Muligheter og fallgruver i større utbyggingsprosjekter Advokatene Kenneth Steffensen og Ivar Strandenes
Tidslinje fra idè til ferdigstilt bygg 2
Tema Regulering Inngåelse av utbyggingsavtale Håndtering av merverdiavgift Leiekontrakter for uferdig bygg 3
Regulering Utgangspunkter Utgangspunkt: Tiltaket, herunder bruksendring, må ligge innenfor reguleringsformålet, jf pbl 12-4 annet ledd. Reguleringsplan g (områderegulering g eller detaljregulering, g, jf pbl 12-2 og 12-3). Forholdet til overordnet plan kommuneplan. Private reguleringsplanforslag, pbl 12-11. 4
Regulering Utgangspunkter (2) Tolkning av reguleringsplaner (særlig ved kjøp av prosjekt) omfang av rekkefølgekrav. Risiko for reguleringsendring g g (det offentliges frie reguleringsadgang) g g g) og skjæringstidspunktet for erstatning. Frister for gjennomføring. Ekspropriasjon (pbl kap 16 10 års frist etter kunngjøring). Private reguleringsplaner rettsvirkningen av planen faller bort dersom byggeog anleggstiltak hjemlet i planen ikke er satt i gang innen 5 år etter vedtagelse, jf pbl 12-4 siste ledd. Utforming forholdet til parallell utforming av utbyggingsavtaler. 5
Utbyggingsavtaler innledning pbl 17-1; Med utbyggingsavtale menes en avtale mellom kommunen og grunneier eller utbygger om utbygging av et område, som har sitt grunnlag i kommunens planmyndighet etter denne lov og som gjelder gjennomføring av kommunal arealplan. Bakgrunn og behov for lovregulering: Plan- og bygningsloven (1985) kap XI-A FOR-2006-04-20 nr 453: Om forbud mot vilkår om sosial infrastruktur Plan- og bygningsloven (2008) kap 17 Kommunen som planmyndighet kommunens ytelse knyttet til vedtakelse av plan eller byggetillatelse. Må avgrenses mot avtaler hvor kommunen opptrer som grunneier eller rettighetshaver. 6
Utbyggingsavtaler vilkår Formelt vedtak fra kommunestyret før kommunen kan starte forhandlinger, jf pbl 17-2 (1): Vedtaket knyttes normalt til kommuneplan eller utbyggingsprogram. Vedtaket skal; angi i hvilke tilfeller utbyggingsavtale g er en forutsetning for utbygging g Gi grunneier/utbygger en klar forståelse av nødvendigheten synliggjøre kommunens forventinger til avtalen. Gi grunneier/utbygger/andre et inntrykk av hvilke elementer kommunen forventer at avtalen skal inneholde gi et bilde av rammene for utbyggingen 7
Utbyggingsavtaler avtalens innhold pbl 17-3; Teknisk og grønn infrastruktur som følger av opparbeidelsesplikten i 18-1 og 18-2. Boligpolitiske tiltak og bygningers utforming. Andre (forholdsmessige) tiltak som er nødvendige for gjennomføring av planvedtak. pbl 17-3 (3); tiltak som er nødvendige for gjennomføringen av planvedtak. Slike tiltak må stå i rimelig forhold til utbyggingens art og omfang og kommunens bidrag til gjennomføring av planen og forpliktelsene etter avtalen. Kostnadene som belastes utbygger eller grunneier til tiltaket, må stå i forhold til den belastning den aktuelle utbygging påfører kommunen. Nødvendig og forholdsmessig. Vurderingen i praksis reell skranke? Domstolsprøving aktuelt? Forbud mot at utbygger skal dekke infrastruktur som skoler, barnehager, sykehjem eller tilsvarende tjenester som det offentlige i medhold av lov er forpliktet til å skaffe til veie. 8
Saksbehandling og offentlighet pbl 17-4; (1) Kommunen skal kunngjøre oppstart av forhandlingene om utbyggingsavtale. Skal sikre en god og åpen prosess. Hovedregelen for varsling og kunngjøring i 12-8 (tidligere 27-1) skal legges til grunn for praktisering. (3) Når utbyggingsavtale t er inngått, skal denne kunngjøres. (5) Kommunen kan ikke inngå bindende utbyggingsavtale om et område før arealplanen for området er vedtatt. pbl 17-5; Utbyggingsavtaler kan ikke påklages. 9
Utbyggingsavtaler muligheter Oppsummering: Avtalefrihet innenfor lovens rammer gir praktiske muligheter. Avtale om overtakelse av offentlige områder, finansiering, refusjon. Fleksibelt styringsverktøy for kommunen. Utbygger får større forutberegnelighet tid og kostnader. Komplisert grenseland mellom offentlig og privat rett. 10
Utbyggingsavtaler eksempler på fallgruver Ikke gyldig avtale binding av fremtidig reguleringsmyndighet arealplanen må være vedtatt. Likevel muligheter til å forhandle / ensidig binding av den private part? Gyldighetsspørsmål dersom avtalen er inngått før vedtakelsen av planen. Sivilombudsmannens uttalelse 2009 / 308. Utbyggers ansvar for egne forutsetninger; Eidsivating lagmannsretts dom 3. desember 2008 (LE-2008/78952). 11
Utbyggingsavtaler og rekkefølgekrav Problemstilling: Kommunen kan fastsette (omfattende) rekkefølgekrav som må innfris før igangsetting (eller byggetillatelse). pbl 12-7 (1) nr 10 (reguleringsplanen); g at utbygging av et område ikke kan finne sted før tekniske anlegg og samfunnstjenester som energiforsyning, transport og vegnett, sosiale tjenester, helse- og omsorgstjenester, barnehager, friområder, skoler mv. er tilstrekkelig etablert. pbl 11-9 (1) nr 4 (kommuneplanen). Kan blokkere gjennomføringen av prosjektet (ingen budsjettposter hos kommunen som dekker rekkefølgekravene ). Utbyggingsavtale kan være løsningen for å komme i gang. 12
Utbyggingsavtaler og rekkefølgekrav (2) Utgangspunkt: Utbyggingsavtalen kan ikke dispensere fra planen. Reguleringsbestemmelsene og utbyggingsavtalen bør samkjøres. Kan inngåelse av utbyggingsavtalen i seg selv oppfylle rekkefølgekravet?. Bør presiseres i reguleringsbestemmelsene (f ( følgende tiltak skal være utført / følgende tiltak skal være sikret utført ved utbyggingsavtale ). Ev gi grunnlag for dispensasjon ( farlig ) prisgitt byggesaksmyndighetenes skjønn tidsbruk. Råd: Vær oppmerksom på dette i reguleringsarbeidet. 13
Utbyggingsavtaler rekkefølgekrav avtaleutforming Ulike modeller forhandlinger og avtaleutforming. Valg av modell og utforming har betydning for mva og forholdet til offentlige anskaffelser. Rent anleggsbidrag - Kronefast beløp som fullt og endelig bidrag til oppfyllelse av rekkefølgekrav /ev kostnadsramme. Utbygger besørger utført tiltakene kommunen byggherre regulering av overtakelse. Sikkerhetsstillelse, tidsfrister, ansvarsområder, alminnelige kontraktsbestemmelser, forutsetninger, hva skal opparbeides, Avgjørelse i LE- 2008/78952. 14
Merverdiavgift 25 % av byggekostnaden Ved oppføring av bygg og anlegg utgjør merverdiavgift som utgangspunkt 25 % av kostnaden. Den som driver avgiftspliktig g virksomhet har på nærmere betingelser krav på fradrag for inngående merverdiavgift. Fradrag for inngående merverdiavgift = merverdiavgift løftes av som kostnad. Tema: Hvordan løfte av (mest mulig) merverdiavgift ved oppføring av bygg og anlegg? 15
Merverdiavgift Noen utgangspunkter for fast eiendom Omsetning og utleie av fast eiendom er unntatt fra merverdiavgift, mval 3-11. Det samme gjelder omsetning av varer og tjenester som leveres som ledd i utleien. Ved utleie av fast eiendom til avgiftspliktig leietaker kan det foretas frivillig registrering i merverdiavgiftsregisteret, jf mval 2-3. Hva med; oppføring av bygg for salg? oppføring til egen bruk? Det sentrale vilkår for frivillig registrering: Bygget må brukes i avgiftspliktig virksomhet. 16
Generelle problemstillinger Fordeling av merverdiavgift mellom leietakere De ulike leietakernes faktiske bruk avgjørende. Leietakers eeta esbu bruk over den første øste10-årsperioden 0å som er relevant e (justeringsreglene), jf mval 9-4 (2). Fordeling av merverdiavgift mellom leietakere; i utgangspunktet mva-kostnaden knyttet til den enkelte leietakers lokaler. Mulighet for mer praktiske løsninger? Byggherre bør betinge seg rett til at entreprenør utformer tilstrekkelig spesifisert faktura til å møte avgiftsmyndighetenes dokumentasjonskrav. 17
Generelle problemstillinger Fordeling av merverdiavgift på ulike typer fellesareal Fellesareal (areal som ikke er særskilt utleid ): Forholdsmessig fradragsrett. Myldreareal (areal som er utleid til èn leietaker i kombinert virksomhet): Full fradragsrett. Hva med kombinasjon av ovennevnte arealtyper? Hvilke tilpasninger kan utleier foreta? Størst mulig avgiftspliktig bruk av fellesarealer. Plassering av fellesarealer. 18
Spesielle tema Merverdiavgift på enkelte typer kostnader Parkeringsareal: Fradragsrett følger i utgangspunktet leieforholdet. Men utleie av parkeringsplasser i parkeringsvirksomhet er omfattet av mva-loven. Eget selskap for drift/utleie av parkeringsareal? Driftskostnader/felleskostnader: Utgangspunktet: som parkeringsplasser (tjeneste som leveres som ledd i utleien). Eget driftsselskap for leveranse av fellestjenester? 19
Spesielle tema Merverdiavgift på enkelte typer kostnader (2) Infrastruktur (veier, rundkjøringer, vann, avløp, barnehager, m.v.): Utbyggers fradragsrett avgrenses som hovedregel av om den aktuelle infrastruktur skal tjene utbyggers eller andres eiendom. Overlevering av infrastruktur til kommunen/det offentlige vil utløse justeringsrett/plikt: Viktig å sørge for at justeringsplikt overtas av kommunen, og at man får betalt for den eventuelle justeringsrett som kan overføres til kommunen. Alternativ til at utbygger forestår arbeidene med infrastruktur: Anleggsbidrag. Kommunen kan selv oppnå direkte fradrag for merverdiavgift. 20
Merverdiavgift Finnes det grenser for hvor langt man kan tilpasse seg regelverket? Gjennomskjæring på avgiftsrettens område? Borgarting lagmannsretts dom 17. februar 2012: En eiendomsutvikler hadde oppført bygg for salg, men organiserte seg slik at man formelt sett leide ut parkeringsdelen i tre år (for å oppnå fradrag for merverdiavgift), før man hadde rett til å selge til fastsatt pris. Daglig leder i Residens har under ankeforhandlingen forklart at den løsningen som ble valgt, var motivert av bestemmelsene i merverdiavgiftsloven og et siktemål om å oppnå fradrag for inngående merverdiavgift. Løsningen var anbefalt av en advokat i Advokatfirmaet [X], først på et seminar der representanter for Residens deltok, og senere gjennom direkte rådgivning fra Advokatfirmaet [X]. [ ]Vilkårene for gjennomskjæring er oppfylt ved at leieavtalen var inngått utelukkende for å oppnå en formell utsettelse av salget og dermed ikke var reell. 21
Hvordan håndtere risiko for gjennomskjæring? Har man valgt den for partene mest naturlige og forretningsmessig beste løsning? Hvis ikke; er den valgte løsning utelukkende motivert av avgiftsregelverket? g Judge Learned Hand, 1947: Anyone may arrange his affairs so that his taxes shall be as low as possible; he is not bound to choose that pattern which best pays the treasury. [ ] Everyone does it, rich and poor alike and all do right, for nobody owes any public duty to pay more than the law demands. Usikkerhet kan avklares ved innhenting av bindende forhåndsuttalelse. Siste ord er neppe sagt. 22
Inngåelse av leieavtalen; Hvordan håndtere ikke-avgiftspliktig leietaker? Forhandling om leienivå med ikke avgiftspliktig leietaker er et kommersielt spørsmål: For utleier blir byggekostnad 25 % høyere ved oppføring av bygg til ikke-avgiftspliktig leietaker. Ellers identisk yield / avkastningskrav tilsier 25 % høyere leie. Aksepterer ikke avgiftspliktige leietakere dette? Ulike ordninger for å kompensere utleiers tapte fradragsrett: Husk utleiers inntektsskatt! Dersom man vil regne seg frem til hvordan utleier kan stilles dersom leietaker var avgiftspliktig: komplisert regnestykke. 23
Viktige kontraktsreguleringer i leiekontrakten Leietakers endringsadgang overfor Utleier (Byggherre) må samsvare med Utleiers endringsadgang overfor sin entreprenør: Harmonering av frister og terskler for endring. Byggherre/utleier Leietaker Entreprenør Leietakers entreprenør Viktig: avtaleregulering av kostnadsmessige konsekvenser av leietakers endring. 24
Viktige kontraktsreguleringer i leiekontrakten (2) Risiko for uventede forhold / usikkert ferdigstillelsestidspunkt. Sikkerhet for fremtidig leiebetaling. Fastlegging av leietiden. Husk også å hensynta merverdiavgift i leiekontrakten: Krav om at leietaker opprettholder avgiftspliktig bruk av lokalene. Dokumentasjonskrav. 25
Leieforholdets betydning for merverdiavgift Tidspunktet for inngåelse av leiekontrakten har betydning for når man oppnår fradragsrett for merverdiavgiften. Fradragsrett oppstår når man kan registreres i merverdiavgiftsregisteret. Forhåndsregistrering etter mval 2-4: fradragsrett fra registreringstidspunktet. Tilbakegående avgiftsoppgjør etter mval 8-6: 6 måneders frist etter ferdigstillelse. Rett til tilbakegående oppgjør kan gå tapt ved utleie uten frivillig registrering. Fremtidig justering, mval kap 9. 26
Tilbakegående avgiftsoppgjør Når begynner 6-månedersfristen å løpe? Hvordan avbryte 6-månedersfristen? Skattedirektorats standpunkt: SKD meld 8/2011: 6-månedersfristen begynner å løpe for hele bygget så snart det er gitt brukstillatelse for deler av bygget. SKD krever at det foreligger et virksomt leieforhold. SKD definerer dette som en juridisk rett for leietaker til å bruke lokalene og en plikt til å betale leie. SKD brev 6. desember 2011 Skattekontorene bes om å ikke håndheve SKD meld 8/2011. Spørsmålene skal vurderes på nytt. Hva nå? 27
Takk for oppmerksomheten! 28