Thor Heyerdahl videregående skole Skatte- og avgiftsmessige forhold samt forholdet til innkjøpsreglementet Tønsberg, 7. mars 2005 Ernst & Young AS
Innhold 1 Oppdragsbeskrivelse... 3 1.1 Konklusjoner... 3 2 Innkjøpsreglementet... 4 2.1 Vil unntaksreglene for forhandlet prosedyre kunne benyttes for THvS?... 4 2.2 Innføring av ny prosedyre konkurransepreget dialog... 5 2.2.1 Vilkår for å kunne benytte prosedyre om konkurransepreget dialog... 5 2.3 Forholdet til innkjøpsreglementet når Vestfold fylkeskommune eier skoleanlegg/kantine og et OPS- selskap eier idrettsanlegg/ treningssenter... 6 3 Avgiftsreglene... 7 3.1 Generelle vilkår for at fylkeskommunen skal oppnå mva-kompensasjon... 7 3.2 Avgiftsmessige vurderinger knyttet til de aktuelle anleggene... 7 3.2.1 Skoleanlegg og idrettshall - egenregi... 7 3.2.2 Skoleanlegg og idrettshall som et OPS-prosjekt... 8 3.2.3 Treningssenter... 8 3.2.4 Kantinedrift egen regi... 8 3.2.5 Kantinedrift- OPS-selskap... 9 4 Skattemessige forhold alle alternativer... 10 5 Spillemidler... 11 Juridiske og avgiftsmessige forhold knyttet til et OPS-prosjekt 2 av 11
1 Oppdragsbeskrivelse Planene for Thor Heyerdahl videregående skole (THvS) omfatter skole, kantine, idrettshall og treningssenter. Ernst & Young er bedt om å utarbeide en rapport om avgiftsreglene, skatt og forholdet til innkjøpsreglementet ved følgende tre hovedalternativer: 1. Vestfold fylkeskommune gjennomfører prosjektet i egenregi, med utleie av kantine, treningssenter og idrettsanlegg 2. OPS-prosjektet omfatter hele bygningsmassen 3. OPS-prosjektet omfatter idrettsanlegget/treningssenter Rapporten skal være en del av underlagsmaterialet som administrasjonen skal presentere for Vestfold fylkesting i april 2005. Våre vurderinger er kun knyttet til THvS og bygger på OPS-prosjekter etter DBFO-modellen (Design, Build, Finance, Operate). Det ligger utenfor Ernst & Young AS mandat å gi en nærmere beskrivelse av OPS-prosjekter, fremlegge lønnsomhetsberegninger eller vurdere hensiktmessigheten ved de ulike alternativer. Arbeidet er utført av advokat Bent Nerli og advokatfullmektig Ivar Amundsen. Ansvarlig partner er Geir Buan. 1.1 Konklusjoner I forhold til innkjøpsreglementet vil et OPS-prosjekt som omfatter hele anlegget etter vår oppfatning ikke uten videre kunne gjennomføres etter unntaksbestemmelsene for forhandlet prosedyre. Prosjektet vil imidlertid oppfylle vilkårene for å benytte de nye prosedyrene etter konkurransepreget dialog, som ventes innført i det norske innkjøpsreglementet med virkning fra 1.1.2006. Dersom OPS-prosjektet begrenses til treningssenter og idrettsanlegg vil etter vår oppfatning innkjøpet måtte gjennomføres etter de ordinære andbuds-/innkjøpsreglene. Det er knyttet usikkerhet til den avgiftsmessige behandling av kantinedriften. Det er viktig å understreke at de omtalte usikkerhetene til mva-avgift/mva-kompensasjon og eventuelle økonomisk konsekvenser av disse synes uavhengig av om THvS etableres i fylkeskommunal regi eller som OPS-selskap. Vi viser her til nærmere beskrivelse i notatet. Fylkeskommunen er fritatt fra alminnelig skatteplikt. Et OPS-selskap vil normalt ha økonomisk formål og vil således ikke kunne fritas fra alminnelig skatteplikt etter skatteloven 2-32. Et OPS-selskap kan på nærmere vilkår oppnå en tildeling av spillemidler ved oppføring av idrettsanlegg. Juridiske og avgiftsmessige forhold knyttet til et OPS-prosjekt 3 av 11
2 Innkjøpsreglementet I utgangspunktet vil alle offentlige anskaffelser være regulert i EØS-avtalen. I Norge er regelverket gjort til del av norsk rett gjennom lov om offentlige anskaffelser (nr. 66 1999) med tilhørende forskrifter. Det er foreløpig ikke gitt særskilte regler for OPS-anskaffelser. Dette medfører at forholdet til EØS-reglene i disse tilfellene må vurderes som ved tradisjonelle anskaffelser. Ved en OPSanskaffelse vil spørsmålet være om man er underlagt reglene for offentlig anbud og hvilke prosedyrer som i så fall skal følges. Ved offentlige anbudskonkurranser gjelder et absolutt forhandlingsforbud. Forbudet er likevel ikke til hinder for at oppdragsgiver fører en teknisk dialog i forkant av anbudskonkurransen. En slik avklaring gir en begrenset mulighet for sondering av markedet med sikte på å undersøke hvilke løsninger som kan være aktuelle. 2.1 Vil unntaksreglene for forhandlet prosedyre kunne benyttes for THvS? For OPS-prosjekter, hvor kontraktsforholdene kan være komplekse, vil spørsmålet være om det vil være adgang til bruk av forhandlet prosedyre og prekvalifisering ved utvelgelse av samarbeidspart. Forhandlet prosedyre vil normalt bestå av følgende hovedfaser: Innledende analyse og prosjektforberedelser Prekvalifisering og forberedelse av tilbudsdokumentasjon Analyse og vurdering av tilbud Kontraktsforhandlinger og kontraktsinngåelse Sentralt i forhandlet prosedyre er at tilbyder velges før kontraktsvilkårene fullt ut er avklart. Det vil være problematisk å avklare sentrale elementer i en OPS-kontrakt for THvS i en ordinær anbudsinnbydelse. Viktige spørsmål knyttet til selve leveransen/ytelsen vil således først kunne avklares i løpet av prosessen. Dertil vil kontrakten være av blandet art - kontrakt om bygg og anlegg i kombinasjon med tjenesteytelser. Selv om det er betydelige rettslige og praktiske problemstillinger knyttet til et OPS-prosjekt, medfører ikke dette at unntaksreglene om forhandlet prosedyre uten videre kan benyttes. Reglene om forhandlet prosedyre fortolkes restriktivt og er i praksis begrenset til rene unntakstilfeller. Selv om bruk av OPS normalt medfører utfordringer knyttet til forhandlinger og kontraktsmessige forhold, vil ikke dette i seg selv være tilstrekkelig for anvendelse av forhandlet prosedyre. Dersom risikoen for bygningens verdi og bruk etter utløpet av leieperioden skal bæres av de private aktørene vil dette øke kontraktskompleksiteten. Hvis restverdien i tillegg skal danne Juridiske og avgiftsmessige forhold knyttet til et OPS-prosjekt 4 av 11
grunnlag for redusert leiebetaling fra fylkeskommunen i leieperioden vil sentrale kontraktsforutsetninger ikke kunne være avklart før anbudsinnbydelse. I en slik situasjon vil det i større grad etter vår oppfatning kunne foreligge grunnlag for anvendelse av reglene om forhandlet prosedyre. Spørsmålet er imidlertid forbundet med usikkerhet. 2.2 Innføring av ny prosedyre konkurransepreget dialog Med sikte på å imøtekomme behovet for å forhandle kontrakter, har EU innført en ny prosedyre for konkurransepreget dialog. Prosedyren er tatt inn i direktivet for klassisk sektor (2004/18/EF) art. 29 (1). Nærings- og handelsdepartementet opplyser i brev 8. november 2004, vedrørende Revidering av regelverket for offentlige anskaffelser anmodning om innspill at det tas sikte på at det nye regelverket skal tre i kraft 1. januar 2006. 2.2.1 Vilkår for å kunne benytte prosedyre om konkurransepreget dialog Det oppstilles to grunnvilkår for at prosedyren for konkurransepreget dialog kan benyttes. Det må for det første dreie seg om en kompleks kontrakt. I tillegg må det ikke være mulig å inngå kontrakt etter de ordinære anbudsreglene. EØS-direktivet inneholder ingen spesifikk definisjon av kompleks kontrakt og dette må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Et offentlig privat samarbeidsprosjekt (OPS) vil i seg selv heller ikke etter disse reglene være en kompleks kontrakt i direktivets forstand. Direktivet er imidlertid utformet nettopp med sikte på å lette gjennomføring av OPS-prosjekter og må tolkes på dette grunnlag. Prosedyren for konkurransepreget dialog vil være aktuell for THvS som et OPS-prosjekt dersom Vestfold fylkeskommune ikke kan forutsi hvilke tekniske eller finansielle løsninger markedet kan tilby. Det vil etter vårt skjønn være vanskelig for fylkeskommunen på forhånd å bestemme den økonomisk mest fordeltaktige løsning. Prosedyren om konkurransepreget dialog kan i grove trekk beskrives slik: Offentlig kunngjøring der oppdragsgiver meddeler sitt behov og hvilke krav som stilles Kvalifisering av leverandører og shortlisting av løsningsforslag. Det er intet i veien for at oppdragsgiver sitter igjen med kun ett løsningsforslag og en leverandør Dialog - hvor alle sider av de foreslåtte løsningsforslag kan diskuteres. Det er i denne fasen strenge regler for konfidensialitet med sikte på å forhindre at oppdragsgiver setter sammen elementer fra de ulike interessenter ( cherry picking ) Etter at dialogen er avsluttet og deltakerne er underrettet om dette, oppfordres deltakerne til å gi endelig tilbud. Det er i denne fasen kun begrenset adgang til forhandlinger og etterjusteringer Tildeling av kontrakt Juridiske og avgiftsmessige forhold knyttet til et OPS-prosjekt 5 av 11
2.3 Forholdet til innkjøpsreglementet når Vestfold fylkeskommune eier skoleanlegg/kantine og et privat selskap eier idrettsanlegg/ treningssenter Idretts- og treningsanleggene vil være preget av høy integrasjon med skole og kantine i skissert prosjekt. Dette vil trolig medføre store avtalemessige og praktiske utfordringer, men det er ikke de administrative og oppfølgingsmessige utfordringene som er avgjørende for om prosjektet er å anse som komplisert i forhold til innkjøpsreglementet. Kompleksiteten er som tidligere nevnt knyttet til om oppdragsgiver kan avklare sentrale kontraktsforutsetninger før anbudsinnbydelsen. Dersom et samarbeidende selskap kun skal eie og drifte idrettsanlegget og treningssenteret vil derfor prosjektets kompleksitet sett i lys av innkjøpsreglementet være begrenset og avtaleforholdene være forholdsvis oversiktlige. Prosjektet i denne form vil derfor trolig ikke falle inn under hva som normalt oppfattes som OPS-prosjekt. Et byggeprosjekt basert på fysisk deling vil derfor etter vår oppfatning være omfattet at de ordinære innkjøpsregler for bygg og anlegg og oppdraget må tildeles etter en anbudskonkurranse. Det er for øvrig intet i veien for at et OPS-prosjekt begrenses til å gjelde idrettsanlegg, treningssenter mv. I så fall vil problemstillingene ift. innkjøpsreglementet være de samme som beskrevet foran. Juridiske og avgiftsmessige forhold knyttet til et OPS-prosjekt 6 av 11
3 Avgiftsreglene 3.1 Generelle vilkår for at fylkeskommunen skal oppnå mva-kompensasjon Kommuner, fylkeskommuner mfl. har som hovedregel rett til kompensasjon (refusjon) av merverdiavgiften som påløper på anskaffelser av varer og tjenester ved utøvelse av undervisningsvirksomhet. Unntatt fra kompensasjonsordningen er bl.a. kommuners og fylkeskommuners virksomhet med utleie av fast eiendom og avgiftspliktige virksomhet. For ordens skyld skal det nevnes at utlån mot vederlag av symbolsk karakter ikke anses som utleie. Inngående avgift må fordeles mellom kompensasjonsberettiget og ikke kompensasjonsberettiget avgift ved oppføring av bygg som dels skal anvendes i undervisningsvirksomhet og dels i ikke-kompensasjonsberettiget virksomhet. Ikkekompensasjonsberettiget virksomhet vil i prosjektet kunne være planlagt utleie av kantine, idrettshall og treningssenter. Utleie av fast eiendom er særskilt unntatt fra virkeområdet for merverdiavgiftslovens bestemmelser og vil i utgangspunktet ikke gi rett til fradrag for inngående avgift og det skal heller ikke beregnes utgående avgift på leievederlaget. På visse vilkår kan utleier gjennomføre en frivillig registrering og på denne måten trekke virksomheten inn under merverdiavgiftslovens område slik at utleier oppnår rett til fradrag for inngående avgift på kostnader som gjelder de utleide arealene. En frivillig registrering vil medføre at utleier plikter å beregne utgående avgift på leievederlaget. Hovedvilkåret er at leietaker anvender den leide eiendommen/ arealet i avgiftspliktig virksomhet eller i virksomhet som gir rett til merverdiavgiftskompensasjon. Forutsetningen er at arealene anvendes av leietaker i avgiftspliktig eller kompensasjonsberettiget virksomhet. 3.2 Avgiftsmessige vurderinger knyttet til de aktuelle anleggene 3.2.1 Skoleanlegg og idrettshall - egenregi Skolen og idrettshallen vil inngå i undervisningen og vil være innenfor kompensasjonsordningen. Fylkeskommunen vil i utgangspunktet ha rett til kompensasjon for merverdiavgift på kostnader til oppføring, drift, vedlikehold mv. av skolen og idrettshallen. Ved anskaffelser til formålet rettet mot ikke kompensasjonsberettiget virksomhet (eksempelvis tribuneanlegg), vil det antakelig ikke foreligge rett til kompensasjon. I utgangspunktet må fylkeskommunen fordele inngående avgift på aktivitet innenfor og utenfor mvakompensasjonsberettiget virksomhet. Dersom utleien er ubetydelig kan avkorting unnlates (utleien mindre enn 5 % av total bruk). Juridiske og avgiftsmessige forhold knyttet til et OPS-prosjekt 7 av 11
3.2.2 Skoleanlegg og idrettshall som et OPS-prosjekt Fordi OPS-selskapet ikke driver lovpålagt undervisningsvirksomhet vil selskapet i utgangspunktet ikke ha rett til mva-kompensasjon. Skal OPS-selskapet kunne oppnå refusjon må dette skje innenfor det ordinære mva-systemet ved en frivillig registrering for utleie av fast eiendom. Både utleie fra OPS-selskapet av skole og idrettshall til fylkeskommunen og andre vil i utgangspunktet gi rett til frivillig avgiftsregistrering, og fradragsrett for inngående mva for den andelen arealene blir anvendt i kompensasjonsberettiget virksomhet av fylkeskommunen, og eventuelt om andre leietakere benytter arealene i fradragsberettiget virksomhet. 3.2.3 Treningssenter Utleie av arealet fra fylkeskommunen av treningssenter til en privat aktør er utenfor det ordinære merverdiavgiftssystemet og kompensasjonsordningen. Drift av treningssenter er ikke merverdiavgiftspliktig virksomhet og utleie av dette arealet vil derfor i utgangspunktet ikke kunne danne grunnlag for en frivillig registrering. Dersom arealet også skal benyttes i avgiftspliktig virksomhet, som for eksempel reklameplass, kiosk/butikk mv, kan denne virksomheten omfattes av det ordinære merverdiavgiftssystemet og dermed danne grunnlag for en frivillig registrering. Dersom arealene skal leies ut til fylkeskommunen, som fremleier disse til en privat aktør, vil en eventuell frivillig registrering av selskapet forutsette at også fylkeskommunen lar seg frivillig registrere for fremleievirksomheten. 3.2.4 Kantinedrift egen regi Kantinen er av oppdragsgiver forutsatt benyttet av elevene på dagtid. På kveldstid er det forutsatt at allmennheten får tilgang. Når kantinen også skal være tilgjengelig for allmennheten (ikke elevkantine), vil omsetning av varer fra kantinen som hovedregel anses som merverdiavgiftspliktig virksomhet. Dette medfører avgift og økte priser samt rett til fradrag for inngående avgift. En eventuell utleie av kantinen vil også gi rett til fradrag for inngående avgift innenfor det ordinære merverdiavgiftssystemet, dersom fylkeskommunen lar seg frivillig registrere for denne utleien. Det er noe usikkert om kompensasjonsordningen omfatter anskaffelser til oppføring, drift mv. av arealer som skal anvendes til å dekke velferdsbehov. Vi mener at bestemmelsen om avskåret kompensasjon tar sikte på dekning av velferdsbehov for virksomhetens ansatte og således ikke avskjærer mva-kompensasjon for elevkantine. Juridiske og avgiftsmessige forhold knyttet til et OPS-prosjekt 8 av 11
Det er i tillegg knyttet usikkerhet til om en elevkantine kan gis mva-kompensasjonen når allmennheten gis tilgang. Dersom elevkantinen ikke omfattes av mva-kompensasjonen vil dette medføre at investerings- og driftskostnadene øker vesentlig. Disse spørsmål bør avklares nærmere. 3.2.5 Kantinedrift- OPS-selskap Problemstillingene her vil være de samme som beskrevet under foregående punkt. Usikkerheten må også her nærmere avklares. Juridiske og avgiftsmessige forhold knyttet til et OPS-prosjekt 9 av 11
4 Skattemessige forhold alle alternativer Fylkeskommunen er fritatt fra alminnelig skatteplikt, jf. skatteloven 2-30. Fritaket gjelder med de unntak som følger av 2-5, som statuerer begrenset skatteplikt for kommuner og fylkeskommuner for nærmere angitte inntekter. Aksjeselskaper og andre likestilte selskapsformer har derimot alminnelig skatteplikt. Det gjelder intet unntak for selskaper eid, helt eller delvis, av fylkeskommuner. Selskap eller innretning som ikke har erverv til formål kan fritas fra formues- og inntektsskatt, jf. skatteloven 2-32. Leie fra et OPS-selskap vil mao. ikke medføre skattemessige virkninger for fylkeskommunen, annet enn indirekte som del av samlet kostnad eller løpende leie. Ved et samarbeid med privat part som innebærer etablering av felles eid aksjeselskap eller likestilt selskap, vil selskapet i utgangspunktet være skatteplikt etter de alminnelige regler. Fylkeskommunen vil derimot ikke ha skatteplikt for eventuelle aksjeinntekter. Et OPS-selskap vil normalt ha økonomisk formål og vil således ikke kunne fritas fra alminnelig skatteplikt etter skatteloven 2-32. Juridiske og avgiftsmessige forhold knyttet til et OPS-prosjekt 10 av 11
5 Spillemidler Hovedregelen er at tilskudd av spillemidlenes overskudd til idrettsanlegg er begrenset til kommuner, fylkeskommuner, idrettslag m.fl. som ikke er kommersielt basert. I utgangspunktet vil et OPS-selskap etter disse reglene ikke kunne oppnå tildeling av spillemidler. Vi er presentert for en mulig løsning hvor OPS-selskapet finansierer idrettsanlegget og forestår investering og drift av anlegget. Fylkeskommunen innehar hjemmelen til hele eiendommen og kan således utstede nødvendig pantesikkerhet for tildelte spillemidler fra Norsk Tipping. Fylkeskommunen skal ikke utstede sikkerhet for OPS-selskapets finansiering. Sikkerheten for finansieringsinstitusjonen vil være garanterte leieinntekter fra fylkeskommunen (og ikke pant i fast eiendom). Spørsmålet er om en slik konstruksjon kan gi grunnlag for tildeling. Det legges til grunn at leien blir redusert som følge av tildelte spillemidler. S pillemidlene ved denne konstruksjonen er forutsatt ikke å tilfalle de kommersielle interessentene. Dette er en komplisert konstruksjon for å utløse spillemidler ved et OPS-prosjekt. Det er vår oppfatning at vilkårene for tildeling kan være oppfylt, men usikkerheten er stor. Vi anbefaler derfor at fylkeskommunen ved vurdering av alternativer bør legge til grunn hovedregelen om at et OPS-selskap ikke vil kunne oppnå en tildeling av spillemidler Kostnadene knyttet til konstruksjonen må også avveies mot størrelsen på spillemidlene. Vi tilføyer at driften av anleggene også må vurderes i forhold til EØS-reglene. Dersom forvalteren av anleggene har den vesentlige økonomiske risiko og mottar den vesentlige andelen av vederlaget, vil det kunne foreligge en tjenestekonsesjon som er unntatt fra de ordinære innkjøpsreglene. Vi vil understreke at spørsmålet om en tjenestekonsesjon vil være unntatt må forankres i en konkret vurdering av inngåtte avtaler. Juridiske og avgiftsmessige forhold knyttet til et OPS-prosjekt 11 av 11