I. OMRÅDEPLAN KOKSTAD VEST MANGLENDE MEDVIRKNING FRA GRUNNEIER 111/165 BETYDNING FOR GJELDENDE BYGGESAK I planprogrammet som lå ute til høring i perioden 27.6. til 13.9.2009 var arealet som i vedtatt plan ligger i område FKT3 ikke medtatt i planområdet. Planområdet var i planprogrammet avgrenset slik: På grunnlag av innkomne merknader under offentlig ettersyn, ble planområdet ifm utlegging av planforslag til off. høring utvidet slik (hentet fra planbeskrivelsen side 20):
I planbeskrivelsen side 20 står det følgende om bakgrunnen for utvidelsen av planområdet her: «Del av eksisterende næringsområde er regulert i gjeldende reguleringsplan for Kokstad øst er tatt med i planområdet for å få en hensiktsmessig avgrensning mellom områdereguleringsplanene.» Omsøkte eiendom gnr 111 bnr 165 ligger innenfor dette området som i endelig vedtatt plan utgjør FKT3: Eier av gnr 111/165 ble ikke oppmerksom på at planområdet ble utvidet, slik at eiendommen ble omfattet av den pågående planprosess for områdeplan for Kokstad Vest. Ved gjennomgang av saksdokumentene ser det ut til at grunneierne innenfor det «utvidede» planområdet ikke ble særskilt varslet om endringen. Det fremgår av planbeskrivelsen (side 10) samt ved gjennomgang av tilgjengelige saksdokumenter på Braplan at planforslaget (med utvidet plangrense) lå ute til offentlig ettersyn i perioden 9. februar til 25. mars 2014. Det fremkommer imidlertid ikke at det ble sendt særskilt varsel til grunneierne før underretning om endelig vedtatt plan, jf brev av 14.12.2015. Ved gjennomgang av innkomne merknader fremgår det videre at det ikke er innkommet noen merknader fra grunneiere innenfor område FKT3 og dette underbygger at disse ikke ble særskilt varslet om utvidelsen av planområdet.
I plandokumentene er for øvrig omtalen og drøftelsen knyttet til krav om detaljplan for dette området «knapt berørt» - hvilket også underbygger at de berørte interessene her ikke har blitt tilstrekkelig hørt/ivaretatt i planarbeidet. I planbeskrivelsen omtales området på side 49, og herfra hitsettes i sin helhet: «I samråd med kommunen er området tatt ut av områdereguleringsplanen for Kokstad Øst og foreslått som en del av Kokstad Vest planen. Dette sikrer sammenheng med ny gatestruktur på vestsiden. Området består i dag av variert næringsbebyggelse med kontor og trykkeri i Milleniumbygget., Sparkjøp med lager og utsalg samt diverse næringsaktører. Anbefalt formål for området signaliserer at en ved fremtidig bygging i området ønsker at området videreutvikles med kontorbygg. Eksisterende bygningsmasse omfatter ca 42 500 m2 BRA i opptil 4. eta. Bygg. Reguleringsplanen foreslår å åpne for totalt 106 600 m2 BRA inkludert parkeringsareal.» Fagetaten skriver likevel i sin klagevurdering at «Fagetaten legger til grunn at hjemmelshaver er blitt varslet om reguleringsplanen», uten at dette er nærmere dokumentert. Dette er også lagt til grunn i Byrådsnotat datert 24. januar 2017, uten nærmere vurdering eller dokumentasjon. Det uttales utelukkende at: «Byrådet slutter seg til fagetatens vurdering om at hjemmelshaver av eiendommen gnr 111 bnr 165 er varslet om reguleringsplanen og således har hatt mulighet til medvirkning under utarbeidelsen av denne» Dersom Byrådet ved sin behandling av saken fastholder dette syn, må det forventes at det ved fremlegging til Komiteen nærmere dokumenteres/klargjøres at grunneier rent faktisk ble direkte varslet om den utvidelsen av planområdet som ble foretatt etter at planprogrammet lå ute på høring. Inntil dette er nærmere redegjort for/dokumentert fra Byrådets side, fastholdes fra denne side at grunneier ikke ble direkte varslet om endringen, jf drøftelse nedenfor. Spørsmålet blir da hvilken rettslig betydning dette forholdet skal ha for gjeldende byggesak på 111/165, jf punkt III 1) under.
II. TIDLIGERE GODKJENT AVKJØRSEL TIL 111/165 SPØRSMÅL OM BEHOV FOR DISPENSASJON FRA SENERE VEDTATT OMRÅDEPLAN KOKSTAD VEST I områdeplanen for Kokstad Vest er regulert avkjørsel til 111/165 fastsatt ved pilmarkering slik: I tidligere rammetillatelse for næringsbygg med ny avkjørsel på 111/165, jf vedtak av 02.08.2010 samt etterfølgende IG utstedt 16.01.2013 var det godkjent avkjørsel inn på eiendommen noe lenger nordøst nærmest identisk med den avkjørselen som nå er søkt om, slik (utsnitt hentet fra godkjent situasjonsplan for rammetillatelsen av 2010):
Avkjørselen som nå omsøkes, fremgår på situasjonsplan: Den omsøkte avkjørselen er videre i samsvar med den avkjørsel som rent faktisk er opparbeidet, i samsvar med IG fra 2013, dette fremgår av flyfoto:
Avkjørselen slik den er opparbeidet fremgår her: III. TEMA I GJELDENDE BYGGESAK PÅ 111/165 Under henvisning de faktiske forhold gjennomgått over, og som supplement til de momenter som fremkommer i klage fra LINK datert 29.10.2016, vil vi i dette notatet se nærmere på følgende juridiske tema: 1) Hvilken rettslig betydning får det at grunneier ikke ble varslet om utvidet planområde i forbindelse med behandlingen/vedtakelsen av områdeplan for Kokstad Vest? 2) Kan det stilles krav om dispensasjon fra regulert avkjørsel iht områdeplanen vedtatt 2015 når avkjørselen tidligere er godkjent med ramme (2013) og IG (2015) og veien endog er opparbeidet i samsvar med tidligere tillatelser? 3) Vil et krav om (ny) detaljregulering gi noen større sikkerhet for å få gjennomført en utbygging opp mot maks utnyttelsesgrad?
1) Rettslig betydning av at grunneier ikke ble varslet om utvidet planområde i forbindelse med behandlingen/vedtakelsen av områdeplan for Kokstad Vest Det følger av pbl. 12-10 annet ledd om behandling av planforslag at: «Registrerte grunneiere og festere 3 og så vidt mulig andre rettighetshavere i planområdet samt naboer, 4 skal når de blir direkte berørt, på hensiktsmessig måte underrettes om forslag til reguleringsplan med opplysning om hvor det er tilgjengelig» Frode Innjord skriver i Plan- og bygningsloven med kommentarer s. 354 følgende om varsling av grunneiere ved oppstart av planarbeid ( 12-8 annet ledd annet punktum) og henviser tilbake til denne uttalelsen under sin behandling av 12-10 annet ledd: «Andre punktum stiller krav om særskilt underretning av alle registrerte grunneiere og festere i planområdet. Dette kravet, som ikke gjelder tilsvarende ved oppstart av arbeid med kommuneplanen, må ses i sammenheng med at reguleringsplaner anses som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, jf. kommentarene til 1-9 første ledd ovenfor. Kravet om særskilt underretning ivaretar dermed det alminnelige kravet om forhåndsvarsling av berørte parter som følger av forvaltningsloven 16. I tillegg til registrerte grunneiere og festere, skal «så vidt mulig» også andre rettighetshavere i planområdet samt naboer til planområdet som blir direkte berørt, underrettes om igangsettingen av planarbeidet. Kravet om underretning av naboer er nytt i forhold til loven av 1985, jf. RG 1993 s. 1265 (Agder) om den tidligere bestemmelsen i pbl. (1985) 27-1 nr. 1. I Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 236 presiserer departementet at begrepet naboer på samme måte som i 21-3 også omfatter «gjenboere». Etter loven skal underretningen skje på «hensiktsmessig måte». I proposisjonen fremholder departementet at «hva som er hensiktsmessig kan variere, men underretning ved brev eller e-post vil være kurant». Den underretning som sendes til berørte parter, må inneholde de samme opplysninger om planarbeidet som meldingen som kunngjøres etter første punktum, jf. ovenfor. I tillegg til de formelle krav til varsling, kunngjøring og underretning som følger av 12-8 første og andre ledd, må forslagsstiller i forbindelse med igangsettingen av reguleringsarbeidet vurdere om det er behov for ytterligere tiltak for å ivareta det generelle kravet om tilrettelegging for medvirkning som er nedfelt i 5-1. Dette kravet vil for eksempel kunne tilsi at det avholdes informasjonsmøter hvor berørte grupper inviteres, og at det sørges for at informasjonen tilpasses og gjøres tilgjengelig for grupper med særlige behov, herunder barn og unge og personer med ulike former for funksjonshemninger.» O.J. Pedersen omtaler varsling av grunneierne på s. 284 i Plan- og bygningsrett del I. Der står det bl.a. at «Formålet med å underrette berørte er at de skal få anledning til å fremlegge sine synspunkter så tidlig at de kan få reell innflytelse på utformingen av planforslaget. Samtidig vil planmyndighetene på et tidlig stadium få informasjon av betydning for det videre arbeidet med utkastet. Bestemmelsen må ses på bakgrunn av varslingsregelen i forvaltningsloven 16» At sakens parter skal varsles før vedtak fattes fremgår også av fvl. 16: «Part 1 som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist»
Manglende varsling av grunneierne medfører et mulig tap av verdifulle innspill i saken. Dette gjør igjen at saken ikke er «så godt opplyst som mulig» jf. fvl. 17. På grunnlag av ovennevnte er det nærliggende å se det slik at den vedtatte områdeplanen for Kokstad Vest iallfall hva gjelder område FKT3 - er ugyldig som følge av at vedtaket er fattet på uriktig faktisk grunnlag, samt at det er gjort en vesentlig saksbehandlingsfeil. Etter fvl 41 er vilkåret for at en saksbehandlingsfeil skal ha medført ugyldighet at det ikke «er grunn til å regne med at feilen ( ) kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.» Høyesterett har i Rt 2009 s 661 uttalt at det er «tilstrekkelig med en ikke helt fjerntliggende mulighet» for at feilen har fått innvirkning på vedtakets innhold. Det er på det rene at grunneierne ville inngitt merknader dersom de var varslet i saken. Det er en «ikke helt fjerntliggende mulighet» for at disse merknadene ville kunne påvirket kommunens behandling av både planområdets utstrekning, og i hvilken grad det var nødvendig å stille krav om detaljregulering for dette området, som i det alt vesentlige er «ferdig utbygget». Hvilken betydning har så denne feilen for foreliggende byggesak der det er gitt avslag på søknad om dispensasjon fra plankravet fastsatt i områdeplanen for Kokstad Vest? Slik denne side ser det, må dette forholdet få vesentlig betydning for vurderingen av dispensasjon et moment som fagetaten overhodet ikke har vurdert ved sin behandling av klagen. Det vises til Pedersen m.fl. «Plan- og bygningsrett» som på side 211 omtaler betydningen av tidligere uheldig saksbehandling ved dispensasjonsavveiningen. Herfra hitsettes følgende: «I praksis er det lagt vekt på tidligere uheldig saksbehandling som begrunnelse for å gi dispensasjon. Det gjelder særlig i situasjoner hvor vedkommende søker ville fått byggetillatelse om saken hadde blitt korrekt behandlet, og det i mellomtiden er kommet regler som gjør at byggetillatelse ikke kan tillates uten dispensasjon.» I denne saken er det i tillegg til ovennevnte moment, vært en særdeles lang og uheldig saksbehandling, ved tidligere krav om reguleringsplan samt tidligere rammetillatelse mv. Sett hen både til historikken i saken samt mangler ved behandlingen av områdeplanen for Kokstad Vest tilsier de beste grunner i saken at det innvilges dispensasjon fra plankravet for denne eiendommen. 2) Kan det stilles krav om dispensasjon fra regulert avkjørsel iht områdeplanen vedtatt 2015 når avkjørselen tidligere er godkjent med ramme (2013) og IG (2015) og veien endog er opparbeidet i samsvar med tidligere tillatelser? En reguleringsplan får rettsvirkning kun for fremtidige tiltak ikke for allerede gitte tillatelser og/eller lovlig etablerte tiltak. Dette følger direkte av plbl 12-4 som fastsetter at: En reguleringsplan fastsetter framtidig arealbruk for området og er ved kommunestyrets vedtak bindende for nye tiltak eller utvidelse av eksisterende tiltak som nevnt i 1-6.
Dette innebærer for nærværende sak at områdeplanen for Kokstad Vest som ble vedtatt etter at IG for avkjørselen inn på 111/165 ble gitt i januar 2013 ikke får bindende virkning for den etablerte avkjørselen. Det er i avslaget på dette punkt overhodet ikke vurdert konsekvensen av tidligere gitte tillatelser, selv om fagetaten i avslaget selv viser til at avkjørselen som omsøkes rent faktisk er opparbeidet i samsvar med tidligere tillatelser, det vises til side 7: «Avkjørselen er i reguleringsplanen (dvs områdeplanen) avsatt ca 10 meter fra der avkjørselen er omsøkt, og faktisk bygget.» Slik denne side ser det, er det ikke hjemmel for å kreve dispensasjon fra områdeplanen, ettersom avkjørselen rent faktisk er etablert i samsvar med tidligere gitte tillatelser. Komitéen bes iht ovennevnte prinsipalt endre denne del av vedtaket, og godkjenne omsøkte avkjørsel som omsøkt, uten krav om dispensasjon fra områdeplan. Dersom Komitéen likevel skulle mene at det formelt er behov for dispensasjon fra regulert avkjørsel iht områdeplanen, på det grunnlag at veien ikke er formelt ferdigstilt med ferdigattest, vil ovennevnte forhold måtte tillegges betydelig vekt ved dispensasjonsvurderingen. I tillegg må det tillegges betydelig vekt at trafikketaten ikke har innvendinger mot at avkjørselen godkjennes slik omsøkt. Fagetaten synes ved sin vurdering å legge avgjørende vekt på at godkjenning av avkjørselen som omsøkt, vil være vanskelig, ut fra et syn om at en endring av regulert avkjørsel vil måtte medføre at det må utarbeides en detaljreguleringsplan. Det hitsettes følgende fra avslaget på side 7 (nederst): «En kan ikke bare fjerne den regulerte avkjørselen fra reguleringsplankartet. Den er juridisk bindende. Imidlertid kan den fjernes ved å utarbeide detaljreguleringsplan. Da kan den reguleres vekk (fjernes) og sannsynligvis flyttes dit den nå er omsøkt.» Dette synes synes opprettholdt i Byrådsnotatet, når det på side 3 uttales at: «Trafikketaten opplyser at de kan godkjenne en endret plassering av avkjørselen på visse betingelser. Et av vilkårene er at regulert avkjørsel fjernes fra reguleringsplan, men som fagetaten viser til vil dette forutsette en reguleringsendring. Avkjørselens utforming og plassering vil være et tema i en detaljregulering og det synes derfor ikke hensiktsmessig å dispensere fra reguleringsplan hva gjelder endret plassering av avkjørsel.» Som det fremkommer benyttes det som argument mot dispensasjon at en endret avkjørsel «må» løses ved utarbeiding av detaljreguleringsplan. Fagetaten synes her å se helt «bort fra» muligheten til å løse slike mindre avvik fra plan ved rent administrativ behandling av mindre reguleringsendringer. Det vises til bl. 12-14 som i annet og tredje ledd fastsetter at: «Kommunestyret kan delegere myndigheten til å treffe vedtak om mindre endringer i reguleringsplan eller til å vedta utfyllinger innenfor hovedtrekkene i reguleringsplanen. Før det treffes slikt vedtak, skal saken forelegges berørte myndigheter, og eierne og festerne av eiendommer som direkte berøres av vedtaket, skal gis anledning til å uttale seg. Jf. for øvrig 1-9.»
Slik denne side ser det, vil en endring av avkjørsel fra regulert avkjørsel ligge i «kjerneområdet» for slike mindre endringer som kan gjennomføres rent administrativt i medhold av plbl 12-14. At flytting av avkjørselen er et forhold som kan gjennomføres som en mindre reguleringsendring, betyr at loven selv fastslår at man ikke trenger en full reguleringsplanprosess for å gjøre endringen. En mindre reguleringsendring går nettopp ut på at endringen kan gjøres etter tilsvarende saksbehandlingsprosess som en byggesak. Dette betyr igjen at man vil få en tilsvarende forsvarlig behandling av endringen gjennom en dispensasjonssak som gjennom en mindre vesentlig reguleringsendring. Når loven åpner for en slik forenklet behandling, bør ikke kommunen ha anledning til å unødvendig kreve full planprosess. Komitéen bes iht ovennevnte subsidiært innvilge dispensasjon også fra regulert avkjørsel på plankartet for områdeplanen. 3) Vil et krav om (ny) detaljregulering gi noen større sikkerhet for å få gjennomført en utbygging opp mot maks utnyttelsesgrad? Fagetaten synes å legge vekt på som hjemmel for å avslå søknad om dispensasjon at omsøkte prosjekt ikke utnytter eiendommens potensiale maksimalt. Det vises til avslaget side 7 (øverst) hvor det fremgår at: «Bygningsmyndighetene vil også trekke frem at en reguleringsprosess også vil kunne sette søkelys på om omsøkte prosjekt gir eiendommen den riktige utnyttelse. Det nevnes her at områdereguleringsplanen tillater utnyttelse på opptil % BRA 200, mens omsøkte prosjekt har utnyttelse på % BRA 108,7. Omsøkte prosjekt har altså en utnyttelse langt under maks utnyttelse, og er dermed innenfor bestemmelsen i områdeplanen. Men en kan her spørre seg om dette er en riktig utnyttelse, når maks utnyttelse er satt så høyt. En detaljreguleringsplan vil ganske sikkert ta stilling til dette spørsmålet.» En vil fra denne side fremholde at en reguleringsplan angir ytterrammene for hva som kan bygges på den enkelte eiendom innenfor planen. Rettsvirkning av en reguleringsplan er nettopp at en byggesøknad som er innenfor yttergrensene fastsatt i plan, skal innvilges. Kommunen kan ikke gjennom detaljreguleringsplan fastsette noen plikt for den private grunneier til å realisere reguleringen. Dette er klart presisert i Pedersen m.fl. side 349 flg. Kommunen vil således ikke gjennom detaljreguleringsplan oppnå noen større «styringsrett» for hva som konkret skal bebygges på tomten. Fagetatens uttalelser knyttet til maksimal utnyttelse innenfor planen, er således ikke et relevant argument mot at det gis dispensasjon fra plankravet for omsøkte bygg. 02.02.2017 Katrine Lillejord advokat/partner