NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1918 ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 1997/30 Klager: A Innklaget: Orkla Finans (Fondsmegling) ASA, Postboks 1724 Vika, 0121 Oslo Saken gjelder: Manglende oppgjør av aksjer etter emisjon i Net Com ASA Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Tor G. Birkeland (formann) Asbjørn Wangerud Jan Thomassen Leiv Askvig
I Orkla Finans (Fondsmegling) AS (innklagede) var tilrettelegger av den offentlige emisjon av 700 000 aksjer i NetCom ASA med tegningsperiode fra 30. april til 3. mai 1996. Tegningskurs var kr 91. Emisjonen var garantert fulltegnet av innklagede, DnB Fonds og Sundal Collier & Co as. Disse tre foretakene garanterte også for innbetaling av tegnede og tildelte aksjer, noe som bla medførte at de måtte overta og betale for aksjer som tegnerne ikke betalte. Klager tegnet seg 2. mai 1996 for 5 000 aksjer. I tillegg tegnet klager seg for ytterligere 20 000 aksjer i andre meglerforetak. Emisjonen ble kraftig overtegnet. Totalt 2 540 tegnere fikk tildeling. Klager fikk tildelt 1 500 aksjer. Innbetalingsdato var 15. mai 1996. Klager betalte ikke og aksjene ble solgt 2. september 1997. Klagers anførsler: II Klager tegnet seg i mai 1996 for samlet 25 000 aksjer i NetCom ASA og fikk tildelt til sammen 1 500 aksjer. Tegningskurs var kr 91, dvs totalt kr 136 500. På grunn av likviditetsproblemer kunne klager ikke gjøre opp for de tildelte aksjer i rett tid. Innklagede søkte å inndrive sitt krav bl a gjennom inkassosak som endte i konkursbegjæring til Oslo Skifterett datert 18. august 1997. Etter at klager mottok varsel om konkurs henvendte klager seg til innklagede ved brev 7. og 20. august 1997 for å gjøre opp for de tildelte aksjene idet man opplyste at man nå kunne lånefinansiere aksjene. Det ble i denne sammenheng anmodet om bekreftelse på at aksjene ville bli frigitt ved betaling. De nevnte brev ble ikke besvart av innklagede. Aksjene ble solgt til andre for samlet kr 187 500 og klager krever differansen mellom salgssum og tegningsbeløp utbetalt til seg. Klager erkjenner at det var kritikkverdig å ikke betale aksjene i rett tid, men hevder at innklagedes salg var uberettiget når klager hadde tatt initiativ til betaling og innklagede var i en kontinuerlig inndrivelsesprosess. Klager hevder at det ikke var anledning for innklagede til, etter eget forgodtbefinnende, å annullere handelen 15 måneder etter emisjonen uten å varsle klager. Det vises også til at aksjene ikke ble tvangssolgt eller annullert mens inndrivelsen pågikk og at innklagede krevet hele tegningsbeløpet, noe som måtte gi klager rett til de aksjer man blir avkrevet betaling for. Konkursbegjæringen ble trukket tilbake og klager anmodet sin forretningsfører om å ta kontakt med innklagede for å få utbetalt ovennevnte differanse. Det vises bl a til brev 3. september 1997. Innklagede avviste kravet ved brev 23. september 1997 fra advokat Tjaum. Klager har anmodet om etisk råds vurdering av saksforholdet. Innklagedes anførsler: III Innklagede viser til at de var tilrettelegger av den offentlige emisjon av 700 000 aksjer i NetCom ASA. Tegningsperioden var fra 30. april til 3. mai 1996 og tegningskurs var kr 91. Emisjonen var garantert fulltegnet av innklagede, DnB Fonds og Sundal Collier & Co a.s. Disse tre foretakene garanterte også for innbetaling av tegnede og tildelte aksjer, noe som bla medførte at de måtte overta og betale for aksjer som tegnerne ikke betalte.
Emisjonen ble kraftig overtegnet. Totalt 2 540 tegnere fikk tildeling. Klager hadde innlevert 5 tegninger à 5 000 aksjer og fikk tildelt 1 500 aksjer. Innbetalingsdato var 15. mai 1996. Klager betalte ikke og det ble utsendt standard purrebrev 31. mai og 28. juni 1996. De tegnere som fortsatt ikke hadde betalt fikk ved brev 22. august opplyst at dersom kjøpesummen ikke var innbetalt innen 30. august 1996 ville kravet bli oversendt inkasso. De krav, herunder kravet mot klager, som ikke ble innbetalt innen nevnte frist ble oversendt til inkasso i september 1996. De aksjer som fortsatt ikke var gjort opp pr 2. september 1997, herunder klagers aksjer, ble denne dag solgt i markedet til kurs 126. Brevet fra klagers forretningsfører 3. september 1997 ble oversendt innklagedes juridiske rådgiver som i brev 23. september 1997 til klagers forretningsfører avviste klagers krav. Det vises i denne sammenheng til at kjøpesummen forfalt til betaling mer enn ett år tidligere og at aksjene med hjemmel i aksjeloven 4-7, jfr 2-11 annet ledd og fulltegnings- og betalingsgarantien må anses overlatt en annen dvs innklagede. Det er også bemerket at det foreligger flere rettslige grunnlag for å avvise klagers krav uten at disse spesifiseres. innklagede kan ikke se at de gjennom den inndrivelsesprosess som har vært søkt gjennomført har fraskrevet seg noen rett til å påberope seg misligholdet og gjennomføre et salg av aksjer, som de etter sitt garantiansvar overfor emittenten, har overtatt. Innklagede avviser at klager kan gjøre krav på den ovenfor nevnte differanse. Etisk Råd bemerker: IV Klager innga klage ved brev 21. november 1997. Innklagede innga tilsvar ved brev 7. januar 1998. I tillegg til dette har partene i samsvar med behandlingsreglene 3-3 tredje ledd blitt gitt anledning til å kommentere hverandres anførsler. Rådets formann erklærte seg inhabil. Bakgrunnen for dette er at han står i et så nært vennskapsforhold til Orkla Finans AS styreformann, advokat Jørgen Lund, at han anser seg forpliktet til å vike sete. Uten at det er avgjørende i seg selv, har det ved helhetsvurderingen også en viss betydning for formannens standpunkt at advokat Arne Tjaum, som representerer innklagede i saken, har arbeidet nært sammen med ham ved Institutt for privatrett i flere år. Rådets øvrige medlemmer hadde ikke innvendinger til dette. I henhold til behandlingsreglene 2-1 annet ledd skal Rådet ha en formann som skal fylle kravene til dommer etter domstolloven av 13. august l915 54 første ledd. Formannen skal ikke være tilknyttet verdipapirforetak eller ha tillitsverv i verdipapirforetak. I det det anses som viktig for Rådets behandling at dette kravet er oppfylt, selv om Rådet vil være beslutningsdyktig også uten formann, har styrets formann i medhold av behandlingsreglene 2-2 oppnevnt direktør Tor G. Birkeland ved Oslo Børs som setteformann for behandlingen av denne sak. Som følge av inhabilitetsspørsmålet og etterfølgende klargjøring av kostnader innklagede har hatt i forbindelse sin inndrivelse av tegningsbeløpet, har Rådets behandling av saken tatt lengre tid enn normalt. Klagen gjelder klagers krav på å få utbetalt differansen mellom samlet tegningskurs og salgssummen etter innklagedes salg av de tildelte aksjer 2. september 1997. Det er uomtvistet at klager var forpliktet til å gjøre opp for de aksjer foretaket var tildelt og det er dokumentert, og også erkjent fra klager, at de ikke har betalt de aktuelle aksjer. Klager har
imidlertid påberopt seg at de har hatt mulighet til å gjøre opp fordi kursstigningen på de aktuelle aksjer muliggjorde en lånefinansiering. For Rådet er det rimelig klart at det foreligger et betydelig betalingsmislighold fra klagers side som for så vidt berettiger innklagede til å gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser, noe Rådet vil komme tilbake til nedenfor. Det synes videre å være klart og uomtvistet at innklagede i henhold til sin betalingsgaranti overfor NetCom ASA var forpliktet til å betale til selskapet for de aksjer klager hadde fått tildelt. Hvorvidt dette medførte at aksjene ble overtatt av innklagede i henhold til aksjeloven 4-7, jfr. 2-11 eller på noe annet grunnlag finner ikke Rådet grunn til å drøfte særskilt da partene synes å legge til grunn at innklagede som tilrettelegger har overtatt aksjene.. Det er videre uomtvistet at innklagede har søkt å inndrive sitt krav både gjennom egne purringer og gjennom inkasso uten at klager synes å ha nevneverdig evne til å gjøre opp sin forpliktelse. Det vises bl.a. til brev av 20 august 1997 der klager med henvisning til konkursbegjæringen opplyser at foretaket på det nærmeste er avviklet og at man ikke har hatt midler til å gjøre opp for seg. Til slutt legges til grunn som uomtvistet at innklagede ville overføre de angjeldende aksjene til klager ved betaling av tegningsbeløpet mens inndrivelsesprosessen pågikk og at de ikke var overført til selgers VPS-konto og at innklagede hadde rådigheten over aksjene da disse ble solgt. Overfor innklagede har klager fastholdt avtalen om tegning og tildeling idet innklagede ikke har foretatt noen formell heving av avtalen. Klager har imidlertid ikke fremmet krav om å få overført de tildelte aksjene eller tilsvarende antall men kun krevet differansen mellom tegningskurs og salgssum fratrukket forsinkelsesrente og omkostninger. Det første spørsmålet Rådet må ta stilling til er hvorvidt innklagede hadde rett til å avhende aksjene uten samtykke fra klager. Klager erkjenner at man på grunn av likviditetsproblemer ikke hadde kunnet gjøre opp for de tildelte aksjene. At det foreligger betalingsmislighold synes således ikke omtvistet. I henhold til dagjeldende verdipapirhandellov 45 (nå 11-5) skal [verdipapir]foretaket søke verdipapirene avhendet dersom ikke oppdragsgiveren betaler innen fem dager etter at sluttseddelen eller annet påkrav påviselig er mottatt. Plikten til å selge Det har vært noe usikkert hvorvidt bestemmelsen pålegger verdipapirforetaket en plikt til å selge. At en slik plikt ikke foreligger er nå presisert i 11-5. Pliktspørsmålet anses imidlertid ikke å være av avgjørende betydning i denne saken. Under enhver omstendighet legger Rådet til grunn at innklagede ved klagers mislighold utover fem dager etter påkrav hadde rett til å avhende aksjene. Rådet kan ikke se at den igangsatte inndrivelsesprosessen suspenderte denne avhendelsesretten. Rådet er følgelig av den oppfatning at innklagedes salg av aksjene ikke var urettmessig. Rådet anser at ovennevnte er i samsvar med praksis, se også NOU 1995:1 s. 101. Det neste spørsmålet Rådet må ta stilling til er hvorvidt avhendelsen medførte at klager hadde krav på et eventuelt overskudd ved salget. Ved salg etter verdipapirhandelloven 45 heter det at salget skal finne sted for oppdragsgiverens regning. Tatt bokstavelig innebærer dette at oppdragsgiveren skal dekke verdipapirforetakets tap eller godskrives gevinsten ved salg. I tillegg skal oppdragsgiveren dekke påløpte kostnader. Det kan hevdes at man ikke kan utlede av den aktuelle bestemmelse at en eventuell gevinst ved et dekningssalg skal tilfalle den misligholdende kunde. Dersom en slik løsning skulle følge av den aktuelle bestemmelse ville det åpne for en ubegrenset spekulasjon på verdipapirforetakenes bekostning der kunder vil kunne kjøpe eller tegne aksjer uten å ha de nødvendige midler for deretter å la være å betale de transaksjoner som får en negativ kursutvikling og eventuelt sitte å vente på en positiv
kursutvikling for så å kreve en eventuell gevinst når verdipapirforetaket dekningsselger etter å ha gitt opp å inndrive sitt krav mot kunden. Rådet er imidlertid av den oppfatning at eventuelle subjektive og lite prisverdige motiver bak oppdragsgiverens ordre ikke kan tillegges vekt, men at man må se på de objektive konstaterbare forhold. Dersom det foreligger en situasjon der oppdragsgiveren gir et oppdrag han vet at han ikke kan gjøre opp for seg må dette løses på et alminnelig erstatningsrettslig eller eventuelt også strafferettslig grunnlag. Det skal også minnes om at det i siste instans vil være oppdragsgiverens kreditorer som vil være verdipapirforetakets motpart i en slik gevinst situasjon, og Rådet kan ikke se at det foreligger grunner for å forfordele kreditor til mellommannens gunst i en slik situasjon. Rådet kan ikke se at det foreligger tilstrekkelige gode holdepunkter for å fravike lovens ordlyd. Dette medfører at dekningssalg i henhold til 45 som gir en kursmessig gevinst kan utløse berettiget krav fra oppdragsgiveren. Rådet finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på hvorvidt klager i denne sak vil være berettiget til den foreliggende gevinst fordi det fremstår som rimelig klart at innklagedes utgifter i forbindelse med klagers mislighold overstiger den realiserte gevinst. Rådet viser i denne sammenheng til at innklagede i tillegg til rene utgifter også skal kunne få dekket rentetap og interne oppfølgingskostnader. På forespørsel har Rådet fått opplyst at innklagede har hatt samlede interne kostnader på kr.26.300,-, påløpte eksterne kostnader med kr. 25.745,- samt rentekostnader med kr. 21.451,07, til sammen kr. 73.496,07. Klager har hatt kommentarer til oppgaven over de interne og eksterne kostnadene. Rådet har ikke funnet grunnlag for å korrigere renteomkostningsoppgaven. Rådet finner at en eventuell skjønnsmessig reduksjonen av de anslåtte interne og eksterne kostnadene ikke vil kunne innebære at samlet krav underskrider den aktuelle kursdifferansen på kr. 52.500,- og Rådet vil derfor ikke gå nærmere inn på hvilke interne og eksterne kostnader som man eventuelt anser kan kreves dekket av klager. Rådet er etter dette kommet til at klagen ikke kan tas til følge. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: Klagen tas ikke til følge. Oslo den 5.januar 1999 Tor G. Birkeland Asbjørn Wangerud Leiv Askvig Jan Thomassen Frede Aas Rognlien (sekretær)