NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Norwegian Securities Dealers Association Stiftet 5. oktober 1918 ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2004/3 Klager: A Innklaget: Norse Securities Postboks 1474 Vika 0116 Oslo Saken gjelder: Tvist om betaling av kurtasje i forbindelse med oppkjøpet av Telitas ASA Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Jan-Tore Aschim Odd-Arne Pedersen Asbjørn Wangerud 1
I Klagen dreier seg om tvist vedrørende betaling av kurtasje i forbindelse med FOR-SIDEPLUS UK CO Ltd (FOR-SIDEPLUS) sitt oppkjøp av Telitas ASA (Telitas). Innklagede var ansvarlig for gjennomføringen av Telitas-oppkjøpet og i den forbindelse belastet innklagede kurtasje på samtlige selgende aksjonærer. Klager hevder han feilaktig ble belastet kurtasje i forbindelse med salget av de aksjer han representerte i Telitas. Klagers anførsler: II Klager opplyser at han den 13. oktober 2004 aksepterte kjøpstilbudet fra FOR- SIDEPLUS. Det vises i den forbindelse til fire akseptformularer, som ble undertegnet av klager og oversendt innklagede per faks samme dag kl. 14.36. I tillegg til klagers egne aksjer representerte han Telitasaksjer i Telitas på vegne av Pentar Shipping Ltd., Crown Hill Chartering AS og Grand Hotell Terminus AS. Før salget ble gjennomført 13. oktober 2004 representerte klager 13,5 % av Telitas` samlede aksjebeholdning. Det anføres videre at klagers tilsagn således var avgjørende for at FOR- SIDEPLUS skulle oppnå sitt krav om minimum 90 % av selskapets aksjer. Klager anfører videre at ovennevnte akseptformularer ble fakset etter samtale med megler hos innklagede (megleren) den 13. oktober 2004, hvor klager gjentatte ganger presiserte at han kun aksepterte kjøpstilbudet under forutsetning av at han ikke ble belastet kurtasje, noe lydopptak av ovennevnte samtale vil bekrefte. Videre anfører klager at det i akseptformularene ikke sto noe om at det skulle påløpe kurtasje til innklagede i forbindelse med transaksjonen. At klager ikke påførte et slikt forbehold på akseptformularene er således naturlig sett i lys av ovennevnte samtale med megler. Klager anmoder om Rådets vurdering av det ovennevnte forholdet. Innklagedes anførsler: III Innklagede opplyser at de ble oppringt av representanter for FOR-SIDEPLUS med forespørsel om innklagede kunne stå for gjennomføringen av selskapets oppkjøp av Telitas. Det ble videre opplyst at avtalen mellom det kjøpende og det selgende selskap var ferdigforhandlet og at den kjøpende part ikke ville akseptere ytterligere kostnader utover den avtalte pris. Det ble videre opplyst at et ytterligere kostnadselement på kjøpers hånd ville velte hele avtalen. Innklagede ga imidlertid uttrykk for at arbeidet var av en såpass omfattende karakter at det ikke kunne gjøres uten en form for kompensasjon; enten ved at det kjøpende selskap betalte, noe som var utelukket, eller ved at det ble inntatt en klausul i avtalen om at det ville påløpe en fee på selgers hånd. Siste alternativet ble valgt med den argumentasjon at selgerne i sluttenden likevel ville få den samme kompensasjon for sine aksjer, da alternativet til å betale en fee i forbindelse med salget ville vært en tilsvarende reduksjon i den tilbudte pris fra kjøpers side. Det vises her til oppkjøpstilbudet, henholdsvis Offer to aquire shares in Telitas ASA punkt 10. Innklagede anfører videre at det viktigste elementet i vurderingen av om innklagede skulle påta seg oppdraget eller ikke var om den foreliggende avtale kunne anses å være en god avtale for aksjonærene i Telitas eller ikke, ettersom flere av Telitas-aksjonærene hadde kjøpt aksjene 2
gjennom innklagede bl. a gjennom en emisjon gjennomført tidligere i 2004. Etter drøftelse med noen av de sentrale aksjonærene i Telitas, besluttet innklagede å påta seg oppdraget på de betingelser som skissert ovenfor, hvorav det ble besluttet å beregne en flat kurtasjesats på 0,3 % for samtlige (selgende) aksjonærer. Kurtasjesatsen ble i henhold til innklagede betraktet som beskjeden tatt i betraktning omfanget av arbeidet innklagede påtok seg. Etter at oppdraget var gjennomført, fikk innklagede bare forespørsler fra 3 av i alt 140 aksjonærer om den benyttede kurtasjesatsen. Etter å ha forklart bakgrunnen for belastningen av et brokerage fee og innklagedes vurdering i denne forbindelse, ble fremgangsmåten akseptert av alle de selgende aksjonærene med unntak av klager og de selskap han representerte, henholdsvis Pentar Shipping Ltd, Crown Hill Chartering AS og Grand Hotell Terminus AS. Videre anfører innklagede at det faktum at klager nevner for sin faste megler at han ikke vil akseptere noe fee i forbindelse med en aksept av tilbudet, viser at klager kjenner til at det vil bli beregnet et fee. Likevel velger klager å sende akseptformularene uten noen påtegning om forbehold. Dette kan tyde på at klager forsøker å helgardere seg. Han ønsker en exit på de angitte betingelser, men forsøker å unngå å betale noe fee for det. I henhold til innklagede må de mottatte akseptformularene oppfattes som et akseptert tilbud på de betingelser som angitt i tilbudsbrevet og i akseptformularet. Tilslutt påpekes det at megleren, som klager var i kontakt med i forkant av at akseptformularene ble oversendt, ikke hadde noen befatning med Telitas-transaksjonen, noe forøvrig klager kjente til. Det opplyses i den forbindelse at meglerens rolle kun var å redegjøre for utviklingen i aksjemarkedet og foreslå aksjeinvesteringer. Etisk Råd bemerker: IV Klager innga klage ved brev 26. oktober 2004. Innklagede innga tilsvar i brev 23. desember 2004. I tillegg til dette har partene kommentert hverandres anførsler i samsvar med behandlingsreglene 3-3 tredje ledd. Problemstillingen i den konkrete sak er hvorvidt den kurtasje ( brokerage fee ) som innklagede belastet klager i forbindelse med salget av de aksjer han representerte i Telitas den 13. oktober 2004 var rettmessig. Rådet må først ta stilling til hva som faktisk ble avtalt mellom klager og innklagede med hensyn til betaling av kurtasje i forbindelse med salget av aksjene i Telitas den 13. oktober 2004. Rådet velger å ta utgangspunkt i akseptformularene samt oppkjøpstilbudet som var signert av klager og oversendt innklagede på faks den 13. oktober kl.14.34-14.36. Oppkjøpstilbudet punkt 10 lyder i utdrag: Shareholders accepting the offer will not incur any costs related to VPS transactions. Each Shareholder shall cover any professional fees, brokerage fees and costs of attorneys, accountants and advisor engaged by such Shareholder. Det fremgår klart av det siterte fra oppkjøpstilbudet punkt 10 at enhver aksjonær skal bli belastet kurtasje ( brokerage fee ). Klagers anførsel om at det ikke sto noe i akseptformularene om at det skulle påløpe kurtasje er således uriktig, da akseptformularene direkte henviser til de vilkår som fremgår av det konkrete oppkjøpstilbudet. Det er videre på det rene at det ikke var påtegnet noe forbehold på akseptformularene om at aksept av tilbudet var gitt under forutsetning av at klager ikke skulle bli belastet kurtasje. Dette er 3
ikke bestridt av klager. Imidlertid gjorde klager - før han oversendte akseptformularet - det tydelig ovenfor megleren hos innklagede at han kun aksepterte tilbudet under forutsetning av at han ikke måtte betale kurtasje. Dette fremkommer i to samtaler den 13. oktober 2005 mellom klager og megleren, henholdsvis i samtale kl. 11.47 og kl. 14.27. For rådet blir det rettslige spørsmålet om dette må oppfattes dit hen, at det er inngått bindende avtale om at klager ikke plikter å betale kurtasje. Rådet velger først å gjengi det sentrale i faktum fra de nevnte samtalene. Første samtale mellom klager og megleren 13.oktober 2004 finner sted kl. 11.47 (12.47 norsk sommertid) Klager presiserer her gjentatte ganger overfor megleren at han kun aksepterer kjøpstilbudet under forutsetning av at han ikke blir belastet kurtasje. Megleren antyder med forsiktighet at han tror klager vil måtte betale kurtasje, noe klager nok en gang presiserer ovenfor megleren at ikke blir aktuelt. Megleren lover å sørge for at den ansatte hos innklagede som står oppført som kontaktperson i forbindelse med mottak av akseptformular, kontakter klager for å få avklart nærmere hvorvidt klager skal betale kurtasje i forbindelse med den aktuelle transaksjonen. Neste samtale mellom klager og megleren samme dag finner sted kl. 12.04 (13.04 norsk sommertid). Megleren kontakter klager pånytt, hvor det opplyses at den som har hovedansvaret for Telitas- oppgjøret er på ferie. Megleren kan ikke umiddelbart svare på hvem som håndterer Telitas- oppgjøret i hans fravær, men lover og sjekke med en av de øvrige ansatte og melde tilbake til klager. Så vidt Rådet kjenner til forekommer det ingen registrerte samtaler mellom klager og noen av de ansatte hos innklagede i perioden fra kl. 12.04 (13.04 norsk sommertid) og frem til akseptformularene Siste samtale mellom klager og megler før akseptformularene blir fakset til innklagede finner sted kl. 14.27. Akseptformularene ble oversendt innklagede på faks kl.14.34-14.36. Megleren kontakter klager pånytt, hvor det opplyses hvem som er kontaktperson vedrørende Telitas-oppgjøret i Munthe sitt fravær. På nytt gjentas det fra klagers side at han kun aksepterer tilbudet under forutsetning av at kurtasje ikke bli belastet ham. Av forannevnte fremgår det klart at klager har hatt en kontraktsforutsetning om at avtale bare kommer i stand, hvis han slipper å betale kurtasje. Denne kontraktsforutsetning, som i utgangspunktet er subjektiv, er klart og utvetydelig formidlet til innklagede. Innlagede er derfor klar over at klager forutsetter at det ikke skal betales kurtasje på det tidspunkt innklagede mottar akseptformularene. I norsk rett er utgangspunktet at en muntlig avtale er like bindende som en skriftlig. Dersom forholdene i saken ligger slik an, at det er naturlig å legge til grunn at det er inngått avtale partene i mellom om at klager ikke plikter å betale kurtasje, har det derfor ingen betydning at det i akseptformularet ikke var inntatt slikt forbehold, eller at vilkåret om at det skulle betales kurtasje, ikke var strøket ut. Dette må avgjøres med grunnlag i alminnelige avtalerettslige lojalitets- og passivitetsbetraktninger. Først vil Rådet slå fast at det ikke har noen rettslig relevans at den person hos innklagede som fikk formidlet klagers kontraktsforutsetning om ikke å betale kurtasje, ikke var den person som hadde ansvaret for den aktuelle handelen. Det er et grunnleggende og elementært synspunkt i norsk kontraktsrett, at en avtalepart identifiseres med handlingene og unnlatelsene til sine ansatte. Det er ingen tvil om at dette synspunktet leder til at innklagede må anses å ha hatt full kunnskap om klagers kontraktsforutsetning om ikke å betale kurtasje. Denne kunnskap har innklagede hatt før akseptformularet ble avsendt, og da nødvendigvis også på det tidspunkt dette ble mottatt av innklagede. Slik forholdene lå an, med gjentatte presiseringer fra klagers side om at det ikke var aktuelt å betale kurtasje, er det ingen grunn til å tolke det forhold at vilkåret om kurtasje ikke var strøket over, eller erstattet av en uttrykkelig klausul om at kurtasje ikke skulle betales, som at klager hadde snudd og nå gitt avkall på kontraktsforutsetningen. 4
Realiteten og kjernen i saken er på denne bakgrunn at klager har hatt all mulig grunn til å tro at vilkåret ble akseptert, når handelen med de underliggende aksjene ble gjennomført. Etter rådets mening tilsier alminnelige lojalitets- og passivitetsbetraktninger at innklagede umiddelbart burde ha gjort klager oppmerksom på at handelen ikke ville bli gjennomført, om han ikke frafalt kontraktsforutsetningen om ikke å ville betale kurtasje, jfr Woxholth, Avtalerett, Oslo 2003, s 105-107. Jfr også Rt 1988 s 1078, som slår fast betydningen av lojalitetsprinsippet i norsk rett. Forholdet omfattes ikke direkte av avtaleloven 6 annet ledd om avvikende aksept, fordi klager er klar over at aksepten ikke er i samsvar med tilbudet. Likevel tilsier prinsippet i bestemmelsen, samt de foran nevnte alminnelige lojalitets- og passivitetssynspunktene, at innklagede med viten om klagers forutsetning om ikke å ville betale kurtasje, ikke kan gjennomføre handelen og binde klager til den i strid med den nevnte kontraktsforutsetningen. Når innklagede gjennomfører transaksjonen i et tilfelle som dette uten å respondere i forhold til klagers kontraktsforutsetning, må det være på egen risiko, i den forstand at innklagede må anses å ha godtatt klagers vilkår om ikke å ville betale kurtasje. Rådet viser i den forbindelse til at innklagedes megler i telefonsamtalen 13.10 2004 kl 11.47 lovet å sørge for at den ansatte hos innklagede som sto oppført som kontaktperson i forbindelse med mottak av akseptformular, kontaktet klager for å få avklart nærmere hvorvidt klager skal betale kurtasje i forbindelse med den aktuelle transaksjonen. Dette skjedde ikke. Det er ingen befriende omstendighet at vedkommende var på ferie, og at klager ble orientert om dette senere samme dag i samtalen kl 12.04. Megler lovet i denne andre samtalen å sjekke hvem som håndterte Telitasoppgjøret og melde tilbake til klager, noe som ikke skjedde. Innlagede har anført at det er nærliggende å oppfatte klager dit hen at han ville helgardere seg, fordi han visste at det ut fra vilkårene ville bli beregnet kurtasje. Rådet har ikke noen foranledning til å gå inn på denne anførselen, idet den ikke er mulig å etterprøve. Det tilføyes at den heller ikke er av avgjørende betydning for saken. Selv om det skulle være tilfellet at klager har hatt en slik intensjon, har innklagede vært klar over klagers kontraktsforutsetning, og lojalitet i avtaleforhold tilsier da at man ikke kan forholde seg passiv og inngå den underliggende avtalen, for så å kreve kurtasje av transaksjonen. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: Klagen tas til følge Oslo, den 04.05.2005 5