NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1918 ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2003/5 Klager: A Innklaget: Christiania Securities ASA Postboks 728 Sentrum 0105 Oslo Saken gjelder: Rådgivning og oppfølging ved aksjekjøp Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Jan-Tore Aschim Odd Arne Pedersen 1
Klagen knytter seg til to aksjekjøp foretatt av klager våren og sommeren 2002 i selskapene Intellinet ASA ( Intellinet ) og Kværner ASA ( Kværner ). Kjøpene ble foretatt med innklagede som megler. I Hva gjelder Intellinet la klager 21. mars 2002 inn ordre om kjøp av 30.000 aksjer. Aksjene ble kjøpt til kurs NOK 6,50. 20.000 aksjer ble etter meglers råd gjort intra-dag, og solgt ut senere samme dag. Kursen var da NOK 6,25, og det realiserte tap således NOK 2.000. De siste 10.000 aksjene ble beholdt av klager. Klager hadde deretter ikke kontakt med innklagede inntil klager selv tok kontakt mot slutten av april 2002. Kursen på Intellinet var da NOK 3,50. Megler anbefalte å avvente et salg, en anbefaling klager etterfulgte. Klager og megler hadde etter dette ikke kontakt før i begynnelsen av juli. Kursen var da falt til NOK 0,50. Hva gjelder investeringen i Kværner la klager inn ordre om kjøp av 20.000 aksjer 5. juni 2002. Aksjene ble kjøpt til kurs NOK 8,55. Ordren ble lagt inn etter at megler hadde kontaktet klager samme dag, med anbefaling om å posisjonere seg før oppskytningen av Sea Launch påfølgende uke. Megler og klager snakket etter kjøpet ikke sammen før klager i begynnelsen av juli oppdaget at kursen hadde sunket til NOK 6,50. I den påfølgende samtale fikk klager opplyst at megleren hadde vært på ferie. Klagers anførsler: II Klager hevder at innklagede forledet ham til å investere i de to selskapene. Klager har fremmet krav om at innklagede skal innløse ham til innkjøpspris, som følge av svikt i innklagedes informasjonsplikt, og som følge av at meglers aktivitetsnivå ikke stod i forhold til det som må anses lovet gjennom innklagedes markedsføring. Hva gjelder investeringen i Intellinet ble klager oppringt av megler 21. mars 2002, som anbefalte en intra dag handel i selskapet. I tråd med meglers råd ble det kjøpt 30.000 aksjer til kurs NOK 6,52. 20.000 aksjer ble solgt ut senere samme dag til kurs NOK 6,50, hvilket medførte et tap på NOK 2.000. De resterende 10.000 valgte klager å bli sittende lenger med. Klager hørte så ikke noe fra megler eller innklagede, før klager selv tok kontakt med megler i slutten av april. Kursen på Intellinet aksjen var da NOK 3,50 etter å ha vært nede i NOK 1. I følge klager ga megler ingen begrunnelse for hvorfor han ikke hadde tatt kontakt, men opplyste i stedet at han hadde innsideinformasjon om et mulig oppkjøp, og at kursen ville stige. Megler anbefalte å avvente et salg. Etter dette ble det igjen stille, men klager antok at ingen nyheter var gode nyheter. I begynnelsen av juli oppdaget imidlertid klager at kursen var falt til NOK 0,50. Av presseoppslag fremgikk det at selskapet hadde oppgitt uriktige regnskapstall for første kvartal. Klager hevder at megleren må ha sett at kursen begynte å falle videre fra nivået i april, og at han på det tidspunktet skulle blitt kontaktet. Det anføres dessuten at når megleren hadde innsideinformasjon, skulle man tro at han også fikk opplysninger om mulige nedturer. Hva gjelder investeringen i Kværner ble klager kontaktet av megler 5. juni 2002, som anbefalte å posisjonere seg før oppskytningen av Sea Launch påfølgende uke. En investering ble i denne forbindelse imidlertid anbefalt både i langsiktig perspektiv, og i et kort intra dag perspektiv. Investeringen ble omtalt som så sikker at det ble anbefalt å kjøpe for mer enn det beløp klager hadde disponibelt, for så selge en del mot slutten av dagen. 10.000 av 20.000 aksjer ble så solgt ut samme dag. Klager oppdaget først selv i begynnelsen av juli at kursen hadde sunket til NOK 6,50. I samtale med megler fremkom det at megleren hadde vært på ferie, og at ingen andre overtok kontaktansvaret. I forhold til begge investeringene hevder klager at megler skulle ha kontaktet ham når kursene falt. Innklagede har helt siden begynnelsen av kunderelasjonen understreket at hver megler har et begrenset antall kunder, og at meglerne følger opp disse aktivt. Det hevdes også at megler skal ha gjort det klart at han for sikkerhets skyld hadde stop loss på kjøpene. 2
Hva gjelder innklagedes anførsel om avvisning og for sen reklamasjon, har klager hevdet at han ikke har vært passiv, men tvert i mot anmodet innklagede om et klageskjema. Først etter flere purringer fikk klager opplyst at innklagede ikke lenger brukte et slikt skjema. Innklagedes anførsler: III Innklagede har prinsipalt anført at klager i henhold til forretningsvilkårene har reklamert for sent. Handelen i Intellinet ble utført 21. mars 2002, over ett år før klagen ble inngitt. Handelen i Kværner ble utført 5. juni 2002, 11 måneder før inngivelse av klagen. Subsidiært anføres det at innklagede ikke kan holdes ansvarlig for kursfall som følge av at kunden ikke blir informert om fallet. Kunden er selv ansvarlig for å følge opp de investeringer som foretas. Hva gjelder klagers anførsel om at det ikke er samsvar mellom markedsføringen og den tjeneste som faktisk ytes, bemerkes det at det tilstrebes at kundene skal være fornøyd. Lydopptakene i saken skulle da også vise at innklagede har vært svært aktiv overfor klager. For øvrig har innklagede bestridt klagers påstand om at megler skal ha gitt inntrykk av å være i besittelse av innsideinformasjon. Etisk Råd bemerker: Klager innga klage ved brev 12. april 2003. Innklagede innga tilsvar ved brev (feilaktig) datert 9. februar 2003. I tillegg til dette har partene i samsvar med behandlingsreglene 3-3 tredje ledd blitt gitt anledning til å kommentere hverandres anførsler. Det første spørsmålet Rådet vil ta stilling til er om klagen må avvises som følge av at den er for sent fremsatt. IV Det følger av behandlingsreglene for saker i henhold til Norges Fondsmeglerforbunds Etiske Normer 3-2 at det gjelder en foreldelsesfrist for innsending av klager. Foreldelsesfristen er 1 år fra det tidspunkt da klager fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om forholdet og den for dette ansvarlige. Saker som innkommer etter denne foreldelsesfristen skal som utgangspunkt avvises, med mindre særlige grunner likevel tilsier behandling. Som innklagede har vist til er investeringen i Intellinet foretatt for over ett år siden. Det er imidlertid ikke gitt at det er ordretidspunktet som vil være utgangspunktet for foreldelsesfristen. Det avgjørende vil være når klager burde skaffet seg den nødvendige kunnskap om de påstått klanderverdige forhold. Klagen henspiller på forhold ved selve kjøpet, men også forhold i etterkant av handelen - så som manglende oppfølging. Disse forhold er det åpenbart at klager ikke kunne hatt kunnskap om på ordretidspunktet, og ordretidspunktet vil derfor under enhver omstendighet ikke være utslagsgivende for alle de forhold klagen omhandler. Uavhengig av det nærmere fristutgangspunkt for de enkelte påklagede forhold, er Rådet av den oppfatning at klagen bør undergis behandling. For det første følger dette av at det kun er den del av klagen som omhandler Intellinet som ville måtte bli å avvise, idet forholdene rundt Kværner investeringen inntraff under ett år før klagen. De spørsmål som er gjort til gjenstand for klage er derimot i stor grad sammenfallende hva gjelder begge investeringene. For det andre følger det av klagen at klager ved flere anledninger ble lovet et klageskjema av innklagede, uten at et slikt noen gang tilsynelatende ble mottatt. Innklagede vil således selv være en medvirkende årsak til at klagen er sent fremsatt. Endelig vil Rådet peke på at det er tale om en svært beskjeden fristoversittelse. Det neste spørsmålet Rådet vil vurdere er innklagedes anførsel om at klager har reklamert for sent. 3
Klager har ikke reklamert på kjøpet som sådan, men på den etterfølgende rådgivning og (manglende) oppfølging. De alminnelige forretningsvilkår i bransjen oppstiller en svært kort reklamasjonsfrist, jfr begrepet straks. Slik Rådet ser det vil en slik reklamasjonsfrist, i den grad den fremgår av innklagedes forretningsvilkår ikke få anvendelse fordi den reklamasjonsfristen som her angis i de alminnelige forretningsvilkårene er knyttet opp mot sluttseddelen, og de forhold man gjennom den har muligheten til å få kjennskap til. Reklamasjonsfristen for slike forhold som omfattes av nærværende klage må, i mangel av annet grunnlag, ta utgangspunkt alminnelig kontraktsrett. I tråd med kontraktsrettslige prinsipper vil det dermed være et krav om at det reklameres innen rimelig tid etter at klager ble, eller burde blitt, klar over kravet og grunnlaget for det. Hva som vil være innen rimelig tid må imidlertid avgjøres konkret, og etter Rådets oppfatning særlig sett hen til hvilket marked avtalen/kjøpet er inngått på. De særlige forhold som gjør seg gjeldende i verdipapirmarkedet der verdisvingningene kan være store på kort tid tilsier at det stilles større krav til rask reklamasjon enn i andre kjøpsforhold. Etter det opplyste fremsatte klager innsigelser mot innklagede og de angjeldende handler første gang i samtale med innklagede 9. juli 2002. Samtalen er forelagt Rådet, og har, etter Rådets oppfatning, et visst preg av å være en reklamasjon hva gjelder handelen i Kværner. Klager uttrykker i samtalen misnøye med oppfølgingen fra megler, og fremsetter en anførsel om at han mener seg berettiget til innløsning til NOK 8.50. Samtalen ender imidlertid ikke med at klager faktisk krever seg innløst, eller på annen måte kompensert for handelen. Klager etterspurte etter dette et klageskjema hos innklagede, men etter det Rådet er kjent med er noen reklamasjon ikke senere gjentatt eller bekreftet, verken muntlig eller skriftlig, før klage til Rådet ble inngitt. Rådet finner på denne bakgrunn, dog under noe tvil, å legge til grunn at reklamasjonen var rettidig. At klager i etterkant av reklamasjonen har forholdt seg passiv inntil klagen ble fremmet for Rådet utover å etterspørre klageskjema kan etter Rådets oppfatning ikke ha gitt innklagede noen grunn til å tro at reklamasjonskravet var frafalt. Rådet finner derfor ikke grunn til ikke å behandle klagen som følge av manglende eller for sen reklamasjon. Hva gjelder investeringen i Intellinet, synes det ut fra dokumentasjonen i saken, ikke å være fremsatt noen (formell) reklamasjon før klagen ble inngitt. Rådet vil så gå over til å behandle sakens realiteter. Klager har i hovedsak påklaget tre forhold ved investeringene i Intellinet og Kværner. Det hevdes at innklagede ved begge investeringene har brutt sin omsorgspliktsplikt, herunder at innklagede har brutt sin forpliktelse til å kontakte ham når kursen ikke steg som forventet, men i stedet sank kraftig. Klager har særlig pekt på at innklagede gjennom sin markedsføring overfor ham har forpliktet seg til en aktiv oppfølging. Det anføres videre at innklagede uansett skulle ha solgt aksjene som følge av en avtale om stop loss. Av klagen fremgår det også at innklagede skal ha gitt uttrykk for at han hadde innsideinformasjon i forbindelse med investeringen i Intellinet. Rådet har gjennomgått opptak av syv telefonsamtaler mellom klager og megler, og samtaleopptakene ligger til grunn for Rådets vurderinger. Rådet vil først vurdere klagers anførsler om stop loss og utvidet omsorgsplikt. Innklagede har pekt på at de angjeldende investeringene var langsiktige plasseringer, og at stop loss ikke praktiseres over tid. Rådet vil bemerke at det i denne sammenheng ikke vil være avgjørende hvorvidt innklagede i utgangspunktet tilbyr, og praktiserer, stop-loss over tid eller ikke. Det sentrale vil være hvorvidt stop loss i forhold til klager faktisk ble avtalt, eller om innklagede på annen måte har gitt tilsagn om at det faktisk vil være en stop-loss også for investeringene som ble foretatt med lenger perspektiv. Rådet har gjennomgått de fremlagte samtaleopptakene, og kan på bakgrunn av disse ikke legge til grunn at stop loss, i den forstand at aksjene automatisk ville bli solgt ved et angitt kursnivå, kan anses avtalt hva gjelder de aksjer klager valgte å bli sittende med utover intra dag handlene. I samtalene drøfter partene en rekke investeringsalternativer, og for en del av disse er klart tale om kortsiktighet i form av intra dag handler, noen ganger med mulighet til å 4
sitte med hele eller deler av poster til den påfølgende dag. Klager anfører i en av samtalene en viss reservasjon mot størrelsen på eksponering, men innklagedes megler viser da til at hensikten er å selge seg ut raskt slik at man mer må fokusere på differansen. I enkelte samtaler vises det til stoppen og lignende formuleringer. Etter Rådets oppfatning kan det synes som det ligger en forutgående forståelse mellom partene at disse referansene til stoppen e l er ment å angi at det foreligger en avtale om å begrense tap, og da antagelig i form av stop loss. Etter Rådets oppfatning er det på bakgrunn av samtalene vanskelig å konkludere med at det foreligger en klar avtale eller klar forståelse om bruk av stop loss og konsekvensene av dette. På den annen side er det megler som er den klart aktive i forholdet og som selv henviser til stoppen og lignende uttrykk og da gjerne knyttet opp mot en klart angitt kurs. Etter Rådets oppfatning er det meget som taler for at klager kan ha oppfattet samtalene slik at det er angitt visse nivåer hvoretter innklagede skulle selge aksjer for å begrense mulig tap. Dette kan til en viss grad understøttes av at klager i forbindelse med forestående påskeferie ga innklagedes megler fullmakt til å selge ut aksjer når det så gunstigst ut. Rådet er under noe tvil kommet frem til at det må anses å foreligge en forståelse mellom partene om at klager for så vidt gjaldt visse investeringer, i nærværende sak investeringen i Kværner som ble foretatt etter samtalen 5. juni 2002, skulle selge aksjene dersom kursen falt under NOK 8,50. Den tvil som eventuelt måtte foreligge må etter omstendighetene innklagede, som den klart profesjonelle part, bære risikoen for. Hva gjelder klagers anførsel om at innklagede skulle ha kontaktet ham ved kursfall, bemerkes at Rådet ikke kan se at en slik forpliktelse kan anses avtalt i de samtaler som er fremlagt, men Rådet vil understreke at denne slutning er beheftet med en viss usikkerhet. Dette har bl a sammenheng med spørsmålet om klager, også på bakgrunn av andre forhold f eks som følge av de forutsetninger som lå til grunn i kundeforholdet mellom klager og innklagede og eventuelt tidligere samtaler mellom partene - kan ha hatt krav på, eller en forventning om, å bli kontaktet. Klager har på sin side særlig fremhevet at det i innklagedes markedsføring ble solgt inn nettopp det faktum at oppfølgingen ovenfor kunder var aktiv i større grad enn andre firmaer. Innklagede har på sin side anført at megler faktisk var svært aktiv, noe telefonsamtalene også skulle vise. Etter Rådets oppfatning bærer samtalene, og faktum i saken, preg av at innklagede har utvist stor aktivitet når det gjelder å fremsette ulike kjøpsalternativer for klager. Samtalene er imidlertid ikke egnet til å vise innklagedes aktivitet, om slik ble utvist, i forbindelse med å få klager ut av de posisjoner som medførte tap. Rådet vil i denne forbindelse imidlertid minne om at det klare utgangspunkt er at kunden selv er ansvarlig for å følge opp de investeringer som foretas, herunder ved å holde seg orientert om kursutviklingen. Videre innebærer et kundeforhold med et verdipapirforetak ikke noen avtale om aktiv forvaltning, med mindre særskilt avtale er inngått og det angjeldende foretak har konsesjon til å drive slik virksomhet. Rådet bemerker at det ikke er fremlagt eller vist til noen avtale eller lignende om at megler skulle ta kontakt eller holde klager underrettet om kursutviklingen. Det er heller ikke fremlagt noen dokumentasjon på at innklagede har gitt tilsagn om dette gjennom sin markedsføring overfor klager. Rådet deler for så vidt klagers anførsler om at slik markedsføring undertiden vil kunne forplikte megler til nærmere oppfølging enn det som er vanlig praksis. Rådet finner det likefullt ikke tilstrekkelig påvist at innklagede har gitt slike tilsagn. I fravær av slike holdepunkter finner Rådet det vanskelig å fravike utgangspunkt om at kunden selv aktsomt må følge utviklingen av sine egne investeringer. Dette gjelder ikke minst når det i nærværende sak er tale om en investering klager på eget initiativ besluttet å bli sittende i med et lengre perspektiv. Det neste Rådet vil ta stilling til er spørsmålet om megler i forbindelse med klagers investering i Intellinet videreformidlet innsideopplysninger. Klagers bemerkning om uriktige regnskapstall foranlediger etter Rådets oppfatning ikke nærmere vurderinger, idet dette klarligvis ikke er et forhold innklagede kan ha noen risiko for. Klager hevder at megler i samtalen 19. april 2003 ga uttrykk for at han hadde innsideopplysninger, opplysninger som tilsa at klager burde bli sittende på aksjene i Intellinet. 5
Utsagnet det er tale om lyder som følger: Der [Intellinet] har jeg egentlig lyst til å kjøpe mer, for å si det sånn. Der har jeg litt litt interessant info, som hvis det stemmer kan bli jævlig bra. Så der skal vi bare ligge.[.] Det er litt mye som ligger å lurer der. Det var litt snakk om det da, men så har det blitt utsatt litt. Tror fort du kan få den opp mot ti kroner. Rådet deler ikke klagers oppfatning. Meglers utsagn har etter Rådets oppfatning i større grad preg av å være formidling av rykter, snarere enn formidling av innsideinformasjon. Det bemerkes i denne forbindelse for ordens skyld at det ikke foreligger noe dokumentasjon som skulle tilsi at megler faktisk satt på innsideinformasjon, jf vphl 2-1, og at han således var underlagt tilskyndelsesforbud eller taushetsplikt. Det foreligger heller ikke andre omstendigheter i saken som skulle indikere at megler hadde opplysninger av slik karakter. Hvorvidt megler hadde kunnskap om konkrete kurssensitive forhold trenger i denne sammenheng riktignok ikke være avgjørende. Meglers formuleringer vil da også kunne være egnet til å misforstås, noe de tilsynelatende også ble. Etter en helhetsvurdering er Rådet like fullt av den oppfatning at megler i realiteten synes å ha videreformidlet rykter om at noe ville kunne komme til skje. Det vises særlig til meglers uttalelse senere i samtalen om at hvis det stemmer kan [det] bli jævlig bra. Videreformidling av rykter vil etter omstendighetene kunne være kritikkverdig i seg selv. Det vises i denne sammenheng til Rådets uttalelser i sak nr 2001/3, herunder [a]t det generelt ikke kan sies å være kritikkverdig å videreformidle rykter, medfører ikke at det ikke kan og må stilles krav til måten denne typen informasjon blir presentert på.. Rådet er av den oppfatning at megler burde ha gjort det klart for klager at det var tale om rykter, og ikke konkret informasjon som ikke var offentlig tilgjengelig. Rådet finner imidlertid ikke å kunne oppstille noe krav for klager som følge av innklagedes opptreden på dette punkt. Noe berettiget forventning om at megler satt på, og ga ham, reell innsideinformasjon vil han uansett ikke kunne ha hatt. Selv om det ikke synes omfattet av klagers ankepunkter, har Rådet ved gjennomgangen av samtaleopptakene merket seg at megler sterkt oppfordret klager å handle de respektive aksjene intradag, og da i en størrelsesorden som synes å ha oversteget klagers reelle disposisjonsevne. Rådet har liten kjennskap til klagers individuelle forhold, så som investeringserfaring og investeringsevne, men legger ut fra opplysningene i saken til grunn at klager ikke er profesjonell. Av samtalene fremkommer under enhver omstendighet at klager var ukjent med den type handel og spekulasjon kjøp og salg av aksjer på en og samme dag innebærer. Rådet er av den oppfatning at tilskyndelse til slike handler ikke i enhver sammenheng vil være forenlig med plikten til å ivareta kundens interesse, jf særlig de etiske normer 1-1 og 4-2. Rådet bemerker at det generelt må utvises forsiktighet med å ensidig anbefale et slikt handlemønster, uten at innklagedes opptreden i dette tilfellet nødvendigvis kan anses som kritikkverdig. Dersom slike handler skal anbefales, må det være et minstekrav at kunden gis den nødvendige informasjon, og at kunden i større grad enn ellers gis nødvendig oppfølging. Rådet har begrenset informasjon om grunnlaget for innklagedes anbefaling, og lite dokumentasjon vedrørende klagers investeringserfaring og risikoprofil. Som følge av dette, og at klager ikke har fremmet krav eller fremsatt anførsler i denne anledning, finner Rådet det ikke hensiktsmessig å nærmere ta stilling til hvorvidt innklagedes anbefaling av intra dag handler kan anses i strid med de angitte normer. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: 1. Innklagede kritiseres for ikke ha tydeliggjort overfor klager at opplysningene vedrørende Intellinet var rykter, og ikke reell innsideinformasjon. 2. Innklagede kritiseres for å ha gitt klager en berettiget forventning om at man praktiserte en stop loss uavhengig av om dette var skriftlig avtalt eller ikke. 3. For øvrig tas klagen ikke til følge 6
Oslo, den 19. februar 2004 7