Ta tjenestene tilbake Av Helene Bank
Trykk: Aktietrykkeriet as Layout: Christoffer Horsfjord Nilsen Opplag: 12 000 ISBN: 82-92515-09-7
Innhold Forord 5 Del 1 Vårt politiske handlingsrom 9 1. Angst for feilsteg driver fram markedsretting 11 2. Det finnes fortsatt politisk handlingsrom 12 a) Muligheter for offentlig egenregi under EØS 14 b) Muligheter for offentlig egenregi under WTO 15 3. Det handler om politikk 16 4. Pass på feiltolkninger 16 5. Veien til robust offentlig egenregi 17 Del 2 Tre grep for å ta tjenestene tilbake 21 1. Offentlig egenregi - kvalitetsutvikling med egne ansatte 22 a) Egenregi etter kontraktsutløp 23 b) Egenregi etter kontraktsbrudd 24 c) Ta tilbake - ekspropriasjon/tilbakekjøp/ hjemfall 25 2. Fjerne private sugerør fra fellesskapets kasser 28 a) Alle pengene skal komme brukerne til gode 28 b) Velg ikke-kommersielle 29 c) Ikke konkurrere med lønns- og arbeidsbetingelser 30 3. Ta kontroll med fellesskapets eiendom 35 a) Eierskapskontroll i Staten 35 b) Eierskapskontroll i kommunen 38 Del 3 Fire tiltak for å fremme offentlig velferd 41 1. Kvalitetsutvikling med egne ansatte 42 2. Trondheimsmodellen 44 3. Deltakende budsjettering 45 4. Innbyggerinitiativ 48 Noter 50 Ressurser for videre arbeid 52 Medlemmer av For velferdsstaten 54
Faktabokser, eksempler og figurer Boks1: Statlige tiltak som øker markedsrettingen 12 Eksempel 1: Tyskland vant over EU-kommisjonen 15 Eksempel 2: Feiltolkning av EØS-avtalen 17 Boks 2: EUs betingelser for offentlig egenregi 19 Eksempel 3: EgenregI i NAV er best for hjelpemidler 22 Eksempel 4: Paris tok vannet tilbake 23 Eksempel 5: Oppegård kommune tok sykehjemmet tilbake 24 Eksempel 6: Sykehjem i pendelfart mellom Oslo kommune og private 25 Eksempel 7: London kjøpte T-banen tilbake 26 Eksempel 8: Hjemfallsklausul sikret Dansk barnevernsinstitusjon 26 Eksempel 9: Sennerud barnehage Kresne foreldre valgte kommunen 27 Eksempel 10: Flertall i Danmark vil forby skatteparadis i offentlige kontrakter 29 BOKS 3: Privatskoleloven Alle pengene skal komme elevene til gode 29 Eksempel 11: Norge vant i EØS-retten får utelukke kommersielle 30 Boks 4: Slik sjekker vi omdømmet til private tilbydere 32 Boks 5: Lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter (utdrag) 33 Figur 1: Oppsplitting av jernbanen 35 Figur 2: Fra forvaltning til forretning i staten 36 Eksempel 11: Forsvarsbygg mislykket utskilling ble reversert 37 Eksempel 12: Skottland tok sykehusene tilbake 37 Figur3: Kommunale tilknyningsformer og politisk innflytelse 38 Eksempel 13: Steinkjer med strategisk eierskapspolitikk 39 Eksempel 14: Bydel i Oslo vedtok deltakende budsjettering 47 Boks 6: Innbyggerinitiativets lovhjemmel 49 Eksempel 15: Innbyggerinitiativ mot sosial dumping 49 4
Forord Demokrati eller markedsmakt. Offentlig eller privat velferd. Dette har lenge vært sentrale motpoler i kampen om samfunnsutviklinga. Kampen er intensivert de siste 20-30 årene, siden markedsliberalismen slo igjennom internasjonalt under Reagans og Thatchers regjeringsperioder. Fortsatt er dette de viktigste motpolene i politikken, og markedstilhengerne har hatt overtaket i en lang periode nå. Vi som forsvarer den offentlige velferden, har i stor grad drevet defensiv forsvarskamp. Offentlige velferdstjenester ble i sin tid etablert for å motvirke hensynløs utbytting og å kompensere for feil og svakheter i markedet. Fagbevegelsen og andre folkelige krefter kjempet fram offentlige velferdstjenester for å skape trygghet og en bedre framtid for seg og sine. Det var ikke tilfeldig at disse velferdsordningene ble etablert som offentlige tjenester. De skulle jo nettopp løse problemer som den uregulerte markedsøkonomien skapte, eller som den i alle fall ikke var i stand til å løse. Det er gjennom privatisering, avregulering, anbud og konkurranseutsetting at markeds kreftene i økende grad har trengt seg inn i de offentlige velferdstjenestene de siste tiårene. Offensiven har vært internasjonal, og internasjonale institusjoner og avtaler, som EU/EØS, Det internasjonale pengefond (IMF), Verdensbanken og Verdens handelsorganisasjon (WTO), har vært viktige instrumenter for å fremme ei slik utvikling. For Norge og Europa er det særlig EU/EØS som har vært pådriveren. Det ene direktivet etter det andre har gitt mer og mer detaljerte regelverk for hvordan konkur ranse kan fremmes, og de private aktørenes interesser sikres. Innen offentlige innkjøp av varer og tjenester har utviklingen skapt noe nært et anbudshysteri hos statlige myndigheter, i kommuner og fylkeskommuner. Redselen for å gjøre feil, eller bli dømt i EØS-domstolen, har blitt en farsott som åpenbart bidrar sterkt til å svekke det politiske immunforsvaret. De politiske myndigheter, inkludert den nåværende regjeringen, har mye av ansvaret for dette. I stort omfang spyr de ut regelverk og veiledere om hvordan anbuds prosesser skal gjennomføres. De oppretter den ene institusjonen etter den andre for å informere om og fremme anbud, samt hurtigbehandle klager fra de private kommersielle interessene så effektivt som mulig. Anbudsbyråkratiet på alle nivåer i det offentlige har nådd uante høyder. 5
I denne strømmen av informasjon og tiltak finnes det ikke en eneste veileder i hvordan man kan drive velferdstjenester i offentlig egenregi. Dette på tross av at det fortsatt er et stort handlingsrom for nettopp å gjøre det, i tillegg til at det er den beste metoden for oss som ønsker å fremme deltakelse og demokratisk kontroll. Man må bare sikre seg at man ikke faller i noen av EUs fallgruver. Det er heller ikke opprettet noen klageorganer for kommuner, fagorganisasjoner eller enkeltpersoner som ønsker å ivareta sine interesser i anbudsprosessene slikt er bare etablert for de kommersielle selskapene. Denne totale ensidigheten i markedskreftenes tjeneste er det vi søker å kompensere for med dette heftet. Vi ønsker å vise, konkret og detaljert, hvordan kommuner, fylker og offentlige institusjoner kan unngå anbudshysteriet, hvordan de i stedet kan utvikle de offentlige tjenestene i nært samarbeid med sine ansatte og brukerne, hvordan de kan fremme demokratisk medvirkning og dermed også holde de private sugerørene unna de offentlige kassene. Dette er med andre ord ment som et bruks-hefte. Det burde vært utgitt av regjeringen. Nå har imidlertid vi gjort det, og vi skal bruke det til å komme på offensiven igjen til å Ta tjenestene tilbake! Oslo, mai 2011 For velferdsstaten Asbjørn Wahl daglig leder
Del 1 Vårt politiske handlingsrom Gjennom tre tiår har vi opplevd et massivt press for å privatisere offentlige tjenester. Markeds liberalismens offensiv fra omkring 1980 har politisk og ideolo gisk fremmet privat på bekostning av offentlig drift. Gjennom internasjonale institu sjoner og avtaler, som EU/EØS og Verdens handelsorganisasjon (WTO), er det utviklet regelverk som legger til rette for privatisering og konkurranseutsetting på område etter område. På tross av dette finnes det fortsatt et stort politisk handlingsrom for å yte offentlige tjenester med egne ansatte såkalt egenregi. Dette er imidlertid sterkt underkommunisert både i media og av offentlige og politiske instanser. Anbudshysteri og angsten for å bryte regler for anbud er betraktelig sterkere enn kunnskapen om alternativene. Myndighetene har mye av skylden for det. Fokus på markedsstyring, anbud og konkurranseutsetting overskygger totalt rommet for fortsatt offentlig egenregi og muligheten for å ta tilbake tjenester og eiendom under en helhetlig offentlig forvaltning. Å drive tjenester i egenregi er normaltilstanden for det offentlige. Det er nettopp det politikk og offentlige sektor er til for, å utgjøre en motvekt til markedet. Det har tradisjonelt vært en grunnleggende del av den norske og nordiske modellen. Universelle tjenester, finansiert med fellesskapets ressurser, skal ikke være kilde 9
til fortjeneste for private aktører. Når høyest mulig avkastning blir hovedmålet for velferdstjenestene, drar det med seg en rekke negative effekter (se For velferdsstatens publikasjon «Private sugerør i fellesskapets kasser»). De fleste offentlige tjenester er arbeidsintensive. Det betyr at arbeidskostnadene utgjør storparten av utgiftene (ofte opp mot 80 %). Konkurranse om slike tjenester og krav om fortjeneste til private, medfører derfor et massivt press mot de ansattes lønns- og arbeidsvilkår. Vi har etter hvert utallige eksempler på at dette kan føre til økt utbytting av arbeidskraft, sosial dumping og et mer brutalt arbeidsliv. Det kan gi økte sosiale kostnader i andre enden. Mange har derfor brent seg på at de for ukritisk har kastet seg på markedsløsningene. Derfor har vi sett tendenser til at politikere både i Norge og i andre land har begynt å ta tjenestene tilbake. EU-skeptikere, -motstandere og -tilhengere har lenge vært enige om en ting EUs markedsretting og konkurranseregimer har avgjørende innflytelse på norsk og europeisk offentlig sektor og politiske valg. Rettsavgjørelser tar over for politikken, konkluderte Maktutredningen. I en rapport fra 2011 er det vist at norsk høyesterett i økende grad lar seg styre av EU-rettens praksis 1 (notene er trykt bak i heftet). På globalt nivå har skeptikere til Verdens handelsorganisasjon (WTO) hevdet at det politiske handlingsrommet til å drive velferdspolitikk reduseres med dagens frihandelsavtaler. Tilhengere av uregulert frihandel og ulike departementer har hevdet det motsatte: Vi har frihet til å velge virkemidler i velferdspolitikken. Rettspraksis er uavklart. Derfor er det god grunn til å utnytte det politiske handlings rommet. Vårt formål med dette heftet er å påvise, at til tross for stadig mer markedsorientering av norsk politikk gjennom EU/EØS og WTOs regelverk, er det fortsatt ikke nødvendig at offentlige tjenester og virksomheter underlegges anskaffelsesloven og evige runddanser med konkurranse. Dersom det offentlige har funnet ut at det vil ta tilbake en tjeneste i egenregi, etter at den har vært utsatt for konkurranse, er også det fullt mulig. Tjenester som utføres av foretak som er heloffentlige, og som ikke driver i et marked, trenger man heller ikke konkurranseutsette. Vi skal med andre ord ta uttalelsene fra offentlige myndigheter på alvor. Til forskjell fra dem vil vi imidlertid også vise konkret hvilket handlingsrom vi fortsatt har til å drive offentlige tjenester i egenregi, hvordan vi kan unngå å bli rammet av internasjonale avtaler og regelverk. Videre anbefaler vi å bruke handlingsrommet maksimalt, og å utvide det gjennom aktive politiske valg. 10
1. ANGST FOR FEILSTEG DRIVER FRAM MARKEDSRETTING At konkurranse vil drive prisene ned, brukes ofte som begrunnelse for konkurranseutsetting av offentlige tjenester, uten at påstanden er dokumentert. Det har derfor blitt et overdimensjonert fokus på anbudsregelverket for offentlige anskaffelser. Dette skaper et press for økt privatisering, konkurranseutsetting og utskillelse av offentlig virksomhet. Mediefokus og politisk harme over eventuelle avvik i anbudsprosesser overgår nesten alle andre regelbrudd i norsk offentlighet. Dette kan være én årsak til at departement og etats direktører, politikere og rådmenn over hele landet i økende grad legger til rette for å skille ut offentlig eiendom og virksomhet. Med en slik organisering er det enklere å fraskrive seg ansvar når medieoppslagene og harmen skyller inn over deres ansvarsområder. Det kan være greit å vise til et offentlig selskap med en godt betalt direktør, eller en privat virksomhet som har vunnet anbudet, og skylde på at de har brutt forutsetningene for oppdraget. Den langsiktige effekten av dette kan imidlertid bli svekket demokratisk styring, politikerforakt og undergraving av velferds ordninger. Derfor trengs det nye grep. Folkestyret forutsetter at de folkevalgte har direkte makt til å endre på skjevheter i systemet. EU har vært og er en drivkraft for mer marked, mer konkurranse og stadig strammere regelverk for offentlige innkjøp. Våre myndigheter har med stor iver svart med stadig nye tiltak for å sikre de private leverandørenes klageadgang og rett til å tilby sine kommersielle tjenester til det offentlige. Resultatet har blitt en overoppfyllelse av reglene gjennom et omfattende statlig byråkrati og et ensidig fokus på markedsretting av det offentlige. Hurtigarbeidende klagenemnd for private tilbydere, anbuds veiledere fra flere departementer, omfattende informasjonssider og kurs hos Direktoratet for fornying og IKT (Difi) er bare noen av tiltakene. I tillegg bidrar Finansdepartementets Senter for statlig økonomistyring (SSØ) med kurs og veiledning i å bruke lønnsomhetsregnskap og styringsmekanismer fra privat sektor i det offentlige. Alle tiltakene utgjør et press i retning av konkurranseutsetting og å la private drive for fellesskapets regning. Mange av tiltakene hører inn under betegnelsen New Public Management (se For velferdsstatens publikasjon «Når tall blir politikk»). Under er noen av de viktigste tiltakene listet opp. I motsetning til alle tiltak for å sikre de kommersielle selskapenes interesser fins det ikke noe tilsvarende offentlig tilsyn, noen veileder eller kursvirksomhet for å gi råd om og ivareta offentlige tjenester i egenregi med vekt på demokratiske rettigheter og rett til innsyn, medbestemmelse og informasjon. Det fins ikke noen juridisk bistand for kommuner som klages rettmessig eller urettmessig inn for Kofa eller ESA. Det er ingen instanser som gir rett til medvirkning i beslutninger som angår oss som innbyggere. Det eksisterer heller ikke noen hurtigarbeidende klageordning eller tilsyn for ansatte eller innbyggere som mener at private 11
urettmessig har fått levere offentlige tjenester med lavere kvalitet, dårligere arbeids- og lønnsbetingelser, eller at beregninger av påståtte innsparinger ved konkurranseutsetting eller offentlig-privat samarbeid (OPS) ikke er dokumentert. 2. DET FINNES FORTSATT POLITISK HANDLINGSROM Internasjonale avtaler, som dem vi har i EØS og Verdens handelsorganisasjon (WTO), medfører stadig nye begrensninger på hva det offentlige kan gjøre for å sikre mest mulig rasjonell og helhetlig forvaltning av samfunnets ressurser. Foreløpig hindrer imidlertid ikke disse internasjonale avtalene Norge i å drive i egenregi eller å ta tjenestene tilbake på de fleste områdene. Det dreier seg fortsatt om politikk, og det er det mulig å gjøre noe med. BOKS1: STATLIGE TILTAK SOM ØKER MARKEDSRETTINGEN Lov om offentlige anskaffelser skjerpes stadig i tråd med nye EU-direktiver.i Det er ventet ytterligere skjerping av håndhevelsen av reglene etter en offentlig utredning som ble avgitt 16.4.2010. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa, www.kofa.no), opprettet i 2003. «Bakgrunnen for etableringen av klagenemnda var et ønske fra Stortinget og regjeringen om å effektivisere regelverket for offentlige anskaffelser og forenkle leverandørenes klageadgang», står det i årsmeldingen fra 2009. Private tilbydere til det offentlige skal slippe å stå i trivielle køer i det vanlige rettssystemet. Kofa har hatt mer enn 1700 klagesaker om offentlige anskaffelser på 7 år. 2/3 var ugrunnete og ble avvist, tapte, eller ble løst på annen måte. 2 Konkurransetilsynet er også tilsyn for offentlige anskaffelser. Fremst på tilsynets nettsider kan vi lese at: «Bedrifter som konkurrerer vil forsøke å utnytte råvarer, kapital, arbeidskraft og transportsystemer effektivt og hensiktsmessig. Når varer produseres til lavest mulig kostnader og med lavest mulig salgspris, brukes samfunnets ressurser på en riktig måte» 3. Dette er nyliberal retorikk som i liten grad dekker det spesielle ved offentlige tjenester, der fornying i større grad skjer gjennom samarbeid, og med andre kvalitetsmål enn pris. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) forteller i sin årsrapport for 2009 hvordan det jobbes systematisk med synergier mellom de to instansene. Ny offentlighetslov fra 2009 gir Kofa myndighet til å behandle klager om selskapenes rettigheter til innsyn i tilbudene. Kofa ivaretar ikke offentlighetens krav på innsynrett etter offentlighetsloven. Momsklagenemnda gir private rask klagebehandling dersom de mener at de betaler urettmessig moms når de tilbyr tjenester i konkurranse med offentlige ansatte. Et nemndvedtak i 2009 om hjemmehjelpstjenester går langt i å anerkjenne at private har rett til å yte private tjenester i konkurranse med det offentlige, og bli subsidiert av det offentlige gjennom å slippe å betale moms. Tross lovnad fra Finansdepartementet om 12
å klargjøre regelverket, slik at ikke dette nemndvedtaket skal bli førende framover, har det ennå ikke skjedd i mai 2011. 5 ESA EØS-avtalens overvåkings- og klageorgan. 6 Et offentlige finansiert organ som både overvåker politikkutviklingen i Norge, hvordan reglene praktiseres, og gir private aktører anledning til å klage og be ESA undersøke om EUs konkurranseregelverk er brutt av stat, fylkeskommune eller kommune. Det er fullt mulig for klager å opptre anonymt. Det betyr at en kommune kanskje ikke vet hvem som er motpart i en klagesak. Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har fått et eget opplærings- og informasjonsansvar om offentlige anskaffelser. Senter for statlig økonomistyring (SSØ), opprettet 2004, driver informasjons- og kurs virksomhet rettet møt økt målstyring, lønnsomhetsregnskap og likebehandling av private og offentlige leverandører. 7 Veileder fra fornyingsdepartementet om offentlige anskaffelser fra 2007 8 inneholder et kapittel om å levere tjenester i egenregi. Det er den eneste statlige informasjon om offentlig egenregi. Den som vil vite om en slik mulighet, må altså gå via veiledning om konkurranseregelverk. «Frihet til å velge» er en veileder fra Kommunal- og Regionaldepartementet fra 2004, som ikke har blitt revidert under den rødgrønne regjeringa. Den legger vekt på at konkurranse skal søkes i så stor grad som mulig. 9 «Håndhevelse av offentlige anskaffelser». En Norsk offentlig utredning (NOU 2010:2) er utarbeidet i forbindelse med nytt EU-direktiv. 10 Direktivet krever en karensperiode, slik at det går en tid mellom beslutning om kontrakt og underskriving, og at videre saksbehandling stoppes fram til klagen er behandlet i Kofa. Dette vil gjøre det offentlige betydelig tregere og mer ressurskrevende advarer NOUen, noe Fagforbundet støtter i sin høringsuttalelse. 11 Innovative offentlige anskaffelser. NHO og KS startet i 2010 opp et femårig nasjonalt program for leverandørutvikling. Samarbeidet mellom KS, NHO og en rekke offentlige departement og instanser har fokus på «Innovasjon innen offentlige anskaffelser». 12 Det er ingen arbeidstakerorganisasjoner med i programmet. 13
a) Muligheter for offentlig egenregi under EØS På tross av det store statlige fokus på anbud, er det fortsatt mulig å skjerme offentlig virksomhet fra EUs konkurranseregler. Det er særlig EUs uklare definisjon av offentlige tjenester som gir muligheter til å unngå anbudstvang. EU har etablert sine helt egne definisjoner av det vi i Norge anser for å være offentlige tjenester. De skiller mellom tjenester av allmenn interesse (Services of General Interest SGI) og tjenester av allmenn økonomisk interesse (Services of General Economic Interest SGEI). Allmenne tjenester er slike som myndighetene er forpliktet til å gi innbyggerne, og som det antas at markedet ikke vil levere på en tilfredsstillende måte til alle innbyggere. Eksempler på allmenne tjenester er fengsel, rettsvesen og grunnleggende velferdsoppgaver som helse, omsorg og utdanning. Tjenester som faller under denne definisjon har en sterkere beskyttelse mot konkurransereglene i EØS-avtalen. EUs syn på offentlige tjenester er imidlertid under stadig utvikling. Det skjer en gradvis markedsretting av det som kalles tjenester av allmenn økonomisk interesse. Dette gjør at en økende andel av disse tjenestene faller inn under EUs regler for det indre marked (konkurranse, offentlig støtte, anskaffelser, m.v.). Det kan være telekommunikasjonsnettverk, elektrisitetsforsyning eller avfallshåndtering. Et sentralt moment for å avgjøre om en tjeneste er av økonomisk interesse eller ikke, er om private næringsdrivende tilbyr samme tjeneste uten offentlig finansiering eller tilskudd. Den norske EU-delegasjonen i Brussel understreker i en rapport i 2007 13 at «medlemslandene som følge av EUs nærhetsprinsipp har stor frihet til selv å definere hvilke tjenester de anser å være av allmenn interesse og hvordan de skal finansieres, organiseres og utføres, samtidig som EU-lovgivningen oppstiller visse rammer medlemsstatene må forholde seg til der tjenestens økonomiske karakter er sentral». Videre skriver delegasjonen at «EU-lovgivningen for konkurranse, offentlig støtte og offentlige anskaffelser kun får anvendelse på tjenester av allmenn økonomisk interesse, en avgrensning som kan være uklar, noe som gjør at det i dag i stor grad er rettspraksis som fastlegger grensene for hva som faller inn under de ulike tjenestebegrepene. [ ] Det blir dermed i praksis opp til medlemslandene hvordan håndteringen av tjenester av allmenn interesse skal foregå, - om tjenesten skal leveres av myndigheten selv (egenregi) - eller konkurranseutsettes». Det er altså i stor grad opp til politikerne om det offentlige skal utnytte handlingsrommet for å unngå anbudsbyråkratiet, og for å forvalte offentlige midler på en helhetlig måte. Egenregi er ensbetydende med at tjenestene unntas EØS og EUs konkurransepolitikk og Lov om offentlige anskaffelser. Under EU-retten kreves det imidlertid at visse betingelser er oppfylt. Det at det ikke finnes en fast definisjon, gir EF-domstolen en rett til å overprøve den nasjonale praksis. Av og til faller det positivt ut for offentlig egenregi, som da Tyskland og Hamburg vant over EUkommisjonen i en sak om organisering av renovasjon. 14
EKSEMPEL 1: TYSKLAND VANT OVER EU-KOMMISJONEN I en sak om renovasjon i Hamburg mente EU-kommisjonen at fire samarbeidende tyske distrikter burde ha benyttet EUs anbudsprosedyrer da de inngikk en avtale med byen Hamburg om sluttbehandlingen av avfall. EU-kommisjonen tapte saken. EF-domstolen viser i sin dom bl.a. til at samarbeidet mellom de fire distriktene var etablert for å løse en offentlig oppgave de alle var pålagt å utføre. Dommen sier at det i EU-retten ikke er spesielle krav til hvordan offentlige myndigheter skal organisere en offentlig tjeneste og at det er adgang til å gi et slikt oppdrag til et interkommunalt selskap, uten å bruke anbudsprosedyrene (C 480/06). 14 b) Muligheter for offentlig egenregi under WTO Det har vært heftig debatt i mange land om hvor vidt tjenesteavtalen (GATSavtalen) under Verdens handelsorganisasjon, (WTO) bidrar til å tvinge fram konkurranseutsetting, privatisering og liberalisering av offentlige tjenester. Det har utviklet seg omfattende folkelige kampanjer, både internasjonalt og i Norge, for retten til å styre de grunnleggende offentlige tjenestene. Norge har allerede (i 1995) lagt en rekke av sine tjenester inn under GATS-avtalen, deriblant utdanning. Det forhandles stadig om utvidelse av avtalen. I de pågående Doha-forhandlinger gjelder dette blant annet vann- og avløp, avfall og farlig avfall. Utfordringen er at det i GATS-avtalen står at den ikke dekker «tjenester som innebærer å utøve offentlig myndighet» (Art. I.3.b), men kritikerne viser til at unntaket er avgrenset slik at det gjelder «enhver tjeneste som verken tilbys på kommersiell basis eller i konkurranse med en eller flere tjenestetilbydere». (Art I.3.c). Det kan bety at dersom det tilbys tjenester på kommersiell basis innen et område, eller tjenester som er i konkurranse med andre tjenestetilbydere, så kan de likevel være underlagt GATS sine generelle markedskrav. I så fall er unntakene fra GATS-avtalen svært begrenset, ettersom det på de fleste offentlige områder også kan finnes noen private aktører. 15 Det har ennå ikke vært noen tvist i Verdens handelsorganisasjon som har avklart handelsjuristenes tolkning av disse formuleringene. De fleste av våre politikere bagatel liserer den faren GATS-avtalen utgjør for de offentlige tjenestene. Den uklarheten som rår, gir imidlertid gode grunner for å holde offentlige tjenester i genuint offentlig egenregi. I Norge førte press fra fagorganisasjoner og andre frivillige organisasjoner til at de rødgrønne i regjeringserklæringene både i 2005 og i 2009 stadfestet at Norge «ikke skal gå inn for en WTO-avtale som kan presse fram privatisering av offentlige tjenester». Imidlertid har regjeringa ikke noen klar definisjon av hva som skal regnes som offentlige tjenester. En slik klargjøring vil kunne hjelpe til å skjerme offentlig sektor fra anbudshysteri og privatisering. 15
3. DET HANDLER OM POLITIKK Hvilke tjenester som drives i offentlig regi og hvilke som er konkurranseutsatt, eller helt markedsrettet, skifter stadig. Den amerikanske forskeren Mildred Warner og den israelske forskeren Amir Hefetz har studert graden av privatisering og offentlige drift i USA i tidsrommet 1992-2007, men spesielt i perioden 2002-07. De har funnet ut at selv i USA er det stor grad av rekommunalisering. Den totale mengden av konkurranseutsetting har over tid har vært forholdsvis stabil rundt 60 %. Grunnen for at kontraktene tas tilbake, er oftest at det har blitt for dyrt med private sammenliknet med offentlig egenregi. 16 Mange kommuner og offentlige etater holder på å drukne i anbudsarbeid, og konsulent regningene stiger til himmels. Hva anbudsregimet koster det offentlige, er det imidlertid ikke gjort omfattende undersøkelser om. En rapport fra Asplan Analyse (2005) antyder mellom 5 og 10 prosent av kontraktverdien for å administrere anbud. 17 Private konsern får sugerør ned i trange offentlige udsjetter. EUs regelverk om anbud innen offentlige anskaffelser tolkes imidlertid av mange strengere enn det er grunnlag for. Det viser også stadig nye dommer i EF-domstolen. 18 De to Soria Moria-erklæringene for det rødgrønne regjeringssamarbeidet 2005 2013 har slått fast at regjeringen skal gå «imot konkurranseutsetting og privatisering innenfor viktige velferdsområder som helse, utdanning og omsorg». Men også at «fornyelse og utvikling er nødvendig for å unngå privatisering og kommersialisering av velferdstjenestene». Samtidig er det lite tegn til at regjeringen bygger bolverk mot markedsretting og anbudshysteriet, som vist i boks 1. 4. PASS PÅ FEILTOLKNINGER Det er viktig å passe på feiltolkninger og bransjeorganisasjonenes jurister. Jussprofessor ved Universitetet i Oslo, Hans Petter Graver, skrev allerede i 2003 en tolkning av hva en kunne forvente av rettsutviklingen i EU når det gjelder offentlig egenregi. 19 Han har fått rett i sin tolkning. I den norske Lov om offentlige anskaffelser ( 3.1) står det: Enhver anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse, uansett hvilken anskaffelsesprosedyre som benyttes. Denne formuleringen har ført til misforståelser om hva både loven og EU-direktivene krever, og ført til press for konkurranseutsetting mot interkommunale selskap, barnevern, asylmottak, renhold, eiendom, ja, alle tjenester innen det offentlige. 16
EKSEMPEL 2: FEILTOLKNING AV EØS-AVTALEN Høsten 2006 ville Follo interkommunale renovasjonsselskap si opp avtaler med eierkommunene om drift av miljøstasjoner. Det måtte ut på anbud etter EUs krav og det norske anbudsregelverket, ifølge en juridisk betenkning fra Oppegård kommune. Fra debatten som fulgte, ble det klart at det var mulig å hindre et slikt anbud. Eierne, Follo-kommunene, måtte definere selskapets virksomhet som «egenregi». Feiltolkningen ble oppklart for Follos politikere gjennom debatt i lokalavisa (Akershus Amtstidende, 25.10. 2006). Senere har EF-domstolen avklart handlingsrommet for interkommunalt samarbeid. 20 Dette er bare et av mange eksempler. 5. VEIEN TIL ROBUST OFFENTLIG EGENREGI Når offentlig virksomhet drives i egenregi, kan stat og kommune drive helhetlig og ressurseffektiv omstilling og utvikling ut fra innbyggernes behov, og med bruk av de ansattes kompetanse. EU-reglene gjør imidlertid at en må være nøye i de valgene som tas. Ifølge professor Hans Petter Graver vil det styrke argumentet for egenregi overfor Kofa, ESA og EF-domstolen, dersom det kan argumenteres med, eller vises til at det blir andre resultater med offentlig egenregi enn med private. Dette handler ikke bare om hvorvidt private kan yte den enkelte tjenesten like godt, men om det finnes andre og bredere formål med de offentlige tjenester. Det finnes også andre argument som vil styrke det offentlige i argumentasjon mot disse rettsinstansene. Eksempler på slike offentlige «merverdier» kan være: Solidaritetsargumentet. Dette gjelder tjenester som er universelle og finansieres av det offentlige. Ofte vil private kommersielle bare operere i sentrale markeder, eller yte tjenester for kjøpesterke eller mindre krevende brukergrupper. Dette kan medføre at resten av de offentlige tjenester blir dyrere. Dermed er det godt grunnlag for å hevde at det offentlige skal drive i egenregi. Alle pengene skal komme brukerne til gode. Dette kan gjelde på områder der det er en automatisk offentlig finansiering, slik som sykehus, skole, og brannvesen. I slike tilfeller har det vist seg at det er aksept i EU-retten for at det offentlige må ha kostnadskontroll. Dette argumentet krever imidlertid at det offentlige er konsekvent i sin argumentasjon innen alle sektorer og all regelutvikling. Innbyggernes rettmessige behov dekkes av det offentlige. Dersom det offentlige har kapasitetsproblem er det er mulig å prioritere ikke-kommersielle framfor kommersielle. Dersom de kommersielle først slippes til, må det offentlige og private likestilles. Staten kan definere hele sektorer som offentlig egenregi, spesielt der det er det er fellesskapets midler som dekker kostnadene. 17
18 Det er enkle regler å forholde seg til når det gjelder offentlig egenregi, men de tåler lite avvik. Innkjøpssamarbeidet mellom Buskerud, Telemark og Vestfold har gjort en grundig jobb med å informere om egenregi og oppdatering på terskelverdier for innkjøp. 21 Nyere dommer i EU har bidratt til avklaring (se boks 2).
BOKS 2: EUS BETINGELSER FOR OFFENTLIG EGENREGI Kontrollkravet. Myndighetene skal ha samme kontroll med virksomheten som med egne avdelinger. Det betyr at selskapsorganisering, utskillelser og internmarkeder, ja hele New Public Management-tenkingen, blir risikabel hvis det offentlige ønsker å drive i egenregi. Hvis virksomheten kan ta store egne økonomiske beslutninger uten politisk kontroll, eller det er et styre som i stor grad er oppnevnt av ikke offentlige/politiske organ, kan kontrollkravet være svekket. Dermed kan ent en miste muligheten for å velge egenregi, selv om selskapet er heleid av det offentlige. Dette har Kofa vurdert i en sak om IKT Agder. 23 Dette er et interkommunalt selskap der Aust-Agder fylkeskommune og Arendal er blant eierne. Selskapet har ingen private eiere. Arendal ville kjøpe tjenester av selskapet uten anbud. Dette ble påklaget til Kofa, som i denne saken ga Arendal medhold. Også et annet prinsipp spilte imidlertid en rolle i denne avgjørelsen, nemlig omsetningskravet (se under). Ingen private eiere i offentlig selskap. Det kan ikke være noen private eiere i en virksomhet som leverer offentlige tjenester i egenregi. En privat eier er nok til at tjenestene som virksomheten utfører, må på anbud. Det gjorde EF-domstolen klart i en sak der et italiensk aksjeselskap, Setco, som driver med avfallshåndtering, sto sentralt. Selskapet eies av italienske kommuner. Selskapets statutter åpner for private eiere, men da kontrakten ble tildelt, var det bare kommuner på eiersiden. Om klagen på kommunen Ponte Nossas direktetildeling, svarer EF-domstolen at kontrollkravet også kan imøtekommes gjennom et aksjeselskap, ikke bare gjennom kommunale kooperativer. Dersom en kommune er minoritetseier i et heleid offentlig aksjeselskap, kan kontrollkriteriet med andre ord oppfylles, men dersom private kommer inn på eiersiden underveis i en kontraktperiode, må kontrakten ut på anbud. 24 Omsetningskravet. Skal virksomheten kunne vurderes som egenregi, må hovedparten av virksomheten være rettet mot det offentlige. Det er ennå ikke klart hvor mye «hovedparten» utgjør. Hvis et interkommunalt avfallsselskap utnytter ledig kapasitet på innsamlingsturer til å ta med næringsavfall, er det greit. Hvis innsamling av næringsavfall blir hovedaktiviteten, i konkurranse med andre private, kan det spøke for egenregi. I saken over, om IKT Agder, var det slik at selskapet hadde som mål å selge IKT-tjenester privat, men dette var av økonomiske grunner ikke iverksatt. Dermed oppfylte IKT Agder foreløpig omsetningskravet. Hvis for eksempel en kommune velger ikke å konkurranseutsette renhold, men krever at de kommunale renholderne skal tilby renholdstjenester til private i tillegg til å gjøre rent for kommunen, kan det med andre ord komme i strid med omsetningskravet. Det er lov å ta tilbake tjenestene i offentlig regi. En tjeneste som har vært konkurranseutsatt, kan tas tilbake men da må betingelsene over være oppfylt. Vi skal vise eksempler på dette i del 2. Videre, er det et eksempel fra Moss kommune som viser at det også er mulig å avlyse en pågående anbudskonkurranse etter et valg der det politiske regimet endres. Dette skjedde i 2003. Det nye flertallet avlyste en anbudskonkurranse om drift av Orkerød sykehjem for å drifte sykehjemmet i egenregi. Det ble vist til at det nye politiske lederskapet under hele valgkampen konsekvent hadde avvist konkurranseutsetting. Norlandia Omsorg klaget avlysningen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. De hevdet et politisk skifte ikke kunne kalles en uforutsett endring som ga rett til å endre anbudet. Klagenemnda (Kofa) kom til at det ikke foreligger brudd på forskriften om offentlige anskaffelser(13.9.2004, sak 2004/11). 19