Fylkesmannen i Oslo og Akershus c/o Bærum kommune Postboks 700 1304 Sandvika Sendes kun elektronisk: post@baerum.kommune.no Deres ref.: Vår ref.: Ansvarlig partner: 18/207018/CVIR 189660001/MAN Morten Andresen Oslo, 16. oktober 2018 KLAGE PÅ PLANUTVALGETS VEDTAK AV 6.9.2018 I SAK 152/18 EUROPRIS GRINI NÆRINGSPARK 1 Bærum kommunes ref.: 18/207018/CVIR 1. KLAGE PLANUTVALGETS VEDTAK AV 6.9.2018 I SAK 152/18 ER UGYLDIG Vårt firma representerer Europris AS. Europris har drevet forrentning i Grini Næringspark 1 (GN1) siden åpningen den 2.12.2010. Planutvalgets vedtak av 6.9.2018 i sak 152/18 («152/18-vedtaket»), påklages herved på vegne av Europris. Klagen er rettidig, det vises til Bærum kommunes oversendelsesbrev av 25.9.2018, mottatt på www.altinn.no s.d. 152/18-vedtaket lyder slik: I medhold av plan- og bygningsloven 32-3, jf. reguleringsplan for Grini Næringspark (planid 1997012), reguleringsbestemmelsene 1.2 og 2.1, og gjeldende del av kommunens vedtak av 11.11.2010, pålegges Europris AS, org.nr. 986 762 469, opphør av forretningen Europris Pluss på gnr. 21, bnr. 697, Grini Næringspark 1, innen 1. juli 2019. I medhold av plan- og bygningsloven 32-5, ilegges Europris AS en løpende tvangsmulkt på kr 100.000,- pr. dag fra og med 2. juli 2019, dersom fristen for opphør oversittes. Plan- og bygningsloven 32-10 er iakttatt. Rådmannens vedtaksforslag ble vedtatt mot 1 stemme. Planutvalget ga ikke egen begrunnelse og vedtaket bygger dermed utelukkende på rådmannens saksfremstilling. DALAN advokatfirma DA Org.nr: NO 982 470 250 MVA Epost: post@dalan.no Besøksadresse: Fridtjof Nansens pl. 6, NO-0160 Oslo Telefon: +47 23 30 86 00 Hjemmeside: www.dalan.no Postadresse: Postboks 1214 Vika, NO-0110 Oslo Telefaks: +47 23 30 86 01
På vegne av Europris nedlegges påstand om at 152/18-vedtaket må oppheves som følge av ugyldighet. Hvis klagen ikke tas til følge av kommunen, bes klagen oversendt til Fylkesmannens i Oslo og Akershus (fylkesmannen) for endelig avgjørelse. Prinsipalt anføres at kommunen ikke har materiell kompetanse til å pålegge Europris å nedlegge forretningen i medhold av plan- og bygningslovens (pbl) 32-3 eller til å ilegge Europris løpende tvangsmulkt med kr 100 000 per dag i medhold av 32-5. Det vises til at eksisterende arealbruk (Europris forretningen) faller innenfor rammene som følger av gjeldende reguleringsplan. Videre har Planutvalget tidligere fastslått, gjennom enkeltvedtaket av 11.11.2010 i sak 210/10, at Europris hadde rett til å etablere forretningen i GN1 uten særskilt bruksendringseller dispensasjonstillatelse. Europris sin arealbruk er følgelig i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av pbl. Dermed har kommunen ikke hjemmel (materiell kompetanse) til å treffe pålegg i medhold av pbl kap. 32 om ulovlighetsoppfølging. Rådmannens påstand om at vareutvalget til Europris skal bestå av minimum 90 % arealkrevende produkter og maksimum 10 % småvarer er uhjemlet og kan ikke utledes av reguleringsplanen. Kommunens materielle kompetanse etter pbl kap. 32 står sentralt i saken og behandles i punkt 3 nedenfor. Kommunens saksbehandlingsfeil og usaklige forskjellsbehandling behandles hhv. i punkt 4 og 5 nedenfor. 2. NÆRMERE OM EUROPRIS I GRINI NÆRINGSPARK Europris åpnet som nevnt den 2.12.2010 og forretningen har vært et populært handelstilbud i snart 8 år for befolkningen og næringslivet (engrossalg) i Bærum. Andre næringsaktører etablert i Grini Næringspark og beboere i området har utelukkende vært positive til Europris forretningen. Med unntak av en langvarig og omfattende klagekampanje igangsatt av lederen i Asker og Bærum handels- og servicebedrifters forening 1, har det ikke vært rettet klager eller innsigelser mot Europris forretningen. Europris driver en type virksomhet hvor varesortimentet og graden av arealkrevende eller volumstore produkter varierer med sesongene. Eksempler på slike produkter som Europris fører er hagemøbler, trampoliner, markiser, maskiner, sportsartikler (kajakker), møbler, større interiørvarer, bark, jord, strøsand, vedsekker, engroshandel mv. Handelsnæringen har opplevd store endringer det siste 10-året og deler av det arealkrevende varespekteret som Europris førte da forretningen åpnet i slutten av 2010, eksempelvis hvitevarer, større elektronikk (tv), anleggsmaskiner o.l., har som en konsekvens 1 Heretter omtalt som «ABHSF» eller «kjøpesenterforeningen» 2
enten blitt utelatt fra vareutvalget eller blitt erstattet av andre produkter i tråd med konkurransesituasjonen, bransjeglidning (nye aktører), digitalisering og økt netthandel. Kundene til Europris er ofte avhengig av bil når de handler hos Europris, gitt at mange av varene er store eller selges i større forpakninger (engroshandel), slik at de må transporteres hjem av kundene selv. Videre har virksomheten til Europris behov for store lagerarealer med god infrastruktur for vareleveranser med semitrailere e.l. Grini Næringspark er derfor en egnet lokalisasjon for Europris. Forretningen i GN1 er en av de største forretningen til Europris i Norge. Virksomheten til Europris kan vanskelig innpasses i mer tradisjonelle kjøpesentre grunnet dårlig logistikk, små lagre osv. Europris etablerer som hovedregel sine forretninger i næringsparker, industriområder e.l. Det finnes få eller ingen gode alternativer til Grini Næringspark i Bærum kommune. I dag er det etablert over 20 arbeidsplasser hos Europris i GN1. Det fremstår som lite fremtidsrettet av kommunen å nedlegge en solid forretningsvirksomhet med over 20 arbeidsplasser, uten at noen samfunnsmessige eller planfaglige hensyn taler for det. 3. OVERSKRIDELSE AV KOMMUNENS MATERIELLE KOMPETANSE ETTER PBL 3.1 Innledning Europris sin arealbruk faller innenfor rammene som følger av gjeldende reguleringsplan og er forenlig med Planutvalgets enkeltvedtak av 11.11.2010 i sak 218/10. Rådmannen har dermed oppstilt en uhjemlet regel om tillatt arealbruk for Europris. Rådmannen påstår at reguleringsplanen krever at forretninger i felt GN1 skal omsette 100 % arealkrevende produkter, men at det er gjort et mindre unntak for Europris, slik at Europris kan omsettes inntil 10 % småvarer. Rådmannens påstand er i direkte strid med hvordan Planutvalget selv tolket gjeldende reguleringsplan i 2010. Rådmannens påstand er basert på feil rettsanvendelse og et uriktig faktum. Det er meget beklagelig at rådmannen i saksfremstillingen ikke har vurdert lovmessigheten av administrasjonens langvarige ulovlighetsoppfølging mot Europris. Kommunens pågang mot Europris representer så vidt jeg kan se myndighetsmisbruk, forårsaket av kjøpesenterforeningens langvarige klagekampanje mot Europris helt siden 2010. 3.2 Sakens faktum og tidligere vedtak (tillatelser) Jeg vil gjennomgå tidligere vedtak (tillatelser) og sakens hovedtrekk i det følgende, med henvisning til rådmannens uriktige beskrivelse av saken. Etter mitt syn ble lovlig arealbruk for Europris endelig avklart som følge av Planutvalgets enkeltvedtak av 11.11.2010 i sak 218/10. Foranledningen til dette enkeltvedtaket var at eier av GN1 fikk rammetillatelse til ombygging og bruksendring til forretning i slutten av 2007. Etter ombyggingen gikk eier ut i markedet for 3
å leie ut ledige lokaler. Europris meldte sin interesse til et lokale med forretnings-, lager- og kontorarealer i byggets 1. etasje. Eier igangsatte deretter en prosess sammen med Europris overfor kommunen, for å avklare om Europris kunne etablere forretning uten ytterligere tillatelser enn den nevnte rammetillatelsen. Etter korrespondanse med kommunen, ble det avklart på administrativt nivå av daværende bygningssjef, at ytterligere tillatelse for Europris ikke var nødvendig. I brev av 12.3.2010 uttalte bygningssjef følgende: Viser til informasjonsmøte 26.01.2010 og Deres redegjørelse mottatt 15.02.2010. I den nye redegjørelsen foreligger det en beskrivelse av hva konseptet Europris Pluss legger opp til. På bakgrunn av den nye beskrivelsen mener bygningssjefen at omfanget og type virksomhet nå anses å ligge innenfor reguleringsplanens krav hva gjelder arealkrevende varer. Imidlertid gjøres det oppmerksom på at man vil gjørende en løpende vurdering av parkeringssituasjonen dersom parkeringsforholdene ikke fungerer som forutsatt, jfr. rammetillatelse av 03.12.2007. Kjøpesenterforeningen påklaget bygningssjefens uttalelse og hevdet at Europris forretningen ville være ulovlig fordi mesteparten av varene som Europris omsetter er detaljvarer. Kommunen konkluderte med at kjøpesenterforeningen hadde rettslig klageinteresse og realitetsbehandlet derfor klagen. Planutvalget tok ikke klagen til følge, jf. det nevnte enkeltvedtaket av 11.11.2010 i sak 218/10 (heretter omtalt som «218/10-vedtaket»). Som følge av 218/10-vedtaket skulle kommunen aldri ha igangsatt ny ulovlighetsoppfølging mot Europris. Gitt at dette vedtaket tydelig fastsetter hvilken arealbruk som er tillatt for Europris. Innholdet av 218/10-vedtaket vil bli gjennomgått i detalj nedenfor. Av saksfremstillingen fremgår det at rådmannen foreslo en begrensing, slik at Europris ikke kunne omsette dagligvarer. Rådmannens forslag lød slik: Plan- og miljøutvalget slutter seg til rådmannens begrunnelse og finner at Europris Pluss ikke trenger søke om særskilt bruksendringstillatelse etter plan- og bygningsloven i tillegg til den tillatelse som allerede er gitt, på betingelse av at det ikke selges dagligvarer 2. Bygningssjefens uttalelse av 12.03.10 opprettholdes. Saken sendes fylkesmannen som avgjørende organ. Planutvalget forkastet rådmannens foreslåtte «forbud» mot omsetning av dagligvarer. Under Planutvalgets drøftelser viste medlemmene til at enklere utvalg av matvarer inngikk i standard vareutvalget til Europris; eksempelvis frysevarer, hermetikk, snacks, godteri, drikkevarer mv. Videre påpekte medlemmene at Europris ikke omsatte ferskvarer som brød, melk osv. 2 Min understrekning 4
Under behandlingen fremmet derfor ett av medlemmene, Liv Skrede fra Høyre, et nytt vedtaksforslag, som inkluderte et tillegg som positivt tillot at Europris omsatte matvarer (dagligvarer). Forslaget lød slik: Plan- og miljøutvalget slutter seg til rådmannens begrunnelse og finner at Europris Pluss ikke trenger søke om særskilt bruksendringstillatelse etter plan- og bygningsloven, i tillegg til den tillatelse som allerede er gitt. Inntil 10 % av varespekteret kan være enklere produktutvalg av dagligvarer 3. Bygningssjefens uttalelse av 12.03.10 opprettholdes. Saken sendes fylkesmannen som avgjørende organ. Vedtaksforslaget ble enstemmig vedtatt av Planutvalgets medlemmer. For ordens skyld gjentas Planutvalgets endelige vedtak: PLAN-218/10-11.11.2010 Vedtak: Plan- og miljøutvalget slutter seg til rådmannens begrunnelse og finner at Europris Pluss ikke trenger søke om særskilt bruksendringstillatelse etter plan- og bygningsloven, i tillegg til den tillatelse som allerede er gitt. Inntil 10 % av varespekteret kan være enklere produktutvalg av dagligvarer. Bygningssjefens uttalelse av 12.03.10 opprettholdes. Saken sendes fylkesmannen som avgjørende organ. Tillegget som ble gjort av Planutvalget i rådmannens vedtaksforslag («Inntil 10 % av varespekteret kan være enklere produktutvalg av dagligvarer.»), hadde med henvisning til medlemmenes drøftelser, kun til formål å sikre at Europris kunne omsette et enklere utvalg av matvarer (dagligvarer). Dette tillegget hadde ikke noe å gjøre med såkalte «småvarer», som for øvrig er et nytt begrep som rådmannen har innført mer nylig i saken. Hva gjelder tillatt omsetning av detaljvarer som sådan, vises det til rådmannens generelle begrunnelse for hvorfor Europris ikke trengte å søke om særskilt bruksendringstillatelse. Om «varespekteret» til Europris het det følgende i saksfremstilling til 218/10-vedtaket: Rådmannen mener at det varespekter som ønskes forhandlet/solgt dels ligger innenfor reguleringsplanens rammer, dels byr på tvil og dels ligger utenfor reguleringsplanens rammer. Men det bør i en viss utstrekning være opp til kommunen å fortolke sine egne reguleringsplaner i et slikt spørsmål. Flere av de oppgitte produkter kunne vært solgt i et byggevarehus eller hagesenter. Spørsmålet er av typisk planpolitisk karakter og plan- og miljøutvalget vil derfor være egnet organ for å avgjøre når man vil anse at planbestemmelser er brutt slik at det må søkes om bruksendring og dispensasjon. Rådmannen påpeker videre at andre lignende varer enn de arealkrevende produkter som er nevnt i reguleringsbestemmelsen 2.1 vil kunne innfortolkes, siden oppregningen for Felt GN1 er eksempler og ikke en uttømmende angivelse. Som en oppsummering anbefaler rådmannen under tvil at kommunen ikke foretar seg ytterligere for å forhindre at Europris flytter inn i de aktuelle lokalene 4. Basert på ovennevnte gjennomgang er det umulig for rådmannen i 2018, dvs. nesten 8 år etter at Europris åpnet forretningen, å hevde at 218/10-vedtaket kun tillater Europris å omsette 10 % småvarer. 3 Min understrekning 4 Mine understrekninger 5
Snarer tvert imot bestemte Planutvalget, bl.a. med henvisning til reguleringsplanens vide rammer, at Europris til tross for «varespekteret» kunne etablere seg i GN1 uten å søke om egen bruksendrings- og dispensasjonstillatelse. Videre fastsetter 218/10-vedtaket at vareutvalget til Europris lovlig kan bestå av: Inntil 10 % enklere produktutvalg av dagligvarer/matvarer, et varespekter som ligger innenfor reguleringsplanens rammer, et varespekter som dels byr på tvil i forhold til reguleringsplanens rammer, og et varespekter som dels ligger utenfor reguleringsplanens rammer. Videre finner jeg også grunn til å fremheve at klagen fra kjøpesenterforeningen ble oversendt til fylkesmannen som avgjørende organ, etter Planutvalgets realitetsbehandling. I vedtak av 18.5.2011 kom fylkesmannen etter en helhetsvurdering, frem til at 218/10- vedtaket ikke var bestemmende for ABHSF sine rettigheter og avviste derfor klagen. Overfor fylkesmannen nedla eier av bygget påstand om at 218/10-vedtaket ikke var et enkeltvedtak i relasjon til kjøpesenterforeningen og at foreningen uansett manglet rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven (fvl) 2 første ledd bokstav b) og 28 første ledd. For sakens opplysning gjentas deler av fylkesmannens vedtak. Innledningsvis uttalte fylkesmannen følgende om klagen: Saken gjelder klage fra Asker og Bærum Handels- og servicebedrifters forening over kommunens beslutning om at Europris Pluss ikke trenger søke om særskilt bruksendringstillatelse etter plan- og bygningsloven, i tillegg til den tillatelse som allerede er gitt. Klageren mener at arealbruken ikke er lovlig etter reguleringsbestemmelsene og at kommunen må gripe inn 5. Under overskriften «Sakens kjerne» uttalte fylkesmannen videre: Kommunen har altså hatt til vurdering hvorvidt det handelskonsept Europris driver/skal drive er i tråd med reguleringsplanens bestemmelser, og konkludert med at virksomheten er i tråd med gjeldende regulering i brev datert 12.03.2010 6. Denne konklusjonen medfører at Europris Pluss ikke trenger søke om bruksendringstillatelse etter plan- og bygningsloven. Klageren mener at det uriktig er gitt igangsettingstillatelse i strid med reguleringsbestemmelsene og rammetillatelsen av 03.12.2007 (jf. brev 03.07.2010). Mesteparten av varene er ifølge klageren detaljhandelsvarer og forretningsetableringen må derfor vurderes etter kjøpesenterbestemmelsen 7 (Rikspolitisk bestemmelse). Om 218/10-vedtaket var bestemmende for klagers (kjøpesenterforeningen) rettigheter uttalte fylkesmannen følgende: Fylkesmannen har, etter en konkret helhetsvurdering, derfor kommet til at kommunens beslutning ikke er bestemmende for klagernes rettigheter 8, og at det derfor ikke foreligger et enkeltvedtak i saken. Fylkesmannen avviser derfor klagen på dette grunnlag, jf. forvaltningsloven 33 første ledd, jf. 28. Det er derfor ikke nødvendig for Fylkesmannen å ta stilling til hvorvidt det foreligger «rettslig 5 Min understrekning 6 Min understrekning 7 Min understrekning 8 Min understrekning 6
klageinteresse» i saken. Kjøpesenterforeningen påklaget fylkesmannens avvisningsvedtak videre til departementet. I vedtak av 8.12.2011 fastslo Kommunal- og regionaldepartementet at vilkårene for å behandle klagene ikke var oppfylt og stadfestet fylkesmannens avvisningsvedtak. Gjennomgangen viser at kommunen, fylkesmannen og departementet har fått forelagt klagen om at virksomheten til Europris er ulovlig og i strid med reguleringsplanen for GN1. Klagers anførsel om at mesteparten av varene til Europris er detaljvarer, er gjengitt tydelig i vedtakene til hhv. kommunen og fylkesmannen. Europris forrentningens «lovlighet» i forhold gjeldende reguleringsplan har dermed allerede vært gjenstand for omfattende vurderinger fra både kommunens og fylkesmannens side. Det vises også til at 218/10-vedtaket i relasjon til Europris åpenbart er et enkeltvedtak etter fvl 2 første ledd bokstav b). Rettsvirkning er følgelig at Europris forretningen må anses som lovlig etablert allerede fra 2010. At Europris og byggets eier har søkt å være imøtekommende overfor kommunen etter at 218/10-vedtaket ble truffet kan ikke telle i disfavør av Europris. Kommunen kan således ikke se bort fra et lovlig fattet og rettskraftig enkeltvedtak, verken helt eller delvis. Det vises også til Planutvalgets vedtak av 27.9.2012, hvor administrasjonen pålegg om nedleggelse av Europris forretningen ble opphevet. Etter mitt syn hindrer også dette vedtaket ny ulovlighetsoppfølging, som er basert på akkurat samme faktum som i 2010 og 2012. 3.3 Europris forretningen er i samsvar med gjeldende reguleringsplan Uavhengig av 218/10-vedtaket faller Europris forretningen uansett innenfor rammene som kan utledes av gjeldende reguleringsplan gjennom tolkning. Europris forretningen omfattes av arealformålet «forretning» for felt GN1 og samsvarer også med bestemmelsene som gjelder for felt GN1, jf. reguleringsplan for Grini Næringspark av 14.5.2003. En reguleringsplan etter pbl 12-1 første ledd, består av et arealplankart med tilhørende bestemmelser. Disse fastsetter sammen rammene for tillatt arealbruk innen planområdet. Kommunen har verken tolket gjeldende reguleringsplan eller konkret vurdert om Europris sin arealbruk faller innenfor rammene som kan utledes av reguleringsplanen. Rådmannen har i stedet kun fremsatt en påstand om hvordan han mener enkelte av bestemmelsene bør forstås. På arealplankartet er felt GN1 regulert til arealformålene «Forretning/kontor/industri». Dermed kan eiendommen lovlig benyttes til arealformålet «forretning». Man kan også kombinere arealformålene om ønskelig. Hensikten med reguleringsplanen fremkommer av bestemmelsene i 1 som lyder slik: 1.1 Hensikten med planen er at Grini Næringspark skal være et mangfoldig næringsområde der det legges til rette for å møte strukturendringene i næringslivet. 7
1.2 Innen deler av området, som spesifisert i disse bestemmelsene, kan det tillates salgsvirksomhet av varer som ikke naturlig hører inn i senterområdene. Denne skal ikke svekke kommunens senterstruktur. Videre fremkommer det også av bestemmelsene for felt GN1 at eiendommen GN1 er regulert til arealformålet «forretning», se 2.1 som lyder slik: 2.1 Planområdet reguleres til følgende formål: Byggeområde for: Industri (lettere industrivirksomhet, håndverk, verksted), lager, kontor, forretning 9 (arealkrevende produkter som for eksempel biler, kjøkkeninnredning, møbler, engroshandel, servicevirksomhet) Arealformålet til eiendommen i GN1 er således angitt som «forretning» både på arealplankartet og i 2.1. Europris sin arealbruk faller klart innenfor arealformålet «forretning». Videre benytter Europris lokalet (leieobjektet) også som lager, kontor, møte- og sosialrom. Denne bruken faller også innenfor de andre arealformåelene som er angitt i 2.1. Av gjennomgang fremgår det at ett hoved arealformålene for felt GN1 er «forretning». Spørsmål blir dermed om sidebemerkningen inntatt i parentes i 2.1 til arealformålet «forretningen», kan medføre begrensninger i forhold til hva som er tillatt arealbruk for Europris. Denne sidebemerkningen angir på en ikke uttømmende måte eksempler på ulike varegrupper, samt angis engroshandel og servicevirksomhet som tillatte bruksformål. Oppregningen indikerer kun at planmyndighetene gjennom sidebemerkningen har gitt uttrykk for alternative arealutnyttelser innenfor arealformålet «forretning». Språklig sett utrykker det som er inntatt i en parentes kun en sidebemerkning, et alternativ eller en innskutt tanke til hovedteksten, som i dette tilfelle er arealformålet «forretning». Selv om det ikke sies uttrykkelig i 2.1, fremgår det klart av sammenhengen at hensikten med planen er at arealbruken «forretning» i Grini Næringspark ikke skal svekke kommunens senterstruktur, jf. 1.2. Dette medfører at virksomheter som passer godt inn i kommunens etablerte senterstruktur (kjøpesentre), fortrinnsvis skal søkes etablert innenfor eksisterende senterstruktur. Det fremgår også uttrykkelig av 1.2 første setning at «salgsvirksomhet av varer» som ikke naturlig hører inn i senterområdene, tillattes innenfor de deler av Grini Næringspark som er regulert til arealformålet «forretning». Dersom kommunen ved vedtakelsen av reguleringsplanen hadde til hensikt kun å tillate «arealkrevende produkter» innenfor planområdet til Grini Næringspark, måtte kommunen som planmyndighet ha inntatt nettopp et slikt arealformål på arealplankartet og tydelige bestemmelser om slik arealbruk. Som samlet på en tydelig måte fastslo at kun arealkrevende produkter var tillatt i Grini Næringspark. Jeg viser til at rådmannen hevder at slik regel gjelder i forhold til Europris. 9 Min understrekning 8
Med henvisning til reguleringsplanens forarbeider kan jeg ikke se at kommunen hadde til hensikt å begrense arealbruken i Grini Næringspark til 100 % arealkrevende produkter for feltene som ble regulert til arealformålet «forretning». Det faktum at arealformålet «forretning» er angitt på både arealplankartet og i bestemmelsene for felt GN1 underbygger nettopp dette. Snarere tvert imot ønsket kommunen en fleksibel reguleringsplan som tar hensyn til næringslivets behov for endringer. I bestemmelsene er det som nevnt fastsatt at hensikten med planen for Grini Næringspark er å legge til rette for et mangfoldig næringsområde som møter strukturendringene i næringslivet, jf. 1.1. Europris ønsket å etablere seg i GN1 nettopp fordi virksomheten deres som sådan er arealkrevende, og fordi lokalet i byggets 1. etasje var svært godt egnet for en Europris Pluss forretning. I presentasjonen av Europris Pluss konseptet fremlagt til kommunen før åpningen, ble det fremhevet at Europris driver plasskrevende handel i den forstand at virksomheten som sådan er arealkrevende. Det ble også fra Europris sin side opplyst at de mottar anslagsvis 4 500 paller med varer per år, med levering 2-3 ganger i uken. Samt at det var vanskelig å finne lokaler i kommunens eksisterende senterstruktur, som kunne motta eller lagre et slikt varevolum, og som hadde den infrastrukturen som Europris hadde behov for. I GN1 blir eksempelvis paller med jord, ved eller andre volumstore produkter lagret og solgt av Europris direkte fra eiendommens ute- eller fellesområder. I denne saken bør det således legges avgjørende vekt på at virksomheten til Europris ikke passer inn i kommunens eksisterende senterstruktur, jf. særlig bestemmelsen i 1.2, som fastsetter at salgsvirksomhet av varer som ikke naturlig hører inn i senterområdene tillates. Bestemmelsene i 1.1 og 1.2 gir også Europris en viss grad av fleksibilitet, slik at de kan gjøre nødvendige endringer i vareutvalget på grunn av konkurransesituasjonen, bransjeglidning e.l. Likevel omsetter Europris fremdeles mange av de volumstore produktene som ble nevnt i den fremlagte presentasjonen. Jeg kan ikke se at det er grunn til å kreve at Europris skal omsette varer som det ikke lenger er etterspørsel etter. Basert på reguleringsplanens vide rammer og hvordan Europris bruker lokalet i GN1, faller Europris forretningen helt klart innenfor rammene som kan utledes av gjeldende reguleringsplan, i forhold til spørsmålet om tillatt arealbruk. Det vises særlig til at arealformålet for eiendommen i GN1 og dermed for lokalet til Europris, er angitt til «forretning» både på arealplankartet og i bestemmelsene. Videre er arealbruken til Europris også i samsvar med hensiktsbestemmelsene i 1.1 og 1.2. Med henvisning til rådmannens påstand om tillatt arealbruk, påpekes det avslutningsvis at det ikke er mulig å oppstille en regel om at det kun er tillatt å omsette arealkrevende produkter (100 %) innenfor felt GN1, verken med grunnlag i arealplankartet og ut fra planens bestemmelser. Som nevnt har verken rådmannen eller administrasjonen tolket gjeldende reguleringsplan. 9
Europris forretningen må etter dette anses som lovlig etablert i GN1 og den brukes i samsvar med gjeldende reguleringsplan. Planutvalget hadde dermed ikke hjemmel til å treffe pålegg etter pbl kap. 32. Avslutningsvis nevnes en sak som gjaldt Ulefoss kommune og Europris. Jeg oppfatter denne saken som en meget relevant rettskilde. I Ulefoss-saken godkjente Kommunal- og moderniseringsdepartementets den 3.5.2017 en detaljreguleringsplan, slik at Europris kunne etablere forretning i et industriområde. På s. 5 i vedtaket uttalte departementet: Reguleringsbestemmelser pkt. 1.2.3 a for område F2 lyder slik: «På området kan det oppføres bygg og anlegg for salg arealkrevende varer som byggevarer, møbler, samt salg fra hagesenter/planteskole.» Reguleringsbestemmelsen er ikke i samsvar med den regionale planbestemmelsen. Formuleringen «arealkrevende varer» er benyttet istedenfor «plasskrevende varer», og formuleringen «som» viser at det ikke er uttømmende definert hvilke varetyper som omfattes. Den konkrete angivelsen av varetyper avviker dessuten noe fra den regionale planbestemmelsen. Etter departementets oppfatning vil ikke vareutvalget til Europris kunne anses som plasskrevende varer etter den definisjonen som er gitt i den regionale planbestemmelsen. Selv om vareutvalget til Europris ikke er å anse som plasskrevende varer, er det en forretning som krever en bygningsflate, parkerings- og vareleveringsareal på 4-5 dekar. Det er et areal med en størrelse som det er vanskelig å finne plass til i Ulefoss sentrum. Ut fra en helhetsvurdering har departementet kommet til at reguleringsplanen kan godkjennes slik at det åpnes for den type handel kommunen har vedtatt. Departementet la dermed til grunn at en Europris forretning falt innenfor en reguleringsbestemmelse som har en snevrere og strengere ordlyd, enn hva som er tilfelle for Grini Næringspark. Videre er det verdt å merke seg at departementet la avgjørende vekt på at en Europris forretning krever store arealer, slik at det var vanskelig å finne plass til en Europris forretning i Ulefoss sentrum. 3.4 Europris forretningen er osgå i samsvar med 218/10-vedtaket I det allerede omtalte 218/10-vedtaket, fastslo Planutvalget som nevnt allerede i 2010 at Europris kunne etablere forretning i GN1 uten særskilt bruksendrings- eller dispensasjonstillatelse. Dette vedtaket er et enkeltvedtak i relasjon til Europris, jf. fvl 2 første ledd bokstav b), som sier «at et vedtak er et enkeltvedtak» hvis det gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer. Med «personer» menes også juridiske personer som et aksjeselskap. Rådmannens påstand om at kun en del av 218/10-vedtaket er et enkeltvedtak, i forhold til Europris, er juridisk sett uholdbar. Vedtaket som sådan er et enkeltvedtak, nettopp fordi Europris er gitt rettigheter i medhold dette vedtaket. For det første kunne Europris etablere forretningen i GN1 uten særskilt bruksendrings- eller dispensasjonstillatelse (rettighet 1). For det andre kan Europris i medhold av vedtaket omsette inntil 10 % enklere matvarer og dagligvarer (rettighet 2). 10
Dette enkeltvedtaket er også rettskraftig som følge av at det ble stadfestet av hhv. fylkesmannen og departementet under klagesaksbehandlingen som ble avsluttet i 2011. Kommunen har heller ikke kompetanse til å omgjøre eller gjøre endringer til skade for Europris. Det vises også til at Europris har innrettet seg i tillit til 218/10-vedtaket siden forretningen åpnet 2.12.2010. I nåværende ulovlighetssak modifiserer rådmannen sin uriktige påstand om at reguleringsplanen oppstiller krav om 100 % arealkrevende produkter i felt GN1, gjennom å vise til at 218/10-vedtaket åpner for salg av 10 % småvarer. Denne påstanden er også basert på et uriktig faktum og feil rettsanvendelse. Det vises til gjennomgangen i punkt 3.2 ovenfor, og gjentas her at Europris i medhold av 218/10-vedtaket fikk eksplisitt tillatelse til å omsette inntil 10 % enklere utvalg av matvarer og dagligvarer. Den eneste årsaken til at det ikke ble oppstilt eksakte %-regler for andre varegrupper enn «enklere matvarer og dagligvarer» er at reguleringsplanen ikke hjemler slike eksakte %-regler. Med henvisning til ovennevnte er rådmannens påstand om at 218/10-vedtaket kun gir rett til omsetning av 10 % småvarer en nullitet. Påstanden kan ikke hjemles i 218/10-vedtaket eller i gjeldende reguleringsplan. For kommunen bør det være tilstrekkelig å konstatere at Europris sin virksomhet er arealkrevende som sådan og at det er bakgrunnen for at de etablerte seg i GN1, samt at reguleringsplanen angir vide rammer for hvilke type handel som er tillatt. For meg er det uforståelig at rådmannen konstruerer eksakte %-regler i forhold til hva som er tillatt arealbruk. Avslutningsvis vil jeg med henvisning til rådmannens påståtte regel om 10 % småvarer vise til at kommunen selv, i tilsynsrapport av 12.12.2011, har konkludert med at dagligvaredelen til Europris holder seg innenfor 10 % av det totale butikkarealet. Under overskriften «Kommunens vurdering av forholdet» heter det: Hovedinntrykket etter befaringen var at denne Europris Pluss butikken, bortsett fra størrelsen, ikke skiller seg vesentlig ut fra «vanlige» Europris butikker når det gjelder varesortiment. Den rene dagligvaredelen holder seg innenfor 10 % av det totale butikkarealet. Som vist på bildene var det innslag av hvitevarer, brunevarer, lekestativ og hagemøbler m.m. Spørsmålet om det foregår ulovlig virksomhet (handel) må derfor baseres på en tolkning av hva som ligger i begrepet «arealkrevende varer». Omfanget av andre detaljvarer kan dermed ikke knyttes til Planutvalgets særskilte «tillatelse» om at Europris kan omsette inntil 10 % enklere utvalg av matvarer og dagligvarer. 4. UGYLDIGHET PÅ GRUNN SAKSBEHANDLINGSFEIL Dersom fylkesmannen som klageinstans kommer til andre konklusjoner hva gjelder kommunens kompetanse etter pbl kapittel 32, anføres det subsidiært at 152/18-vedtaket uansett er ugyldig på grunn av alvorlige feil i kommunens saksbehandling. Det vises til åpenbare mangler ved kommunes vurderinger og feil i saksfremstilling, samt til mangelfull begrunnelse og manglende lovbestemt vurdering av forholdsmessighet etter pbl 32-10. 11
Disse feilene har klart virket inn på 152/18-vedtaket, jf. fvl 41. Inntil kommunen har behandlet klagen, påpekes det at kommunen ikke vurdert forholdsmessighetsprinsippet som følger direkte pbl 32-10 første ledd. Dette prinsippet skal tillegges særlig vekt ved inngrep i fast eiendom, jf. EMK P 1-1. Rådmannen har bl.a. ikke vurdert de faktiske konsekvensene for senterstrukturen i kommunen, sett hen til at Europris har drevet forretning i GN1 i snart 8 år. Det er videre ikke påvist noen allmennpreventive hensyn som nå gjør seg gjeldende i forhold til Europris sin araelbruk. Kommunen har heller ikke vurdert inngrepets forholdsmessighet, tidsaspektet, innrettelseshensynet eller betydningen av kommunens egen opptreden. Saksbehandlingstiden og kommunens valgte passivitet over mange år, er videre i strid både med forvaltningsloven, plan- og bygningsloven og byggesaksforskriften. Pålegget er uansett en uforholdsmessig reaksjon overfor Europris og også overfor byggets eier. Konsekvensene er for Europris og byggets eier urimelige og ekspropriasjonslignende. Kommunen kan ikke ensidig legge vekt på kjøpesenterforeningens innsigelser mot Europris, som synes å være eneste grunn til ulovlighetsoppfølgingen. Kommunen må på selvstendig grunnlag avveie innsigelser og klager fra kjøpesenterforeningen, mot de fordeler bruken av GN1 gir for Europris og for eier av bygget, samt for andre interesser som aktører i næringsparken og for nåværende kunder. Ulempene ved eventuelt å ta hensyn til innsigelsene og klagene fra kjøpesenterforeningen må åpenbart tas i betraktning før et eventuelt pålegg om nedleggelse treffes. Det fremgår heller ikke hvilke praktiske konsekvenser Europris sine påståtte overtredelsen av pbl kan medføre for omgivelsene eller samfunnet. I dette tilfellet hvor pålegg om nedleggelse og tvangsmulkt ilegges mer enn 8 år etter at Europris etablerte seg i GN1, må det stilles strenge krav knyttet til en nærmere redegjørelse for hvilke allmenne hensyn som gjør seg gjeldende. Ulovlighetssaken synes kun å dreie seg om interessene til kjøpesenterforeningen, slik at allmenne hensyn ikke framtredende overhodet. 5. USAKLIG FORSKJELLSBEHANDLING OG MYNDIGHETSMISBRUK I rådmannens saksfremstilling legges det til grunn at det foreligger et ulovfestet prinsipp i offentlig forvaltning om at like saker skal behandles likt, og at praksis i strid med dette vil være myndighetsmisbruk. Deretter vises det til at Kid Interiør i vedtak av 27.9.2012 fikk tillatelse til å fortsette sin virksomhet i GN1, til tross for at varesortimentet nærmest utelukkende var «småvarer». Planutvalgets vedtak ble begrunnet med at Kid Interiør sin virksomhet ble ansett å være en liten del av et større konsept der møbelhandel er dominerende, og vareutvalget i Møbelringen og Kid Interiør ble vurdert under ett. I saksfremstillingen påpekes det nå at Møbelringen og Kid Interiør må vurderes hver for seg, og etter rådmannens vurdering foreligger det ingen saklige grunner til å la forretningen 12
Kid Interiør fortsette med omsetning av 100 % småvarer og samtidig kreve at Europris endrer vareutvalget til 90 % arealkrevende varer og 10 % småvarer. Rådmannen viser til at Europris og Kid Interiør er like faktisk og rettslig, idet de omsetter «detaljvarer», ligger i samme felt i reguleringsplanen og er undergitt samme reguleringsformål og samme reguleringsbestemmelser om vareutvalg. Rådmannen forutsetter videre at den tidligere Kid Interiør saken kan gjenopptas og at virksomheten må opphøre dersom Planutvalget vedtar nedleggelse av Europris. For å unngå en usaklig forskjellsbehandling mener vi at disse sakene må behandles samtidig. Eventuelt må kommunen avslutte ulovlighetssaken mot Europris og oppheve 152/18-vedtaket, for det tilfelle at Kid Interiør saken ikke tas opp til ny behandling. Men etter mitt syn kan kommunen ikke gjenoppta saken mot Kid Interiør. Planutvalgets vedtak 27.9.2012 medfører at spørsmålet om ulovlig arealbruk ble endelig avgjort i 2012. Rådmannens forutsetningen om at saken kan gjenopptas bygger dermed sannsynligvis på en misforståelse eller en uriktig forståelse av pbl 32-1. Konsekvensen blir dermed at kommunen ikke kan nekte Europris å drive forretningen i GN1 videre. I motsatt fall vil det foreligge usaklig forskjellsbehandling og myndighetsmisbruk, slik rådmannen selv hevder. Videre påpekes det at kommunen tolker definisjonen av hva som er «arealkrevende handel» langt strengere enn hva som fremstår å være praksis i andre kommuner. Jeg mener derfor at kommune legger til grunn en usaklig forskjellsbehandling, når enkelte kjeder som driver detaljhandel får etablere seg på Rud, mens Europris som har en reguleringsplan med videre rammer blir nektet å drive videre. F. eks. er virksomheten til Biltema ikke mer «plasskrevende» enn Europris sin. De får lov til å opprettholde sin virksomhet på Rud, til tross for at reguleringsplanen er strengere enn hva som er tilfelle for Grini. På Sandvika Storsenter er den delen av senteret som ligger nærmest E-18 i utgangspunktet forbeholdt plasskrevende varer. I denne delen finner vi i dag kjeder som XXL og andre som driver detaljhandel, som vi ikke anser kan behandles annerledes enn Europris. Jeg oppfatter det som myndighetsmisbruk, dersom kommunen følger opp sine egne reguleringsplaner forskjellig fra område til område. Vi mener på basis av Kid Interiør saken fra Grini og liknende saker rundt om i kommune, at det vil være en grov forskjellsbehandling og myndighetsmisbruk om Europris ikke får fortsette sin virksomhet i Grini Næringspark. Europris vil derfor vurdere rettslige skritt som følge av denne urimelige forskjellsbehandlingen, mens også fordi 218/10-vedtaket anses for å være ugyldig. 13
6. AVSLUTTENDE MERKNADER Ved spørsmål om klagen vennligst kontakt undertegnede på tlf. 924 07 808 eller andresen@dalan.no Med vennlig hilsen DALAN advokatfirma DA Morten Andresen Partner Advokat 14