdi og varighet Det er nå redegjort for fastsettelsen av gjenkjøpsavtalens innhold. Men det foreligger ytterligere vilkår knyttet til gjenkjøpsavtalens verdi. Etter BIF punkt 3.1.1 forplikter leverandøren seg til å gjennomføre industrisamarbeid til en samlet verdi av 100% av verdien av beregningsgrunnlaget. Med beregningsgrunnlaget menes det kontraktens verdi trukket fra merverdiavgift og toll, samt andre tillegg krevet fra norske myndigheter, jfr. punkt 2.1.5. Det foreligger særlige verdifastsettelseskriterier, og relevant for gjenkjøpsavtaler er punkt 4, herunder Kjøp av forsvars- og sikkerhetsrelaterte eller flerbruksprodukter fra industri i Norge, vil verdifastsettelsen samsvare med verdi av salg av det aktuelle produkt, jfr BIF punkt 3.4.1 bokstav d. Med dette siktes det til salgssummen. Hva gjelder begrepsbruken av flerbruksprodukter foreligger den ingen tilsvarende begrepsbruk i den engelske versjonen av BIF. 77 Det antas dermed utenlandske leverandører ikke kan kjøpe flerbruksprodukter, og at reguleringen i den norske versjonen foreligger på bakgrunn av en inkurie. Verdifastsettelsen er ytterligere begrenset bl.a. ved at salget av det aktuelle produktet som underleveranse til hovedleverandør, vil kun det som foregår i Norge godskrives, jfr. punkt 3.4.2. Det stilles ytterligere krav om verdiskapning for det tilfelle at verdifastsettelse knytter til seg produksjon. Det er relevant for gjenkjøpsavtaler da dette vil føre til en økt produksjon hos norske underleverandører. Dersom verdien av en gjenkjøpsavtale overstiger norsk verdiskapning med 80% vil det godskrives 100%, men med en nedre grense for godskriving ved 20%. Ved verdiskapning fra 20% til 80% må det etter en naturlig sammenheng kunne legges til grunn at dette skjer samsvarende med hverandre. Verdifastsettelsen slik redegjort for overfor, har en ytterligere modifikasjon ved bruk av faktorer for fastsettelse industrisamarbeidsprosjektet, jf. punkt 3.4.3. Den gjelder imidlertid ikke for gjenkjøpsavtaler. 77 BIF pkt. 3.4.1 (engelsk versjon) 18

Etter BIF er avtaleperioden for en gjenkjøpsavtale begrenset til ti år, med mindre leveranseperioden er lengre. Den vil i så tilfelle innebære minst samme varighet som leveranseperioden. Det er også regulering knyttet til enkelte milepæler av leveransen, men en nærmere redegjørelse på dette punkt ansees ikke relevant for avhandlingen. 2.6.6 Direkte/indirekte gjenkjøpsavtaletyper under BIF Det vises til sondringen mellom direkte og indirekte gjenkjøpsavtaler overfor. I BIF er utgangspunktet at det ikke vil bli avkrevd direkte gjenkjøpsavtaler med mindre det i særlige tilfeller stilles konkrete krav når det ansees å være av stor betydning for Forsvaret, jf. punkt 3.3 sjette avsnitt. Kravene er bl.a. at det ikke skal medføre økte kostnader for leveransen til Forsvaret og at den norske bedriften skal være konkurransedyktig. Økte kostnader kan være problematisk, dersom rettsteorien uttalelser om fordyrelse på ca. 30% ved gjenkjøpsavtale kan legges til grunn. 78 Det er imidlertid ikke konkrete gjenkjøpsavtaler å ta utgangspunkt i for videre vurdering av dette punkt, og avhandlingen begrenses på dette punkt. Hva gjelder gruppen indirekte sivile gjenkjøpsavtaler, fremgår ikke denne uttrykkelig av regelverket. I kategori 3 er det i midlertidig holdepunkter for at indirekte sivile gjenkjøpsavtaler vil kunne bli avkrevd utenlandske leverandører, da den inneholder formuleringen prosjekter som omfatter materiell, tjenester og tilhørende teknologi som anvendes for beskyttelse mot ikke-militære trusler mot samfunnets sikkerhets og andre vitale sikkerhetsinteresser. Det må derfor som utgangspunkt kunne legges til grunn at regelverket gir adgang for indirekte sivile gjenkjøpsavtaler. 2.7 Oppsummering Reguleringen av gjenkjøpsavtaler under norsk rett fremstår på enkelte punkter som relativt sjablongmessig med få innslag av konkrete vurderinger. Dette spesielt ved fastsettelsen av den konkrete gjenkjøpsavtale innhold og omfang. Som det vil redegjøres for nedenfor, vil dette kunne være problematisk ved vurderingen av om gjenkjøpsavtalereguleringen under norsk rett er forenlig med EØS-rett. 78 Trybus (2014) s. 412 19

3 EØS-avtalen art. 123, jf. ARF 1-4 (5) 3.1 Innledning Det sentrale for denne avhandlingen er adgangen for å kunne kreve gjenkjøpsavtaler under EØS-avtalen art. 123. Dette vil bli drøftet for i denne delen av avhandlingen. Forutsetningsvis er det nødvendig å ta stilling til det særlige rettskildeforhold mellom EØSavtalen art. 123 og TFEU art. 346. I det følgende vil avhandlingen referere til bestemmelsene med og uten konvensjonsgrunnlaget. 3.2 Forholdet mellom EØS-avtalen art. 123 og TFEU art. 346 Utgangspunktet ved fortolkningen av en folkerettslig traktat er de alminnelige traktattolkningsreglene som er kodifisert i Wien-konvensjonen av 1969, heretter Wien-konvensjonen. Ved fortolkningen av EØS-avtalen vil midlertidig ikke tolkningsreglene i Wien-konvensjonen komme direkte til anvendelse 79. Reglene i art. 31-33 uttrykk for en kodifikasjon av sedvanerettslige traktattolkningsregler, og vil derfor ansees som retningsgivende for tolkningen. 3.2.1 Homogenitetsprinsippet EØS-avtalen inneholder i midlertidig særskilte tolkningsmekanismer. Sentralt er det EUrettslige homogenitetsprinsippet som blant annet har kommet til uttrykk i EØS-avtalen art. 6 og ODA-avtalen art. 3. Prinsippets målsetning er at EØS-avtalen fortolkes likt som de tilsvarende bestemmelsene i EU-traktatene 80. Etter EØS-avtalens fortale skal avtalepartene blant annet ta i betraktning avtalens formål om å nå frem til en lik fortolkning og anvendelse av denne avtale, og de bestemmelser i Fellesskapets regelverk som i det vesentlige er gjengitt i denne avtale Etter art. 6 og art. 3 skal EØS-avtalens bestemmelser så langt de i sitt materielle innhold er identiske med de tilsvarende regler i TFEU eller TEU fortolkes i samsvar med EUdomstolen før undertegningen av avtalen. ODA-avtalen oppretter et overvåkningsorgan og 79 80 Etter Wien-konvensjonens art. 1, kommer den til anvendelse mellom stater. Da EØS-avtalen er avtalepart med EU (fortalens det europeiske fellesskap ), kommer ikke traktatkonvensjonen til anvendelse. Fenger (2006): punkt 1. 20

en domstol for avtalepartene, og bestemmelsen knytter seg til de forpliktelser EFTAdomstolen har overfor EU-domstolens avgjørelser. Det kan sies at bestemmelsene gir uttrykk for tidsmessige og innholdsmessige grenser 81. Selv om det foreligger en tidsmessig grense, plikter EFTA-domstolen å ta tilbørlig hensyn til rettsutviklingen, jf. ODA-avtalen art. 3 (2). Skjæringstidspunktet ved undertegningen av avtalen, har imidlertid ikke blitt adressert hva gjelder betydningen av et rettsanvendelsesresultat. 82 Prinsippets anvendelse forutsetter at det er tale om tilsvarende bestemmelser i EØS-avtalen og EU-traktaten. TFEU art. 346 gir adgang for fravikelse av traktatens bestemmelser på forsvars- og sikkerhetsområdet, hvilket også er rettsfølgen ved EØS-avtalen art. 123. Ordlyden ved de to bestemmelsene er ikke identiske. Det fremgår av Stortingets samtykke til ratifikasjonen av EØS-avtalen 83, at EØS-avtalen art. 123 ikke har opprinnelse i EU-traktaten, men i en tidligere frihandelsavtale. Dette taler for at prinsippets rekkevidde kan være begrenset. Bestemmelsene har flere likheter og på enkelte punkter identisk formulering. Det er imidlertid ikke slik at det vil stilles krav om en ubetinget identisk ordlyd. 84 Det sentrale vil være bl.a. at bestemmelsene ivaretar de samme formål, herunder forsvars- og sikkerhetsinteresser. Ved de deler av art. 123 som har en identisk formulering med art. 346, vil utgangspunktet være en ensartet fortolkning med EU-retten. Dersom dette ikke er tilfelle vil det måtte foretas en nærmere vurdering. Det er ulike måter å tilnærme seg prinsippets innhold og rekkevidde, og etter EFTAdomstolens praksis foreligger det ingen entydig tilnærming. Jeg vil foreta en fortløpende vurdering av art. 123 sin fortolkning i forhold til art. 346. 3.3 Artikkel 123 bokstav a Etter EØS-avtalen art. 123 bokstav a, gir bestemmelsen adgang til EFTA-landene å treffe tiltak som den anser nødvendige for å hindre spredning av opplysninger dersom det er i strid med landets vesentlige sikkerhetsinteresser. 81 82 83 84 Se nærmere om skillet i Ole-Andreas Rognstad (2001) EØS-rett (2011) s. 224 St.prp. nr. 100 Fenger (2006): pkt. 2.1 21

I denne delen av bestemmelsen er det derfor grunnlag for å vise til TFEU art. 346 (1) litra a, jfr. homogenitetsprinsippet, da den har identisk eller tilnærmet identisk ordlyd. Sentralt for bestemmelsen er reguleringen av handlingsrommet knyttet til informasjonssikkerhet, og vil derfor ikke være relevant for gjenkjøpsavtaler. Videre redegjørelse av bestemmelsen er derfor ikke relevant. 3.4 Artikkel 123 bokstav b 3.4.1 Innledning Etter EØS-avtalen art. 123 bokstav b vil et EFTA-land kunne foreta tiltak i tilknytning til opplistede varegrupper. Som tidligere nevnt gir er bestemmelsen en særlig mekanisme som skal ivareta balansen mellom unionens interesser og det enkelte lands sikkerhetsinteresser. 85 Det foreligger ytterligere vilkår ved bestemmelsen, herunder bl.a. konkurransevridningsvilkåret, som vil behandles nedenfor. Et sentralt vilkår i den tilsvarende bestemmelsen i EU-traktaten, art. 346, er tiltaket underlagt begrensningen om at den være necessary for the protection of the essential interests of its security, heretter sikkerhetsvilkåret. Et tilsvarende vilkår gir ikke EØS-avtalen art. 123 bokstav b etter sin ordlyd. Det er imidlertid grunn til å innfortolke sikkerhetsvilkåret, se nedenfor. Det vil først redegjøres for sentrale EU-domstolsavgjørelser for anvendelsen av unntaksbestemmelsen. 3.4.1.1 C-222/84 Johnston-saken I Johnston-saken var det første gang EU-domstolen tok stilling til en av de generelle unntaksbestemmelsene i traktaten. Sakens parter var Johnston mot Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary. Em politisjef i Nord-Irland hadde vedtatt regler om heltidsansettelse som innebar en forskjellsbehandling hvor menn ble prioritert. Det ble hevdet at kvinnelige tjenesteansatte kunne føre til problemer for tjenesteutøvelsen, og Storbritannia anførte at hensynet til den offentlige orden var truet. 85 Trybus (2014) s. 87 22

Av relevans til art. 346, uttalte EU-domstolen at unntaksbestemmelsene er begrenset for exceptional and clearly defined cases. Because of their limited character those articles do not lend themselves to a wide interpretation and it is not possible to infer from them that there is inherent in the Treaty a general proviso covering all measures taken for reasons of public safety. 86 Unntaksadgangen er følgelig begrenset til ekstraordinære og klart definerte tilfeller, og bestemmelsene vil være underlagt en streng fortolkning. Uttalelsen har blitt gjentatt ved anvendelsen av art. 346, se nedenfor. I forhold til krav om gjenkjøpsavtaler innebærer det at EU-domstolen ikke gir adgang for en generell og systematisk gjenkjøpsavtalepraksis. En systematisk henvisningspraksis var imidlertid tilfelle over en lengre periode, som FSD bl.a. hadde som formål å begrense. 87 3.4.1.2 C-414/97 Spania-saken I Spania-saken tok EU-domstolen stilling til flere spørsmål i forbindelse med anvendelsen av TFEU art. 346. Ett av de sentrale spørsmålene var hvor vidt det forelå adgang til å unnta merverdiavgift ved bestemmelsens opplistede varer som ble importert eller anskaffet av Spanske myndigheter, da dette ble hevdet å være tiltak for ivaretakelse av Spania sine vesentlige sikkerhetsinteresser. 88 Ved vurderingen av om unntakelsen av merverdiavgift var et tiltak som ivaretok Spania sine vesentlige sikkerhetsinteresser, var resultatet at EU-domstolen ikke anså tiltaket som nødvendig. 89 Det er i rettsteorien lagt til grunn at prøvingen av om tiltaket var nødvendig innebar en proporsjonalitetsvurdering. 90 I sammenheng med proporsjonalitetsvurderingen, ble det uttalt at Spania ikke hadde klart å dokumentere at tiltaket var nødvendig. 91 Det foreligger med andre ord en plikt for det enkelte medlemsland å dokumentere at vilkårene er innfridd. 86 87 88 89 90 91 Premiss 26 COM (2012) 565 Final s. 9 Premiss 1 Premiss 22 Aalto (2008) s.22 Premiss 56 23